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內容提要:在數字網絡環境下，日益普遍的私人復制給版權人利益帶來巨大沖擊，于是版權人希望將所有復制都納入其控制范圍，而社會公眾則仍然堅持私人復制屬于合理使用的“古訓”，因而沖突在所難免。由于私人復制形形色色，其邊界模糊不清，而相關法律規定又并不明確，在司法實踐中應根據具體案情來認定特定私人復制的法律屬性，不能一概而論。

在傳統版權法中，私人復制一般都屬于合理使用，不受版權人控制。隨著數字網絡技術的發展，復制的經濟屬性和技術特點都發生了根本變化，私人復制日益普遍，給版權人的利益帶來巨大沖擊。版權人自然不愿繼續堅持“私人復制都屬于合理使用”的古訓，而代表作品使用者利益的社會公眾也勢難接受版權人完全控制私人復制的主張。事實上，即使在網絡時代，基于公眾利益和公共政策的需要，合理使用制度仍然有存在的余地。有鑒于此，本文試結合國外最新文獻對與網絡時代私人復制相關的問題作些探討。[1]

一

傳統版權法是建立在復制權基礎之上的，“在版權保護的歷史上，復制權即作者自己復制和授權他人復制其作品的權利一直是版權人所享有的核心權利。”[2]因此，各國版權法無一例外地授予作者或其他版權人復制作品的權利，但復制權的效力范圍卻并非一成不變，而是隨著技術進步而不斷發展變化。

在印刷技術發明之前，復制成本十分高昂，復制還不具有經濟上的意義，根本沒有必要對作品提供法律保護，也就是說，作者并不享有復制權。隨著印刷技術的出現，圖書生產成本降低而且可以成為商品，能夠為印刷商或者作者帶來收益，與此同時，大量的復制與傳播使得印刷商或者作者無法象控制手抄本那樣控制、管領自己的無形財產權，從而產生了給予特殊保護的需要。[3]于是，法律賦予作者及其他權利人復制作品的專有權。在整個印刷版權時代，復制權的效力一般不及于非商業性的私人復制行為，因為在這個時代，一般公眾并不具備印刷作品的能力，私人復制基本上還依賴手工抄寫，不會損害版權人的經濟利益。

隨著靜電復印機和錄音錄像設備的大批上市，作品的復制成本大大降低而復制質量又日趨完美，私人復制更加普遍并開始影響到作品的市場銷售狀況，版權人不能再容忍私人復制行為繼續游離于其專有權之外。以美國為例，20世紀70年代，版權人就試圖說服國會禁止錄像機上市銷售但未獲成功。一些國家則開始征收復印和復錄版稅以彌補版權人因為私人復制增加而減少的收入。80年代，美國版權人在禁止人們出租錄音錄像帶或計算機軟件方面取得成功，理由是這種出租會刺激非法復制。90年代，版權人與作品使用者達成妥協，通過了家庭錄音法案，該法案要求錄音設備采取必要的技術措施阻止后續復制。[4]

由此可見，早在前網絡時代，復制權的效力就開始向私人領域延伸。復制技術越先進，復制成本越低廉，復制技術應用越普及，私人復制對版權人的利益影響越大，版權人也就越有理由要求法律授予其對私人復制的控制權。可以說，一部技術發展史就是版權人復制權不斷擴張的歷史。

二

信息技術革命正從根本上改變人們獲取信息的方式，人們只需輕輕點擊鼠標就可獲得海量的各種數字化信息。數字技術還使得作品復制變得十分便捷，不管是合法復制還是非法復制。作品的數字化極大地降低了作品復制成本，對版權人和侵權者而言，都是如此。同時，數字復制件在質量上完美無缺，每一個復制件都可以作為進一步復制的種子，這就必然導致私人復制大量發生，嚴重影響版權人經濟利益的實現。在這種情況下，版權人自然不能對私人復制繼續坐視不理，而是希望控制數字網絡環境下的每一次復制——甚至包括暫時復制在內。美國1995年出臺的《知識產權與信息基礎設施》白皮書就反映了版權人的上述愿望，白皮書指出“在數字世界，合理使用制度的適用范圍將日益縮小，如果不是完全消亡的話。”1996年世界知識產權組織因特網條約和1998年的美國數字千年版權法以及2001年《歐洲議會和理事會關于協調信息社會版權和有關權的指令》則是上述愿望在國內法和國際公約中的實現，盡管由于代表作品使用者利益的行業、技術部門以及廣大發展中國家的斗爭，版權人完全控制私人復制的企圖并未完全得逞。人們至少已經意識到，與前網絡版權制度不同，數字版權法的范式正在發生根本變化，它主要調整包括作品在內的內容使用者的私人性、非商業化復制行為，試圖控制千百萬網民獲得并交互使用網上作品的方式和范圍。[5]

這樣，在數字網絡環境下，不加區分地一律將非商業性私人復制納入合理使用的范圍就顯得不合時宜。而另一方面，傳統版權思想和觀念在人們心目中已經根深蒂固，人們又豈能心甘情愿地放棄沿襲了幾百年的既得利益？因此，在版權人與作品使用者之間就非商業性私人復制行為的合法性展開了激烈的爭論，形成了兩種對立的觀點：其一，版權人都傾向于認為，所有或者幾乎所有未經授權復制版權作品的行為，不管是私下的還是公開的、商業性的還是非商業性的，都屬于侵權行為。其二，一般公眾則大多主張，所有或者幾乎所有非商業性私人復制版權作品的行為都是合法的、屬于合理使用，不需要得到版權人的授權。為便于行文，不妨將上述觀點分別簡稱為“侵權行為論”和“合理使用論”。

三

首先來看代表版權人利益的“侵權行為論”。這種觀點認為，在數字時代，為私人使用目的復制版權作品并不必然屬于合理使用的范疇。其理由在于：

第一，根據版權法，控制作品復制的權利由版權人專有。雖然美國國會在考慮圖書館和檔案館的活動時對版權人的復制權作了限制，但一般性的私人使用作品的性質還是應當根據合理使用規則來進行判斷。美國版權法主要將基于再創作目的引用他人作品視為合理使用，而出于私人使用目的的復制一般都具有消費性質，如為避免付費復制作品。不管是哪種形式的使用，要想被認定為合理使用，都必須經得起四因素的檢驗，這四因素即美國版權法第107條的規定：“1、使用的目的和性質，包括這種使用是否具有商業性質或者是為了非營利的教育目的；2、版權作品的性質；3、同整個版權作品相比所使用部分的數量和內容的實質性；4、這種使用對版權作品潛在市場或價值所產生的影響。”為消費目的復制作品一般來說很難完全符合上述標準。

第二，數字網絡技術使得一般公眾都有機會從事大量的侵權性復制行為。這種復制行為不易發現，數量卻在不斷上升。同時，人們也形成了這樣一種思維定勢，認為所有版權作品都可以通過網絡免費獲得。為應對這種廣為流傳的認為私人復制作品屬于合法行為的觀點，有必要提出一個相反的原則，即為私人目的復制作品的行為并不一定合法，應采取一切必要手段恢復版權人對其作品商業價值的控制。

第三，合理使用僅僅是面對侵權指控時的消極抗辯權，而不是社會公眾享有的積極權利。版權法在賦予作者專有權時明確列舉權利限制，合理使用四因素只不過是使用人面臨侵權指控時的一種抗辯但絕非使用人享有的權利。對于受版權保護的材料并不存在一種絕對的公眾獲得權。

四

再看反映作品使用者利益的“合理使用論”。這種觀點認為，大多數私人復制都只是基于有限目的偶爾為之，這種復制不會取代商業性復制件的銷售，因而屬于合理使用。其理由可概括如下：

第一，美國最高法院的態度。美國最高法院在1984年索尼案的判決中明確指出，應推定非商業性私人復制行為屬于合理使用。“不必為了保護對作者的創作激勵而禁止對作品潛在市場或價值沒有明顯影響的私人復制行為，對這種非商業性使用作品行為的禁止只會阻礙人們獲得作品的思想，而不會帶來任何收益。”[6]

第二，市場失靈理論。也就是說，從許可私人復制所獲得的收入很可能要低于為達成這類許可協議所付出的交易成本，因此不如將這類復制行為認定為合理使用。事實上，許多為私人目的復制作品的行為要么沒有明顯的經濟上的重要性，要么由于一些特殊的原因如便利研究工作而被認定為正當。即使在私人復制具有明顯的經濟上的意義而且不存在特別的理由使其正當化，阻止私人復制的成本也可能大到不具備經濟上的合理性。

第三，私人復制的對象大多屬于人們合法購買的作品。例如，將CD上的音樂復制成錄音帶以便在開車時播放。消費者一般都認為購買作品復制件所支付的價格隱含著版權人的默許，即版權人知道或者理解有些消費者可能會為了私人目的復制這些作品。針對這類私人復制者的訴訟可能會同時降低那些消費者及其同情者的購買意愿，將這類官司公之于眾無疑是公共關系的一場噩夢。

第四，版權人無權干涉發生在私人領域的復制行為。要建立起一套版權執行制度，將版權之手伸向人們的家庭范圍之內并要求人們出示其所擁有的包括作品在內的所有信息的收據或者許可證，這需要巨大的社會成本。而且，版權效力向私人領域的延伸與公共政策所代表的利益相沖突，這些利益在歷史上對信息政策諸如言論自由、保護隱私、競爭政策和百家爭鳴都產生了重要影響。[7]這樣，版權人只能放棄對私人復制的控制，這也許生活在自由社會所不得不支付的代價。

第五，合理使用不僅是一種消極抗辯，更是社會公眾享有的一種積極權利。也就是說，一旦版權人將其作品在公眾中傳播，對該作品的合理使用就成為公眾享有的一種“權利”。版權法只是授予版權人在有限時間內的有限權利，而將所有其他權利包括合理使用的權利都保留給公眾，這已成為版權保護史上一脈相承的傳統。例如，美國第九巡回上訴法院判決Accolade公司出于兼容目的解構Sega公司軟件代碼的行為屬于合理使用行為，[8]此后，為達到兼容效果而解構他人軟件就成為一種權利。

而在另外一個案例中，美國最高法院指出，如果版權法要實現其促進知識進步的憲法目標，就必須為合理使用留出合適的空間。[9]因此，一些學者堅持認為，合理使用是公眾享有的一種如此強有力的權利，以致于可以根本不考慮旨在排除合理使用的合同條款或者技術保護措施的限制。

五

關于私人復制合法性的爭論由來已久，但只有當作品表現為數字形式、作品的質量不會因復制而受損并能夠通過網絡廣泛傳播時，毫無約束的私人復制帶給版權人的風險才特別引人注目。而使得這一問題復雜化或者難下定論的原因主要在于：

首先，版權法在私人復制定性問題上態度曖昧。世界各國版權法都給予特定的私人復制行為以豁免，美國版權法也是如此，例如，根據該法的規定，受版權保護的計算機程序復制品的合法所有人有權制作該軟件的備份。但一般來說，私人復制行為的合法性還是要根據合理使用制度及其四因素來認定。前述索尼案表明，法院應推定非商業性私人復制行為屬于合理使用，只有在證明私人復制有損害版權人利益的極大可能性時，該推定才能被推翻。索尼案就合理使用所作的判決僅僅涉及為改變收看電視節目的時間而進行的錄制活動，但沒有提及為建立圖書館而錄制節目的合法性，更不用說就該問題作出判決，盡管本案所涉及的由索尼公司制造的Betamax磁帶錄像系統明顯具備上述功能。考慮到該判決緊緊圍繞為改變收看時間而進行的錄制行為的合理性，對大多數法院在今后類似案件中將如何認定用這種方式建立數字作品圖書館的性質，遠不能作出明確預期。

盡管如此，對人們行為方式的調查表明，一般公眾對私人復制的態度與最高法院上述判決所表明的一般態度而不是確切的判決內容相類似。白皮書對索尼案則作了如下解釋：家庭錄制電視節目的行為之所以屬于合理使用，是因為版權人還沒有設計出合適的許可使用方案對私人復制行為收費。盡管最高法院的判沒有只言片語可以為白皮書的這種解釋提供直接支持，但隨后判例法的發展表明，法院在認定某些出于教育和科研目的的復制行為是否超出了合理使用的范圍時還是將能否得到許可證作為考慮的因素。其間，因特網和相關技術的發展又便利了私人復制并提高了對這種復制的需求，所有這些都將影響版權法的未來走向。

其次，私人復制形形色色。現實生活中，私人復制形形色色：在構成侵權與不構成侵權的兩個極端之間尚存在各種處于中間狀態的復制行為。比如，從朋友處“借來”軟件磁盤直接將軟件下載到自己計算機硬盤上而不向軟件版權人支付對價，就屬于明顯的侵權行為。這一行為發生在家庭范圍之內，產生的復制件也沒有進入市場與該軟件的開發者相競爭，從上述意義上講，這種行為屬于非商業性私人復制行為。但考慮到這種行為將減少該軟件市場銷售額，損害版權人的利益，復制者很難提出合理使用的抗辯。這種情形就表明存在損害版權人市場利益的極大可能性，足以推翻索尼案所確立的合理使用推定。

而至少在大多數公眾的眼光看來，以下行為屬于處于中間狀態的行為，利用自己掏錢購置的音樂CD復制一盒錄音磁帶以便在開車或步行回家的路上欣賞。美國聯邦上訴法院認為像這種改變欣賞音樂作品地點的做法與索尼案改變收視時間的做法一樣都屬于合理使用的范圍。而以下行為無疑更靠近私人復制中非侵權性復制一端：復印一份自己喜愛的卡通或者詩歌與朋友分享或者張貼在辦公室的墻壁上。

在學術研究中，也會出現各種各樣的所謂私人復制行為。這些行為中，有些更接近合理使用，而另外一些可能根本就不屬于合理使用，即使復制者有合理使用的真誠確信。出于學術目的的私人復制包括：抄寫、摘錄書本或文章的一部分，復印作品的一部分，剪貼作品電子版的一部分，復制自己的文章以便保存（如果復制者已將該文章的版權轉讓給了出版商，這種行為也有侵權的可能），將自己作品的復制件寄送給批評家供其評論之用，復制所購買的雜志上的某一篇文章以便將該復制件帶到實驗室使用并避免雜志受到污損，復制一份作品與共事的來自另一個研究機構的同事共享，為無力購買雜志的研究生復制一件作品，利用從圖書館借來的雜志進行復制，將某一領域的資料收集起來著作研究檔案，等等。學術界普遍認為上述復制行為都屬于合理使用。而版權人則認為其中至少有一部分超出了合理使用的范圍之外。

最后，私人復制的邊界模糊不清。也就是說，何謂私人使用？其邊界本身就模糊不清。在特定的復制環境下，所謂“私”究竟意味著什么？而與“私”字并列使用的“非商業性”又是什么含義呢？沒有人能夠作出準確界定。事實上，“商業性”或者“經營性”一直是商法中的一個主要概念，但不管是以商主體為基礎還是以商行為為前提的商法理論都未能對該概念作出確鑿無疑的界定，更不用說版權理論了。

六

行文至此，筆者仍然不能得出一言以蔽之似的結論。籠統地宣稱私人復制屬于合理使用或者侵權行為都未免過于武斷，因此，在司法實踐中，只能根據私人復制的具體情形進行個案認定。由于私人復制屬于合理使用的觀點在社會公眾心目中過于根深蒂固，這就要求我們加強版權教育以提高公眾的版權保護意識，使人們認識到尊重版權不僅有利于版權人而且惠及全社會。只要社會公眾開始考慮其所進行的復制行為是否合法，就已經算得上一種進步。[10]

總之，屬于合理使用還是侵權行為？私人復制依然是擺在版權學者面前的一個哈姆雷特似的問題。

注釋:

[1]SeeTheDigitalDilemma:IntellectualPropertyintheInformationAge,theNationalAcademyPress2000.

[2]朱莉·E·科恩等：《全球信息化經濟中的版權法》，中信出版社2003年版，第329頁。

[3]吳漢東著：《著作權合理使用制度研究》，中國政法大學出版社1996年版，第63頁。

[4]SeeJessicaLitman,DigitalCopyright,PrometheusBooks,2001,P177.

[5]JonathanH.Blavin,DigitalCopyright,HarvardJournalofLaw&Technology,Volume14,Number2Spring2001.

[6]SonyCorp.ofAmericav.UniversalCityStudios,Inc,464U.S.417(1984)

[7]JessicaLitman,DigitalCopyright,PrometheusBooks,2001,P30.

[8]Segav.Accolate,977F.2d1510(9thCir.1992).

[9]Campbellv.Acuff-Rose114S.Ct.1164(1994).

[10]TheDigitalDilemma:IntellectualPropertyintheInformationAge,theNationalAcademyPress2000,P136.