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本文作者：劉鵬飛作者單位：華中師范大學

確立婚約制度的必要性分析

1．我國婚約制度的歷史沿革。在我國的歷史傳統中，婚約是婚姻締結的必經程序，從西周周公旦作“六禮”開始，歷經兩千多年。“六禮”中的納采、問名、納吉、納征、請期等都是訂婚的程序，只有親迎才是結婚的程序。雖然歷朝各代“六禮”的內容各有不同，但這種訂婚的程序卻一直存在，并且法律對其有著嚴格的規定。未經“六禮”而結婚的當事人不但不被認為是合法夫妻，而且還將面臨法律的懲罰和社會輿論的的譴責。在清末的變法運動中，沈家本主持的《大清民律草案》中的親屬一編中沒有對婚約作出規定，但這并不意味著婚約制度在中國的消滅。幾年后，中華民國的《民國民律草案》中又對婚約作出規定，在“婚姻之成立”一節中，規定了有關定婚的7個條文。作為對我國傳統婚姻制度的傳承，南京政府時期的《中華民國民法》在親屬編第2章“婚姻”中專設“婚約”一節，對訂婚做了詳細的規定，現在這一制度仍在我國臺灣地區適用。新中國成立初期，我國開始“一邊倒”地移植前蘇聯的法律制度，婚姻制度也不例外。這不但造成了我國傳統婚約制度的中斷，也導致了司法實踐中婚約糾紛解決的困難。

2．國外立法對婚約制度的規范。婚約在世界大多數國家的婚姻法制度中都有現實的立法例，這為我國婚約制度的確立和完善提供了制度上的借鑒。第一，德國。作為20世紀最偉大的民法典《德國民法典》對婚約的規定采取了專節規定的立法模式。在親屬編第1章“民法上的婚姻”的第1節“婚約”中從第1297條到1302條共6個條文對婚約的履行、解除及其賠償義務、違約的責任構成、贈禮的返還和消滅時效問題作為了全面的規定。德國民法對于婚約的規定如此全面，也說明了作為結婚制度內容之一的婚約在德國社會民事習慣中的重要性，體現了對民事習慣的尊重。第二，美國。美國各州都有自己的法律體系，但大致上對婚約的態度是:結婚前可以訂立婚約，但并非必不可少。如果違反了婚約，則“違反允諾”的普通法之訴提供金錢賠償的救濟。美國婚約法律制度的救濟范圍最初只是涉及金錢損失，后來又擴展到非物質損失(比如身體和精神痛苦)。第三，中國。在我國，婚約制度是通過對婚約解除的救濟方式來規范的。我國法律中規定了結婚彩禮的返還義務:彩禮是附結婚條件的贈與，結婚作為贈與彩禮的條件不成立時，贈與合同就不能成立，自然可以要求返還。《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋(二)》第10條對此作了明確規定:當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持:雙方未辦理結婚登記手續的;雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的;婚前給付并導致及給付人生活困難的。

3．涉外民事司法的需要。當今世界是一個高度流動的社會，隨著世界人口的流動和各國交往與合作的加深，各國都普遍承認了外國人和無國籍人在本國的民事主體地位，他們與本國人具有平等的民事權利和地位。在國際私法中，婚姻制度也是重要的司法制度，對外國人和無國籍人的婚姻糾紛的解決顯然成為各國司法管轄的范圍。隨著我國國際地位的提高，外國人和無國籍人日益增多，由此帶來的婚約糾紛在我國不承認婚約制度的情況下，解決起來會出現很多麻煩，因為在我國《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》中規定的婚姻法律多適用國籍國法或經常居住地法。遇到婚約糾紛時，法院就會花費很長的時間來找法，不但導致找法的困難性，也會導致司法效率低下。如果我國的婚姻制度承認婚約，不但可以節省時間，提高司法效率，還可以提升我國的司法權威，樹立我國在涉外民事審判中的良好形象。

4．婚約確立的現實需要。由于傳統習慣的沿襲，婚約作為婚姻成立的前提這一行為在民間十分普遍，也由此產生了大量的的糾紛。近年來由解除婚約而引起的彩禮糾紛和損害賠償之訴有增無減。據齊齊哈爾市克山縣人民法院近5年的統計，2004年該院受理婚約財產案件11件，調撤率36%;2005年19件，調撤率44%;2006年22件，調撤率45%;2007年24件，調撤率45．8%;2008年6月份19件，調撤率50%。分析該組數據可以發現，婚約財產糾紛呈上升趨勢，結案方式主要以判決方式為主，調撤率較低，可見此類案件中雙方分歧、矛盾較大［2］。由此可以看出，在婚約締結后往往出現較多的糾紛，涉及的法律問題有很多，例如，婚約可否以法定事由或自由意志而解除;一方是否有向法院提出履行婚約的訴權;婚約期間，一方對另一方造成貞操權的侵害，可否提起損害賠償;婚約期間，雙方之間的財產應該如何處理等。這些訂婚后又解除婚約的糾紛，依照道德規范是無法解決的，必須依照法律進行處理。在我國，對婚約完全采用放任的態度，既不支持也不反對，婚約不是法律調整的對象，當事人自愿訂立婚約也不具有法律上的意義。但是在婚約糾紛必須解決的現實面前，確立婚約制度仍然是十分必要的，忽視婚約制度就是對婚約這種社會現象的忽視，會使對社會中重要身份關系的調整產生漏洞，不利于社會的穩定和對當事人合法權益的保障。另外，司法機關對由婚約引起的財產糾紛的處理無法可依，會出現判決結果混亂，導致婚約處理的司法不統一，有損司法的權威性。鑒于此，筆者認為我國婚姻法應該對婚約問題進行規范，因為對婚約由個人自行約束和道德約束不如法律約束更為有效。“法律對婚約的規范，一是賦予權利人以訂婚、解除婚約的自主決定權;二是規范婚約期間當事人的行為規范;三是規范婚約解除后糾紛的處理規范，對其糾紛有切實可行的處理法律依據”［3］。

我國婚約制度的構建

1．構建我國婚約制度的指導思想。指導思想對于如何構建一項法律制度至關重要，指導思想的確立為法律制度的構建奠定了基本的方向和價值選擇。在我國婚約制度的構建中，除了借鑒西方國家特別是大陸法系國家的婚約制度外，也應認識到具體的歷史環境造就了具體的法律制度，建立在中國幾千年農業經濟基礎之上的中國法律傳統強調的人倫和情理，應該成為我國婚約制度構建中的應有內容。在我國婚約制度構建中，不僅僅要與世界接軌，也要做到對民族文化的傳承，對民族情感的照顧。因此，我國婚約制度構建的指導思想應該是，在傳統婚約制度的基礎上，借鑒具有現代文明精神的西方國家的婚約制度，構建起既符合民族精神又具有現代文明氣息的婚約制度。

2．婚約制度的具體內容。第一，婚約的訂立與生效。一是訂婚年齡。婚約訂立的當事人應該為完全民事行為能力人，年滿18周歲的具有完全民事行為能力的男女，可以自主決定訂立婚約。因為在我國，18周歲是具有民事行為能力的年齡限制，18周歲及其以上的年齡，按照一般的社會觀念、生活閱歷和精神發展水平，足以對自己的行為具有正確的認識，能夠對自己的行為負責，作為完全民事行為能力人，已經具備了獨立處理自己事務的能力。規定婚約年齡必須達到18周歲的目的在于尊重當事人的婚姻自由決定權，避免他人任意干涉，特別是對作為人格權的婚姻自主權的保護，具有重要意義。二是當事人自愿訂立。男女雙方在是否訂立婚約和訂婚的對象上有自主決定權，婚約的成立建立在雙方意思表示一致的基礎上。男女雙方有權自主決定是否訂立婚約，有權決定訂婚的對象。三是達成合意。婚約既然稱為約，自然就有契約的一些特點。雙方合意為契約成立要件中最核心的一個要素。婚約作為特殊的契約，也應該具有契約成立的要件，當事人達成合意不僅是婚約成立的要件，更是婚約成立的基礎。第二，婚約的形式。在現代婚姻制度中，婚約并不是結婚的必要條件和程序，因此婚約不需要采取特定的形式，任意的婚約形式都應得到認可，只要訂婚的其他要件完備、合法，婚約即可成立。第三，婚約的內容。婚約的內容應由當事人自由約定，只要約定不違背合同法和婚姻法的基本原則即可。此外，為了保障婚姻自由和人身自由，婚約可以自由解除并不得約定違約金。因為一旦有此約定，解除婚約就要支付違約金，就會產生一些當事人因支付不起違約金而不敢解除婚約，這無疑是違反婚姻自由原則的。第四，婚約的訂立應遵守關于禁止近親結婚和禁止疾病婚的規定。婚約是以結婚為目的，結婚的禁止性條件，婚約的當事人應嚴格遵守。第五，只要婚約合法成立，國家在婚約的生效方面不應該有所限制，婚約成立就意味著婚約的生效。第六，婚約的解除及救濟。婚姻自由意味著婚約的自由，因此，當事人可以自由解除婚約。在對婚約解除的救濟方面，雖然婚約是契約，但是這種具有人身關系的契約不得被強制履行。因為我國合同法中規定人身關系的合同不能被強制履行。對于婚約的違反，只能采取損害賠償的方式進行救濟。因此，法律對損害賠償的范圍問題的確定至關重要。我國婚姻法對彩禮問題的態度和規定可以在婚約損害賠償中加以適用。對于婚約內容的效力，法律并不對此進行調整，因為婚約純粹是一個具有道德意義的行為，之所以對婚約進行調整的關鍵原因是婚約的解除所帶來的社會糾紛和問題，婚約的效力只能依靠當事人的自我規范和倫理道德來約束。在我國，精神損害賠償也只能在法律有明文規定的時候才準與適用。