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本文作者：金明作者單位：吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)

上市公司不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易存在的緣由

（一）借助不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易保住殼資源或者競賣殼資源

許多上市公司為避免ST的帽子甚至被摘牌的危險(xiǎn)，利用關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行利潤輸出或置換虧損資產(chǎn)等辦法保全殼資源。因?yàn)殛P(guān)聯(lián)交易是提高利潤最直接的手段，也是最有效的可以短期內(nèi)很快體現(xiàn)在會(huì)計(jì)盈余數(shù)字上的途徑之一。[4]以旭飛投資為例，旭飛投資(000526.SZ)其主營業(yè)務(wù)在10年內(nèi)有7年處于虧損狀態(tài)，卻始終沒被扣上ST帽子。在2009年前三季度，旭飛投資凈利潤-207.43萬元，由于2008年公司已經(jīng)虧損1185.16萬元，如果2009年不能實(shí)現(xiàn)盈利，將會(huì)帶上ST帽子。在此背景下，旭飛投資旗下子公司深圳市旭飛置業(yè)公司以1480萬元現(xiàn)金作為投入，深圳廈飛龍置業(yè)公司以深圳市中興路華隆園的整體物業(yè)作為投入進(jìn)行合作經(jīng)營。一個(gè)月后，旭飛置業(yè)就將上述物業(yè)的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給南方發(fā)展(新加坡)有限公司，該項(xiàng)交易為旭飛投資帶來了384萬元的投資收益。但負(fù)責(zé)旭飛投資的會(huì)計(jì)事務(wù)所審計(jì)發(fā)現(xiàn)，廈飛龍公司控股股東的深圳華逸園房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與旭飛投資實(shí)際上為同一控股人，上述交易因此被認(rèn)定屬于不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易。旭飛投資最終在隱瞞關(guān)聯(lián)交易六個(gè)月后受到了證券機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制摘牌處罰。[5]類似于此的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，嚴(yán)重干擾了投資者的判斷，易使其做出錯(cuò)誤的投資決定。部分上市公司原本已無法保證盈利水平，甚至常年虧損，其財(cái)務(wù)狀況的惡化禁不住資本市場優(yōu)勝劣汰的選擇，但是其進(jìn)入證券市場初期原始積累的殼資源對其本身而言就是一筆財(cái)富，因而為了保護(hù)殼資源，往往會(huì)選擇逃避法律監(jiān)管、通過關(guān)聯(lián)交易實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)置換等手段保住上市所需要的條件，間接達(dá)到從證券市場“圈錢”目的。但是如果這種虛假的盈利一旦破滅，最終受到損害的仍是廣大中小投資者。還有部分企業(yè)為了取得增發(fā)股票的資格，針對一些財(cái)務(wù)狀況欠佳業(yè)績不良的上市公司借助于企業(yè)間的兼并收購等手段整合企業(yè)資源，最后利用不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行資產(chǎn)重組從而惡意發(fā)行證券吸引投資，以自己的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)和劣質(zhì)資產(chǎn)進(jìn)行不等價(jià)交易，從而盡快提高其控股上市公司的會(huì)計(jì)盈余積累，之后募集到更多的資金。法律意義上的控股股東的有限責(zé)任原則一定程度上會(huì)相對導(dǎo)致關(guān)聯(lián)交易的強(qiáng)勢一方不會(huì)針對收購的企業(yè)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的經(jīng)營管理，其承擔(dān)的責(zé)任也僅僅以出資額為限，殼資源交易的重點(diǎn)集中于幫助不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的控股方取得配股資金，[6]而且會(huì)導(dǎo)致上市公司的股價(jià)畸形攀升，潛在地容易造成股市的虛假繁榮表象，誘發(fā)股市泡沫。這種殼資源的競賣本質(zhì)上是一種利益置換，競賣雙方一方提供資本一方提供殼資源，顯而易見，這種買賣本身是違背資本市場的誠實(shí)信用等根本性原則的，危害證券市場的正常經(jīng)營活動(dòng)。而現(xiàn)行金融市場體制的不健全以及法律規(guī)制框架的不完整使得這種現(xiàn)象屢禁不止。

（二）通過不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易逃避稅收

不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易之所以存在的緣由之一在于通過這種交易方式轉(zhuǎn)移利潤來逃避稅收。按照我國現(xiàn)行稅率，一般性企業(yè)稅率為33%，而上市公司的要求僅為15%，兩者相差一半。在如此巨大的差別下，一部分公司為達(dá)到避稅的目的，采取將利潤輸出到與之關(guān)聯(lián)的上市公司；此外，不同地域執(zhí)行的稅率標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同，上市公司通過將利潤轉(zhuǎn)移到其子公司或有關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司，而后者又處在不同稅率的行業(yè)或地域，從而借助關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行避稅行為。但同時(shí)由于具備關(guān)聯(lián)關(guān)系的低稅率公司缺乏經(jīng)營獨(dú)立性，不具備完整的資本決策話語權(quán)，從而在虛假的關(guān)聯(lián)交易中使其自身的可分配利潤大大減少，在弱化公司抵御市場風(fēng)險(xiǎn)能力的同時(shí)卻變相加重了公司的財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)。這種關(guān)聯(lián)方利益的聯(lián)手操作彼此相互滲透和依賴，雖屬于內(nèi)幕交易應(yīng)當(dāng)予以制裁和懲戒，但由于嚴(yán)重缺乏透明度且大多屬于隱形交易，所以很難實(shí)現(xiàn)程序的監(jiān)管和虛假資本實(shí)質(zhì)的審查，利潤在高稅率企業(yè)和低稅率企業(yè)間的轉(zhuǎn)移，目的在于逃避稅收，卻在根本上導(dǎo)致國家利益受損。[7]

（三）解除信貸規(guī)范限制

目前在我國的證券市場上，金融機(jī)構(gòu)與上市企業(yè)之間保持著一種微妙的合作關(guān)系。金融機(jī)構(gòu)提供上市公司正常運(yùn)作的資金在于企業(yè)的利率回報(bào)，但金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制使得在審批提供資金的同時(shí)必須考慮企業(yè)本身的綜合償債能力，包括企業(yè)的信用等級和資本充足率等財(cái)務(wù)狀況。上市公司在保證資信情況維持穩(wěn)定的狀態(tài)下，金融機(jī)構(gòu)會(huì)輔助上市公司獲得持續(xù)的資金流，供企業(yè)自身運(yùn)行。但上市公司在短缺資金的情況下，為了得到資金支持，很容易利用不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易來“編制”資信優(yōu)良的會(huì)計(jì)報(bào)表，通過此方式來解除信貸規(guī)范限制，以此應(yīng)對金融機(jī)構(gòu)的審查考核。同時(shí)在很多情況下，由于具備關(guān)聯(lián)關(guān)系的弱勢一方的從屬地位，所以很容易以其資產(chǎn)提供擔(dān)保。顯然，這種擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)由弱監(jiān)管和弱執(zhí)行力造成，它實(shí)際上是轉(zhuǎn)嫁了需要資本金的關(guān)聯(lián)一方的金融風(fēng)險(xiǎn)，對于關(guān)聯(lián)另一方的公司利益以及債權(quán)人和其投資者的利益不同程度有所損害。

（四）篡改會(huì)計(jì)報(bào)表，欺騙廣大投資者

公司之所以上市的目的在于通過發(fā)行股票的方式募集更多的資金以期不斷拓展公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營，從而實(shí)現(xiàn)更多的盈余。但是有些上市公司的業(yè)績不甚理想，為了避免在證券市場上被廣大投資者選擇性的淘汰，在披露公司相關(guān)信息的時(shí)候，會(huì)利用不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易來篡改粉飾會(huì)計(jì)報(bào)表，通過轉(zhuǎn)移定價(jià)等方式，虛報(bào)虛增上市公司利潤及盈利水平，達(dá)到欺騙投資者的目的，使投資者對其經(jīng)營能力和成長價(jià)值深信不疑。人為制造的上市公司繁榮，會(huì)使社會(huì)資金向這些“優(yōu)秀”公司集中，產(chǎn)生“劣幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象。[8]不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易會(huì)在一定時(shí)期內(nèi)導(dǎo)致一種現(xiàn)象———“業(yè)績越差越掙錢”，這徹底歪曲了正確的投資理念。上市公司通過不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易粉飾會(huì)計(jì)報(bào)表，將企業(yè)過度包裝，進(jìn)而虛增發(fā)行人業(yè)績，使得眾多公司得以達(dá)到上市圈錢的目的。在現(xiàn)行的新股發(fā)行機(jī)制下，新上市公司業(yè)績變臉已成為一個(gè)非常突出的問題。據(jù)統(tǒng)計(jì)，本輪IPO自2009年7月重啟以來，上市業(yè)績變臉的公司占IPO公司總數(shù)的20%左右。

《公司法》中關(guān)聯(lián)交易規(guī)制體系的缺陷

（一）《公司法》中關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)規(guī)定之不足

首先，從法律硬性規(guī)定層面上，《公司法》中缺乏系統(tǒng)的對上市公司關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行管理的相關(guān)規(guī)定。而對上市公司故意將某些關(guān)聯(lián)交易信息隱瞞不報(bào)或拒不披露的懲罰性規(guī)定亦沒有涉及，這使得機(jī)構(gòu)監(jiān)管在行為認(rèn)定和處罰參考上缺乏有力的依據(jù)。同時(shí)，不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易涉案企業(yè)的處罰力度值得商榷。一旦企業(yè)利用關(guān)聯(lián)交易造假上市成功，這些造假上市公司便大功告成，即使東窗事發(fā)，公司也不會(huì)退市，只需要繳納融資金額5%以下的罰金也就萬事大吉了。即便是當(dāng)年A股市場像“綠大地”這樣性質(zhì)惡劣的公司，也一樣沒有退市之憂。如此一來，通過關(guān)聯(lián)交易來粉飾業(yè)績的做法也就更加普遍起來。[9]其次，《公司法》中對關(guān)聯(lián)交易只是做出了解釋性的詮釋，而恰恰缺乏相關(guān)的禁止性規(guī)定。規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的目的，不僅是為了讓上市公司完整、客觀、真實(shí)地對關(guān)聯(lián)交易行為進(jìn)行披露，而更重要的是為了防止不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為的發(fā)生。依據(jù)《公司法》相關(guān)規(guī)定，目前上市公司僅需要對其關(guān)聯(lián)交易做出披露即可，而對其不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的詳細(xì)判定，預(yù)防懲戒尚無相關(guān)禁止性規(guī)定。因此，即使發(fā)現(xiàn)上市公司存在不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，監(jiān)管部門也無適當(dāng)途徑予以阻止懲處。此外，《公司法》第一百五十三條規(guī)定：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟”。但是在實(shí)際操作中，很多投資者即便由于不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易受到侵害，由于舉證困難等一系列因素，使得這種訴訟體制上的權(quán)益維護(hù)難以落到實(shí)處，訴訟的實(shí)際操作效果不甚理想，因而依靠司法進(jìn)行規(guī)制還需要來自不同層面的努力共同構(gòu)建現(xiàn)實(shí)可行的規(guī)制體系。再次，《公司法》第一百二十五條雖然專門對上市公司關(guān)聯(lián)交易作出了明確規(guī)定，但該項(xiàng)規(guī)定主要在關(guān)聯(lián)交易的決策程序中針對公司董事和董事會(huì)表決權(quán)予以規(guī)范，排除了具備關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事的表決權(quán)，同時(shí)輔以參照第十六條對股東表決權(quán)的程序性規(guī)定，即“公司為公司股東或者實(shí)際操作人提供擔(dān)保的，須經(jīng)股東大會(huì)決議；關(guān)聯(lián)股東或者實(shí)際控制人支配的股東，不得參加該事項(xiàng)的表決；該項(xiàng)表決由出席的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過”。這兩個(gè)條文在程序性設(shè)計(jì)上為不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的禁止提供了法律依據(jù)，但這種概括性的規(guī)則仍然存在著理解和適用上的諸多困惑。對于如何認(rèn)定關(guān)聯(lián)關(guān)系，參照的標(biāo)準(zhǔn)，以及違反規(guī)則的具體懲治的配套體系尚需進(jìn)一步明確。由于國際上多是采取雙軌制的規(guī)范模式對關(guān)聯(lián)交易予以引導(dǎo)，但是目前《公司法》單一的法律規(guī)定尚不完善還存在缺失，與其他法規(guī)的并行執(zhí)行機(jī)制更是亟待構(gòu)建。此外，《公司法》缺乏針對利益沖突交易原則的細(xì)致性規(guī)定，而且在英美法中，利益沖突原則也是一個(gè)極其重要的制度規(guī)則。利益沖突的交易模式并非完全禁止，而是在一定的價(jià)值范圍內(nèi)允許其合理存在，況且關(guān)聯(lián)交易本身就存在自我交易和共同交易兩種方式。但是不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易本質(zhì)上是一種利益沖突的自我交易，其交易價(jià)值過于龐大，牽涉資金額度大而且造成的利益范圍比較廣，所以必須在法律上采納利益沖突交易原則的理念予以規(guī)制。同時(shí)此原則恰恰也是現(xiàn)行《公司法》之于關(guān)聯(lián)交易的法律界定取代傳統(tǒng)利益沖突交易的理念吻合，因而還需要《公司法》在法律地位上給予其基本規(guī)則的認(rèn)定。

（二）《公司法》不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易相關(guān)訴訟可操作性不強(qiáng)

現(xiàn)代企業(yè)的專業(yè)化管理理念，使得關(guān)聯(lián)交易成為當(dāng)前經(jīng)濟(jì)背景下必然的交易方式。《公司法》作為規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的基礎(chǔ)性法律，其相關(guān)法律規(guī)定適用性不強(qiáng)，難以構(gòu)建有效的機(jī)制對不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易予以取締和懲治。不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為內(nèi)在高度的隱蔽性與難以證實(shí)，使其相關(guān)訴訟在實(shí)際操作上也存在一定的難度。以股東代表訴訟制度為例，其初衷在于股東們可以利用這個(gè)制度維護(hù)自己和公司的利益，防范非公允的關(guān)聯(lián)交易。[10]但中國傳統(tǒng)文化中讓人們屢屢側(cè)目的“事不關(guān)己，高高掛起”思想，讓股東們犯了躊躇。“代表訴訟”即不管誰出頭打官司，訴訟結(jié)果適用于參與該案的所有股東，一旦勝訴，大家都會(huì)成為受益者；可是敗訴，則每個(gè)股東可能都會(huì)是受害者。此外，提起訴訟費(fèi)用承擔(dān)問題，按照現(xiàn)行法律法規(guī)，高昂的訴訟費(fèi)又成為了維權(quán)的絆腳石。訴訟費(fèi)的承擔(dān)和預(yù)算使得眾股東難免又要為了分歧耗時(shí)耗力。而之后訴訟代表人與股東們在訴訟費(fèi)用和利益分配比例上可能存在沖突。亞太經(jīng)合組織圓桌會(huì)議有關(guān)關(guān)聯(lián)交易的專家在研究關(guān)聯(lián)交易問題時(shí)認(rèn)為，關(guān)聯(lián)交易的根基在于很多亞洲上市公司都是所有權(quán)高度集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)，其資本市場上運(yùn)作的許多商業(yè)決策存在單方面因素。[11]如此一來，即便是不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易，處于從屬地位的中小股東要采集大股東的訴訟證據(jù)存在很大的難度。漫長的交涉往往最后變成了紙上空談。導(dǎo)致這項(xiàng)在西方充分保障投資者的法律條文因?yàn)橹袊厣兂闪恕翱罩袠情w”。沒有相關(guān)健全的制度來配套實(shí)施，股東代表訴訟制度極大可能變成了“空頭條款”，造成法律資源的巨大浪費(fèi)。類似于此，在司法實(shí)踐中，《公司法》針對關(guān)聯(lián)交易方面的很多法律條款實(shí)際操作性不強(qiáng)，雖然其本意在于維護(hù)金融資本市場的平穩(wěn)運(yùn)行以及確保合法投資的利益回報(bào)，但是現(xiàn)行法律體制的不健全以及配套輔助實(shí)施機(jī)制的缺陷使得《公司法》在許多方面都需要考慮到現(xiàn)實(shí)因素，這讓法律條文成為一紙空文。

關(guān)于修訂《公司法》有關(guān)條款的若干建議

（一）加大執(zhí)法力度，強(qiáng)化立法規(guī)范

目前金融市場上不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的現(xiàn)象普遍存在，尤其是借由資產(chǎn)重組、企業(yè)并購等途徑在實(shí)現(xiàn)企業(yè)本身改制的基礎(chǔ)上變相操縱不良資產(chǎn)的資本運(yùn)作，甚至一些企業(yè)借殼上市蓄意利用虛假的關(guān)聯(lián)交易來實(shí)現(xiàn)證券增發(fā)以達(dá)到圈錢的目的。諸多帶有欺詐性質(zhì)的非公允的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易嚴(yán)重影響了金融市場的正常運(yùn)行，微觀上侵害債權(quán)人和中小投資者的利益，影響企業(yè)的正常運(yùn)作；宏觀上破壞國家的金融管理秩序。所以《公司法》在關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)制體系上還應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化立法規(guī)范，提升關(guān)聯(lián)交易相關(guān)法律規(guī)定的層級，加大執(zhí)法力度。首先，在《公司法》中對于關(guān)聯(lián)交易應(yīng)有專門的章節(jié)性條款進(jìn)行全面規(guī)制。除了對于關(guān)聯(lián)交易的概念予以法律界定外，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)針對關(guān)聯(lián)的具體形態(tài)予以系統(tǒng)性的涵蓋，諸如控股母公司和子公司的依賴關(guān)系，相互投資往來的上市公司間的關(guān)聯(lián)關(guān)系等等。《公司法》應(yīng)當(dāng)全面系統(tǒng)地立足于規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的法律關(guān)系，而不是采取當(dāng)前的分散式立法模式。如果《公司法》予以專門章節(jié)體系規(guī)范，則在考量禁止不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的時(shí)候，不必再單個(gè)內(nèi)部參照相關(guān)法律體系的各項(xiàng)規(guī)定。同時(shí)對于這種立法模式的設(shè)計(jì)還應(yīng)當(dāng)考慮到企業(yè)集團(tuán)和跨國公司的內(nèi)部結(jié)構(gòu)、治理內(nèi)容、股權(quán)結(jié)構(gòu)，以及與證券法、稅法和會(huì)計(jì)法等法律規(guī)制的配套體系。[13]其次，在規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的具體條文上還應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化。以《公司法》第二十一條中賠償責(zé)任為例，應(yīng)予指定責(zé)任細(xì)化，加大處罰力度，盡快制定關(guān)聯(lián)交易信息隱瞞不報(bào)或拒不披露等行為的懲罰性規(guī)定。對于不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)當(dāng)首先著重于事前防范，因?yàn)橐坏┎徽?dāng)關(guān)聯(lián)交易達(dá)成，很容易導(dǎo)致證券市場的投資者股票套牢，而事后救濟(jì)不但難以實(shí)施，甚至于事后救濟(jì)可能會(huì)造成更大的損失。現(xiàn)在很多上市公司的控股股東在沒有相應(yīng)制裁措施約束的情況下，利用控制權(quán)操縱關(guān)聯(lián)方交易，更加傾向于侵害公司利益，造成中小股東的利益受損，所以應(yīng)對其行為加大承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在不正當(dāng)關(guān)聯(lián)責(zé)任承擔(dān)上，還需要《公司法》構(gòu)建具體的懲治體系，不管是罰金也好，逐出資本市場也罷，都應(yīng)當(dāng)有可以實(shí)際操作的法律規(guī)則，以便于司法實(shí)踐的操作。再次，在《公司法》中關(guān)于股東回避表決制度還需法律規(guī)制的健全。雖然關(guān)聯(lián)股東在關(guān)聯(lián)交易中必須回避，但是關(guān)聯(lián)股東進(jìn)行表決的現(xiàn)象仍然普遍存在。回避表決作為可以制衡大股東作為關(guān)聯(lián)交易中關(guān)聯(lián)方的股權(quán)多數(shù)表決的一項(xiàng)制度，[7]排除了一股一票的現(xiàn)象，也防止大股東濫用表決權(quán)。《公司法》在規(guī)制不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的程序方面的缺失，造成了公平交易原則未有實(shí)質(zhì)的程序性操作依據(jù)，很多情況下，上市公司的大股東容易利用法律漏洞進(jìn)行不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易。所以，作為保護(hù)債權(quán)人和中小投資者的一項(xiàng)重要制度，股東回避表決應(yīng)在《公司法》中予以詳實(shí)的法律條文規(guī)制。最后，《公司法》應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步對信息披露制度進(jìn)行完善。信息是證券市場投資決策的關(guān)鍵因素，盡管當(dāng)前法律對于上市公司關(guān)聯(lián)交易信息披露的要求已經(jīng)涉及到關(guān)聯(lián)交易的時(shí)間、內(nèi)容、價(jià)格、關(guān)聯(lián)關(guān)系等等方面，但監(jiān)督機(jī)制的缺失以及資本市場第三方審計(jì)機(jī)構(gòu)、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)的運(yùn)作不到位，甚至是某些不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易中利益的聯(lián)盟，使得不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的信息披露多為事后披露，難以挽回已經(jīng)造成了證券投資者實(shí)質(zhì)性損失的局面。《公司法》應(yīng)當(dāng)配合《證券法》等法規(guī)，針對信息披露制度，從事前預(yù)防上加強(qiáng)對關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制，同時(shí)構(gòu)建上市公司內(nèi)部重大事項(xiàng)報(bào)告制度，并且加大不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的處罰力度，增加不正當(dāng)交易的違法成本。

（二）完善《公司法》派生訴訟制度和賠償制度

就關(guān)聯(lián)交易規(guī)制的立法體系而言，應(yīng)從理論和實(shí)證分析兩方面入手，從法律規(guī)制、行政干預(yù)以及公司自身資本凈化和結(jié)構(gòu)治理等層面構(gòu)建規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的體制。[14]除了立法框架的進(jìn)一步架構(gòu)之外，在《公司法》派生訴訟制度和賠償制度上也應(yīng)當(dāng)配套貫徹執(zhí)行。這兩項(xiàng)制度的設(shè)計(jì)旨在維護(hù)債權(quán)人和廣大中小投資者的經(jīng)濟(jì)利益，在法律上確認(rèn)權(quán)利救濟(jì)的體制。派生訴訟制度指在不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易中依靠訴訟的司法途徑解決權(quán)益的爭議問題，它涵蓋很多方向的訴訟。單以股東訴訟制度為例，它賦予股東一種權(quán)利，為了公司利益，股東可以自己的名義直接向人民法院提起訴訟，追究給公司利益造成損失的相關(guān)人員的民事和刑事的法律責(zé)任。雖然《公司法》一百五十三條中的訴訟對象中包含了董事和高級管理人員以及監(jiān)事，但是相對于英美國家的此項(xiàng)制度，我國法律并未明確股東的訴訟性質(zhì)，也無細(xì)化股東個(gè)人訴訟和代表人訴訟的規(guī)定，而且這種個(gè)人名義的派生訴訟權(quán)利還需要在其他前三種權(quán)利救濟(jì)機(jī)制都失靈的前提下才可以啟動(dòng)。由于《公司法》對不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的任責(zé)規(guī)范無明確劃分，導(dǎo)致許多程序性問題實(shí)際操作時(shí)很難落實(shí)。就其訴訟當(dāng)事人而言，原告股東被作為實(shí)質(zhì)意義上的原告，盡管其訴訟目的是為了公司之利益，而公司在訴訟中既非原告，也非被告，而是一種處于獨(dú)立地位的訴訟參加人的尷尬地位。《公司法》對于關(guān)聯(lián)交易派生的賠償制度，當(dāng)前主要是依據(jù)其他條款輔助考量。這種賠償既可以是訴訟的方式，借由司法的力量對不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易造成的損失進(jìn)行救濟(jì)，也可以是私下意思自治的協(xié)商解決，責(zé)任方和損失方達(dá)成賠償意向。但是現(xiàn)行《公司法》對規(guī)范上市公司關(guān)聯(lián)交易尚且一筆帶過，使得這種派生體制更無法律地位可言。由于關(guān)聯(lián)交易盛行的根源在于資本利益的驅(qū)動(dòng)，所以根治不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易必須實(shí)施相關(guān)的賠償制度，在經(jīng)濟(jì)上對不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的上市公司進(jìn)行懲罰，同時(shí)補(bǔ)償債權(quán)人和中小投資者。但是這種賠償制度的賠償標(biāo)準(zhǔn)和具體實(shí)施措施還需要在實(shí)際操作中進(jìn)一步分析探討，在實(shí)踐中進(jìn)一步檢驗(yàn)。

（三）借鑒西方法律與其它制度互相支撐

上市公司的關(guān)聯(lián)交易在資本市場成熟的西方國家，其法律規(guī)制體系相當(dāng)完善，尤其是英國法的“不正當(dāng)影響”制度、美國ALI的“完全公平標(biāo)準(zhǔn)”和德國《股東公司法》。對比英美法系，雖然我國《公司法》歷經(jīng)兩次修改，但是在規(guī)制關(guān)聯(lián)交易層次上的法制理念、條款架構(gòu)、法律內(nèi)容等方面還有很多地方值得商榷。其中，西方規(guī)范關(guān)聯(lián)交易中很重要的兩個(gè)法律規(guī)則，即利益補(bǔ)償原則和實(shí)質(zhì)合并原則，其法律地位和法律意義極其重要，值得我們在構(gòu)建中國特色資本市場的法律體系過程中予以借鑒。1.擴(kuò)充利益補(bǔ)償原則。該原則來自于德國《股東公司法》，是一項(xiàng)保護(hù)公司和債權(quán)人利益的制度，如果控制公司操縱從屬公司，直接或間接使其進(jìn)行不符合常規(guī)或者其他不利于從屬公司利益的經(jīng)營活動(dòng)，則損害了從屬公司的利益，進(jìn)而損害了從屬公司少數(shù)股東和債權(quán)人的利益。因此，控制公司應(yīng)當(dāng)主動(dòng)補(bǔ)償從屬公司所受的利益損失；未補(bǔ)償?shù)模瑧?yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。從中國證券市場誕生以來，上市公司多由國有企業(yè)改制而來，受體制和傳統(tǒng)觀念影響，“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象從未間斷過，所以公司權(quán)力的集中必然導(dǎo)致利益的分配機(jī)制不合理，更多的經(jīng)濟(jì)利益流向決策話語權(quán)集中的一方，私人侵占公司利益的現(xiàn)象居多。所以有必要在我國的法律規(guī)制體系中，吸收利益補(bǔ)償原則，一旦突破這種限制，必將成為促進(jìn)中國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展道路上的一座里程碑。2.細(xì)化實(shí)質(zhì)合并原則。該原則在美國法律規(guī)范關(guān)聯(lián)交易中有較為詳實(shí)的規(guī)定，其創(chuàng)設(shè)的目的在于保護(hù)公司債權(quán)人利益。實(shí)質(zhì)合并規(guī)則具體是指當(dāng)關(guān)聯(lián)企業(yè)中的控制公司與從屬公司同時(shí)破產(chǎn)時(shí)，在特定情況下，將破產(chǎn)的各成員公司的財(cái)產(chǎn)和債務(wù)合并，依債權(quán)額比例分配于所有債權(quán)人，而不去細(xì)究某一債權(quán)是哪個(gè)成員公司的。縱觀我國現(xiàn)行法律規(guī)范及相關(guān)案例，按照慣例是把每個(gè)關(guān)聯(lián)公司看作孤立單元，所屬債權(quán)人的清償要求只能針對其債務(wù)所屬公司。然而，在諸多案件中關(guān)聯(lián)企業(yè)通過關(guān)聯(lián)交易，隱秘地將公司資產(chǎn)或利益進(jìn)行了非法轉(zhuǎn)移。所以我國的《公司法》還應(yīng)當(dāng)在規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的債務(wù)清償方面，引入實(shí)質(zhì)合并原則，合理保護(hù)債權(quán)人的利益。