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傳統(tǒng)董事信義義務(wù)的指向?qū)ο?/p>

傳統(tǒng)董事信義義務(wù)的對(duì)象界定

第一，公司。在傳統(tǒng)公司法中，董事被看做是公司的人或受托人或委任人，而不是公司股東和債權(quán)人的人或受托人或委任人，因此，他們僅僅對(duì)公司承擔(dān)信義義務(wù)而不對(duì)公司股東和債權(quán)人承擔(dān)信義義務(wù)。正如，LordSelborne在G．E．Ryv．Turner一案中更加簡(jiǎn)潔的說(shuō)明了董事的受信托人地位：“董事僅僅是公司的受信托人或人，他們是公司的金錢和財(cái)產(chǎn)的受信托人，是代表公司從事交易活動(dòng)的人。”［5］33所以，傳統(tǒng)董事信義義務(wù)的承擔(dān)一般都是指向公司本身，而不涉及其他任何個(gè)人。第二，特殊情形下的債權(quán)人。首先，是特殊的法定情形。傳統(tǒng)公司法中董事只對(duì)公司承擔(dān)信義義務(wù)義務(wù)也不是絕對(duì)的。例如，傳統(tǒng)英美公司法中，在某些特殊情況下，董事也要對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，但是這些特殊情況都是法定情形，總的原則是：“如果欠缺‘特殊情況’，如欺詐，資不抵債或公司制定法之違法等，否則，在有關(guān)契約條款規(guī)定的責(zé)任之外，董事不對(duì)債權(quán)人承擔(dān)民事義務(wù)。”②就是說(shuō)如果董事出現(xiàn)了欺詐，或公司出現(xiàn)了資不抵債的情形，董事應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)信義義務(wù)。例如，“印第安納州法律認(rèn)為，當(dāng)公司處于不能清償狀態(tài)時(shí)，基于董事與公司之間的關(guān)系，董事對(duì)公司債權(quán)人處于受托人的地位。公司的財(cái)產(chǎn)是所有受托人的信托基金，因此，董事對(duì)于所有的債權(quán)人應(yīng)平等處理。”③其次，特殊的公司，例如銀行、基金、證券公司、登記結(jié)算機(jī)構(gòu)等具有信托性質(zhì)的公司。因?yàn)檫@些機(jī)構(gòu)本身對(duì)客戶就具有信托的義務(wù)，雙方的關(guān)系是一種直接的、顯性的信托關(guān)系。

傳統(tǒng)董事信義義務(wù)對(duì)象界定的理性分析

第一，早期股東對(duì)公司債務(wù)無(wú)限責(zé)任的承擔(dān)減輕了董事的義務(wù)。早期的公司并不是所有的股東都要承擔(dān)有限責(zé)任，無(wú)限責(zé)任一度占據(jù)主導(dǎo)，而有限責(zé)任則是“經(jīng)歷多少的爭(zhēng)論乃至斗爭(zhēng)才能出現(xiàn)。”［7］而在早期出現(xiàn)的公司以兩合公司與無(wú)限公司為主，在這兩種公司中都有股東承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，而且直到“19世紀(jì)末有限責(zé)任制度才得以普及，現(xiàn)代公司制度才得以構(gòu)建。”［8］所以，按照當(dāng)時(shí)的具體情況看，董事不對(duì)債權(quán)人承擔(dān)信義義務(wù)是合乎現(xiàn)實(shí)并合乎理性的。正如黑格爾在《法哲學(xué)原理》序言中所說(shuō)的：“凡是合乎理性的東西都是現(xiàn)實(shí)的；凡是現(xiàn)實(shí)的東西都是合乎理性的。”［9］因?yàn)榉◤谋举|(zhì)上看，“法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)”，“應(yīng)該是社會(huì)共同的，由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)。”［10］基于當(dāng)時(shí)的股東本位理念及債權(quán)人強(qiáng)勢(shì)地位的現(xiàn)實(shí)①，董事不對(duì)債權(quán)人承擔(dān)信義義務(wù)能夠保證公司在傳統(tǒng)時(shí)代運(yùn)作的需要。第二，以股東大會(huì)中心主義的控制權(quán)模式間接化了董事與公司債權(quán)人之間的利益糾葛。股東大會(huì)是由全體股東組成的對(duì)公司重大事項(xiàng)進(jìn)行決議的會(huì)議，是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。特別是在公司發(fā)展初期，公司屬于股東絕對(duì)主權(quán)主義形態(tài)，其股東大會(huì)至高無(wú)上，是匯總股東意見、決定公司意志的最高萬(wàn)能機(jī)關(guān)。董事會(huì)的權(quán)限只是來(lái)源于股東大會(huì)的授權(quán)。因此，公司的重大經(jīng)營(yíng)決策實(shí)際上都掌握在公司股東大會(huì)的手中，而董事則相對(duì)而言發(fā)揮著次要的決定作用。因此，是股東大會(huì)直接影響著債權(quán)人的相關(guān)利益，而董事發(fā)揮的而是受影響相當(dāng)有限。

董事信義義務(wù)承擔(dān)與變化的法律邏輯分析

董事承擔(dān)信義義務(wù)的對(duì)象不是一成不變的，而是受當(dāng)時(shí)的公司形態(tài)、股東責(zé)任的承擔(dān)、公司控制權(quán)模式以及債權(quán)人與債務(wù)人的力量與地位的對(duì)比等各種因素的影響，當(dāng)這些關(guān)于因素在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中發(fā)生變化的時(shí)候，董事的信義義務(wù)的對(duì)象也將必然發(fā)生變化，這是公司法在其發(fā)展過(guò)程中的一個(gè)應(yīng)有的正常邏輯，也是馬克思關(guān)于法的本質(zhì)的基本理解。

馬克思關(guān)于經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象法律邏輯的一般解釋———經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象決定法律的產(chǎn)生與發(fā)展

經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象內(nèi)在地蘊(yùn)藏著法律現(xiàn)象發(fā)生、發(fā)展和消滅的邏輯機(jī)理，法律現(xiàn)象最終是經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象伴隨的產(chǎn)物，經(jīng)濟(jì)發(fā)展最終決定著法律的發(fā)展，這不僅是馬克思最基本的歷史唯物主義觀點(diǎn)而且也是馬克思經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的法律邏輯的邏輯前提。馬克思早在1844年完成的《經(jīng)濟(jì)學(xué)哲學(xué)手稿》便初步形成了經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象決定法律現(xiàn)象的觀點(diǎn)———“宗教、家庭、國(guó)家、法、道德、科學(xué)、藝術(shù)等，都不過(guò)是生產(chǎn)的一種特殊方式，并且受生產(chǎn)的普遍規(guī)律的支配”。［11］后來(lái)馬克斯又進(jìn)一步明確闡明其對(duì)法的理解，“法的關(guān)系正象國(guó)家的形式一樣，既不能從它們本身來(lái)理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來(lái)理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系。……”［12］因?yàn)榉w根結(jié)底還是由特定時(shí)期的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所決定的，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化，必然導(dǎo)致法的變化，法從本質(zhì)來(lái)講是一個(gè)動(dòng)態(tài)的、歷史的范疇，隨著經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化而變化。公司法作為法的一種特別是作為與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)聯(lián)系最為密切的法當(dāng)然對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的反應(yīng)也更加敏銳，其變動(dòng)也更加頻繁，這正是對(duì)法的本質(zhì)的證明。所以根據(jù)馬克思對(duì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的法律邏輯的邏輯前提的分析我們可以看出公司法的內(nèi)在邏輯并能夠進(jìn)一步分析出公司法中關(guān)于董事信義義務(wù)規(guī)范的內(nèi)在邏輯———公司形態(tài)、股東責(zé)任的承擔(dān)、公司控制權(quán)模式以及債權(quán)人與債務(wù)人的力量與地位的對(duì)比等各種經(jīng)濟(jì)運(yùn)行因素的具體狀態(tài)。

董事信義義務(wù)承擔(dān)的法律邏輯的證明———董事對(duì)股東信義義務(wù)的承擔(dān)

盡管傳統(tǒng)英美公司法認(rèn)為董事只是公司的信托人只對(duì)公司承擔(dān)信義義務(wù)，并且在信托義務(wù)的發(fā)源地英國(guó)至今仍然保持著這一基本準(zhǔn)則，但是美國(guó)的判例法已經(jīng)對(duì)此作出突破，通過(guò)判例的形式確認(rèn)了董事對(duì)股東的信義義務(wù)。美國(guó)馬賽諸塞州最高法院在Donahue一案中開創(chuàng)了公司大多數(shù)股東、董事對(duì)少數(shù)股東的受信托義務(wù)之承擔(dān)原則后，又在眾多的案例中適用Donahue一案確立的原則，從而使公司董事和大多數(shù)股東對(duì)少數(shù)股東承擔(dān)信義義務(wù)的原則在公司法中最終確立。［13］所以，董事信義義務(wù)的承擔(dān)不是一成不變的，因?yàn)殡S著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，董事承擔(dān)信義義務(wù)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化是必然的，具體表現(xiàn)為公司形態(tài)、股東責(zé)任的承擔(dān)、公司內(nèi)部控制權(quán)等相關(guān)方面的變化，所以董事對(duì)債權(quán)人承擔(dān)信義義務(wù)不僅是可能的而且是現(xiàn)實(shí)的。

董事對(duì)債權(quán)人承擔(dān)信義義務(wù)分析

理論基礎(chǔ)

第一，信義義務(wù)的靈活性。信義義務(wù)具有較強(qiáng)的靈活性，它會(huì)隨著時(shí)代的發(fā)展，社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要，公司各個(gè)利益相關(guān)者之間的利益影響的具體狀態(tài)，及各自特定的法律地位而不斷發(fā)展。正如英國(guó)著名法律史學(xué)家梅特蘭所言，“如果有人要問(wèn)，英國(guó)人在法學(xué)領(lǐng)域取得的最偉大、最獨(dú)特的成就是什么，那就是歷經(jīng)數(shù)百年發(fā)展起來(lái)的信托理念，這不是因?yàn)樾磐畜w現(xiàn)了基本的道德原則，而是因?yàn)樗撵`活性，它是具有一種極大彈性與普遍性的制度。”［14］我國(guó)學(xué)者張開平教授也曾指出：“董事的義務(wù)是基于董事在公司中的特定法律地位而產(chǎn)生的，因而頁(yè)隨著董事法律地位的改變而改變。”［5］181第二，公司法的現(xiàn)代性。法制的現(xiàn)代化是世界各國(guó)立法發(fā)展的必然，因?yàn)榉◤母镜慕嵌戎v是社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行發(fā)展的產(chǎn)物，而社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是不斷變化的，法制也必然與新的經(jīng)濟(jì)社會(huì)運(yùn)行狀況相適應(yīng)，公司法也是如此，因此，公司法也必然現(xiàn)代化。公司法的現(xiàn)代化是“一個(gè)國(guó)家按照現(xiàn)代公司制度的基本法律理念與原則去改造已有的公司法制度以適應(yīng)自己社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的一個(gè)歷史過(guò)程。”［15］它的核心內(nèi)涵是指公司法的適應(yīng)性，公司法必須適用現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展的客觀要求，能夠更有力的推動(dòng)公司的發(fā)展，提高公司運(yùn)行的穩(wěn)定性與效益性。而對(duì)公司債權(quán)人的保護(hù)是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)要求，債權(quán)人處于一種被動(dòng)的地位，并且現(xiàn)階段的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行缺乏誠(chéng)信的充分支撐，控股股東以及董事的失信行為是當(dāng)前公司治理的一大難題。所以，將董事對(duì)債權(quán)人責(zé)任的承擔(dān)納入公司法的具體規(guī)范中符合公司法發(fā)展的應(yīng)有邏輯。第三，董事對(duì)債權(quán)人利益影響的直接化。傳統(tǒng)公司法在董事對(duì)債權(quán)人責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題上是持否定態(tài)度的，其立論依據(jù)一便是董事僅與公司之間存在直接關(guān)系，各國(guó)均承認(rèn)這是一種具有法律強(qiáng)制性的信賴關(guān)系，董事也因此對(duì)公司承擔(dān)信義義務(wù)，違反此信義義務(wù)必須要對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任，這種責(zé)任也已經(jīng)為各國(guó)立法所明確規(guī)定。但是董事與債權(quán)人之間就沒(méi)有這種強(qiáng)有力的直接的法律關(guān)系，故債權(quán)人也就不能向董事主張直接責(zé)任。但是，在現(xiàn)代社會(huì)董事會(huì)中心主義的公司管理模式已經(jīng)確立，公司的實(shí)際權(quán)力已經(jīng)轉(zhuǎn)移到了董事會(huì)手中，不再是股東直接決定公司重大事務(wù)，影響債權(quán)人利益，而是董事的決策甚至在相當(dāng)程度上是董事的個(gè)人意志決定了公司的重大事項(xiàng)特別是與債權(quán)人利益密切相關(guān)的事項(xiàng)，因此，公司董事與債權(quán)人的關(guān)系不再是間接影響關(guān)系，而是直接的利害影響關(guān)系，因此，公司董事也有必要對(duì)債權(quán)人承擔(dān)信義義務(wù)。因?yàn)檎鐝堥_平教授所言：“董事到底應(yīng)當(dāng)對(duì)誰(shuí)承擔(dān)信義義務(wù)應(yīng)當(dāng)從董事會(huì)享有權(quán)力的性質(zhì)以及這種權(quán)力所作用大范圍來(lái)把握。”［5］160并且這也符合現(xiàn)代公司法的衡平原則，因?yàn)椤耙欢ǖ臋?quán)利是和一定的責(zé)任相對(duì)應(yīng)的，一定的權(quán)利體系是和一定的責(zé)任體系相對(duì)應(yīng)的。”［16］第四，利益相關(guān)者理論的強(qiáng)力支撐。利益相關(guān)者理論是對(duì)傳統(tǒng)公司法理論的一種修正，它否定了單獨(dú)以追求股東利益為目的的公司價(jià)值論，強(qiáng)調(diào)除了股東之外的其他各個(gè)相關(guān)利益主體的利益。其最早出現(xiàn)在1963年美國(guó)斯坦福大學(xué)一個(gè)研究小組的文稿中，在這一文稿中將其定義為“利益相關(guān)者是指那些沒(méi)有其支持，組織就無(wú)法生存的群體，包括股東，雇員，顧客，供貨商，債權(quán)人與社會(huì)。”［17］盡管在以后的研究中不同的學(xué)者也對(duì)這一概念做出了不同的解釋，但各種解釋之間并沒(méi)有本質(zhì)的區(qū)別，核心都是強(qiáng)調(diào)公司法應(yīng)當(dāng)關(guān)注除了股東之外的其主體如債權(quán)人、雇員、社區(qū)、消費(fèi)者等主體的利益。而其中債權(quán)人利益的保護(hù)更是重要，因?yàn)楣驹S多重要的商事交往都要與債權(quán)人進(jìn)行，債權(quán)人是利益相關(guān)者中的核心組成部分之一，如果沒(méi)有很好的維護(hù)債權(quán)人的利益，公司就無(wú)法進(jìn)行或者無(wú)法更具效率的進(jìn)行商事活動(dòng)，這必然影響著公司的經(jīng)營(yíng)與存續(xù)，從而影響著股東利益與其他利益相關(guān)主體的利益。所以，益相關(guān)者理論為債權(quán)人利益的保護(hù)提供了充實(shí)的邏輯基礎(chǔ)。

現(xiàn)實(shí)支撐———兩大法系的相關(guān)規(guī)定

英美判例法的規(guī)定

董事承擔(dān)此種義務(wù)的權(quán)利主體不僅包括公司的股東也包括債權(quán)人，并且這種思想得到了英美司法判例的支持：在1976年，著名的Mason法官在WalkerV．Wimborne一案中，首次確立了公司董事在一般時(shí)期和一般情況下對(duì)債權(quán)人承擔(dān)民事義務(wù)的原則。而后來(lái)的判例則進(jìn)一步發(fā)展了Ma－son的思想，Templeman在WinkworthV．EdwardBaronDe－velopmentCo．Ltd一案中的判決是這一思想發(fā)展的有力支撐。該判決指出：“公司對(duì)其債權(quán)人，無(wú)論是現(xiàn)在還是將來(lái)，均要承擔(dān)民事義務(wù)。公司并無(wú)義務(wù)在債務(wù)產(chǎn)生之際即全部清償其每一債務(wù)，亦無(wú)義務(wù)避免從事所有具有冒險(xiǎn)性質(zhì)的商事活動(dòng)，但是公司對(duì)其債權(quán)人承擔(dān)保證公司財(cái)產(chǎn)不受損害的義務(wù)，對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)公司財(cái)產(chǎn)足以清償公司債務(wù)的義務(wù)，對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)公司財(cái)產(chǎn)不會(huì)以犧牲債權(quán)人的利益的方式和滿足董事個(gè)人利益的方式被消耗或被使用的義務(wù)。”［18］

大陸法系成文法的相關(guān)規(guī)定

大陸法系國(guó)家（地區(qū)）對(duì)董事對(duì)債權(quán)人責(zé)任的承擔(dān)是通過(guò)規(guī)定董事等高級(jí)管理人員對(duì)第三人規(guī)定所承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任而規(guī)定的。例如日本《商法典》第266條第1款規(guī)定：“董事執(zhí)行職務(wù)有惡意或重大過(guò)失時(shí)，該董事對(duì)第三人亦負(fù)連帶損害賠償責(zé)任。”韓國(guó)《商法典》第401條第1款規(guī)定：“董事因惡意或者重大過(guò)失有怠于其任務(wù)時(shí)，該董事應(yīng)對(duì)第三者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第23條規(guī)定：“公司負(fù)責(zé)人對(duì)公司業(yè)務(wù)之執(zhí)行，如有違反法令致他人受到損害時(shí)，對(duì)他人應(yīng)與公司負(fù)連帶賠償之責(zé)。”關(guān)于董事對(duì)債權(quán)人（大陸法系國(guó)家立法中成為第三人）責(zé)任承擔(dān)的理論依據(jù)，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者對(duì)此也做出了深刻的論證。其中，李宜深先生指出：“余以為機(jī)關(guān)之行為為二面關(guān)系，一面為法人之行為，一面為其個(gè)人之行為。對(duì)于法人之行為，固由法人負(fù)責(zé)任，對(duì)于其個(gè)人之行為，仍有機(jī)關(guān)自身負(fù)責(zé)。”［19］史尚寬先生對(duì)此也做出了精辟論述：“機(jī)關(guān)之行為，一方面為法人之行為，他方面為自己之行為，固法人與機(jī)關(guān)應(yīng)同時(shí)負(fù)責(zé)。”［20］在兩位民法大師的論證中都是把董事等同于了公司機(jī)關(guān)，因?yàn)榇箨懛ㄏ店P(guān)于董事會(huì)的一個(gè)重要理論就是董事會(huì)的機(jī)關(guān)論，把董事會(huì)與董事都作為公司機(jī)關(guān)看待，正如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者鄭玉波先生所指出的：“董事者，乃董事會(huì)之組成分子而為股份有限公司所必設(shè)之執(zhí)行機(jī)關(guān)也。”［21］

我國(guó)立法的相關(guān)規(guī)定及完善措施

我國(guó)立法關(guān)于董事對(duì)債權(quán)人義務(wù)規(guī)定狀況

我國(guó)2005《公司法》在第148條與149條規(guī)定了董事的信義義務(wù)，但并未規(guī)定對(duì)債權(quán)人的信義義務(wù)①。2005年《證券法》對(duì)于董事對(duì)公司債權(quán)人的民事責(zé)任該法第69條做出了規(guī)定①，但本條適用的范圍太狹窄，只適用于董事在虛假陳述時(shí)的法律責(zé)任。2007年6月1日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》向前邁出了更大的一大步。該法第125條作出了規(guī)定②，但是該條比較模糊。對(duì)該董事對(duì)第三人（包括債權(quán)人）的民事責(zé)任作出明確規(guī)定的是1992年11月27日開始實(shí)施的《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)股份有限公司條例》，該條例第106條對(duì)此作出了相關(guān)規(guī)定③，但是該條例在2011年6月1日被廢止。

關(guān)于完善我國(guó)公司法董事對(duì)債權(quán)人信義義務(wù)規(guī)定的相關(guān)分析

第一，應(yīng)當(dāng)在公司法中或者公司法的司法解釋中明確公司董事對(duì)債權(quán)人信義義務(wù)的承擔(dān)。具體內(nèi)容可以參照我國(guó)公司法第148條與149條的規(guī)定。第二，應(yīng)當(dāng)明確這種信義義務(wù)違法時(shí)法律責(zé)任的承擔(dān)。具體而言是董事獨(dú)立承擔(dān)還是與公司共同承擔(dān)，是直接的連帶責(zé)任還是補(bǔ)充的連帶責(zé)任，這些都需要明確。第三，既然引入了董事對(duì)債權(quán)人的信義義務(wù)，那么根據(jù)衡平原則，也應(yīng)當(dāng)給予董事以抗辯的機(jī)會(huì)，因此，董事“經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則”的引入則是一個(gè)必然內(nèi)容，需要對(duì)這一內(nèi)容進(jìn)行相關(guān)的制度設(shè)計(jì)。第四，關(guān)于如何確立債權(quán)人對(duì)董事的責(zé)任追究制度的問(wèn)題，是通過(guò)立法或司法解釋賦予債權(quán)人類似于公司法第153條的規(guī)定的股東的直接訴訟權(quán)，還是以董事的行為導(dǎo)致公司直接損害進(jìn)而不能清償債權(quán)人而設(shè)立類似于公司法第152條的派生訴訟制度，給予債權(quán)人以派生訴訟權(quán)，這都是值得思考的問(wèn)題。第五，關(guān)于董事責(zé)任保險(xiǎn)的規(guī)定問(wèn)題。當(dāng)董事的個(gè)人財(cái)產(chǎn)不足以清償其直接連帶或補(bǔ)充連帶責(zé)任時(shí)（這可能是常態(tài)），董事的責(zé)任保險(xiǎn)問(wèn)題如何設(shè)計(jì)，保險(xiǎn)公司在債權(quán)人提起的關(guān)于董事的訴訟中的法律地位的確定的問(wèn)題如何解決也是一個(gè)重要設(shè)計(jì)。總之，關(guān)于董事最債權(quán)人承擔(dān)信義義務(wù)的問(wèn)題是公司法的一個(gè)必然設(shè)計(jì)，但是這一內(nèi)容本身又與公司法其它相關(guān)內(nèi)容密切聯(lián)系，需要學(xué)者、立法者以及司法者等付出更多努力。

本文作者：趙樹文作者單位：中國(guó)政法大學(xué)