前言：本站為你精心整理了法學中我國法律的弊端及秩序分析論文范文，希望能為你的創作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

摘要:中國法制建設正在遭遇法律“物象化”現象。一方面，法律秩序的“物象化”意味著法律越來越具備形式性與體系性特征；另一方面，法律逐漸脫離了民眾的日常經驗。轉型期社會對中國法律秩序建構提出了兩種截然不同的要求，既要追求法律的形式性和規范性，又要保持法律的實質性和開放性。如果忽視中國法律秩序建構過程中存在的“共時性結構”，無論是傳統的法社會學路徑還是法經濟學路徑，均無法真正克服法律“物象化”帶來的弊端。中國法律秩序在未來建構過程中，法律決定的正當性結構應當體現為“物象化”與“世俗化”的相互交錯，即法律的形式化與實質化、規范性與認知性的相互統一。

關鍵詞:法律物象化；法律自創生系統；自省法；自省機制

自20世紀改革開放以來，中國法律秩序從政治法學強調的體制性“身份”中逐漸擺脫出來，法律被要求具備一般化、形式化的屬性。從法律開始排除“階級身份”那一刻起，中國法律秩序通過法律移植、法學教育及法律實務等方式逐步實現了“物象化”。但是，在韋伯的西方社會語境中，法律“物象化”最終演變成了法律實證主義。一方面，法律秩序的“物象化”意味著法律適用越來越要求法律具備形式性與體系性特征；另一方面，法律逐漸脫離了民眾的日常經驗，在法律職業者的專業知識與民眾的日常經驗之間出現了溝壑。正處在轉型期的中國社會，法律秩序“物象化”對法制建設將開啟什么樣的未來或封閉了何種可能性?近年來，中國法學界一方面繼續參與建構此種被“物象化”的、超越政治權威的法律秩序；與此同時，也陸續出現了各種反對法律“物象化”的理論思潮。具體地說，無論是法律“本土資源論”還是法律“社會科學論”，它們在本質上都是反對法律“物象化”的，均主張中國法律秩序應當盡快從形式主義和體系化要求中擺脫出來，并且站在法律的外部對法律的自律性、尤其是對法律實證主義不斷提出質疑。但是，在筆者看來，以上這些以反對法律形式化或合理主義為目標的理論，僅僅是針對中國法律秩序過度“物象化”之“病理”現象而給出的處方，它果真能徹底消除基于中國法律秩序“物象化”所帶來的弊端嗎?如果回答是否定的，那么，在中國法律秩序建構過程中能否擺脫韋伯所說的法律“物象化”之宿命?為此，我們能夠提供什么樣的中國法律秩序圖景呢?本文將首先針對中國法學界克服法律“物象化”弊端的兩種策略即法社會學進路與法經濟學進路進行分析，并指出其存在的局限性；其次，在引介圖依布納法律自創生系統理論的基礎上，主張未來中國法律秩序建構的方向應當是“物象化”與“世俗化”的相互統一；最后，在自省法學范式下提出中國私法秩序重構的具體設想。

一、中國法學界克服法律“物象化”弊端的兩種策略:法社會學進路與法經濟學進路

如前所述，依照韋伯的命題，西方市場經濟的發展得益于具備形式性的法律，法律的“物象化”(形式性、安定性、可預測性)成為描述現代法特征最主要的要素。但是，隨著交易形態日趨復雜化，法律的形式性與當事人的實質要求之間不斷地產生沖突。近年來，中國法學界圍繞如何克服法律形式化或“物象化”弊端展開討論，歸納起來主要有兩種理論對策:一是法社會學的法源理論，二是法經濟學關于外部效率性的“內部化”理論。前者稱之為法社會學進路，關注法律外部的行為規范合理性；后者稱之為法經濟學進路，強調法律的經濟合理性，并將外部效率性視為新的法律合理性的依據。

(一)法社會學的法源理論

為了解決法律規范與社會現實之間出現的不適合性問題，傳統法社會學被賦予了重任。在我國法學界，埃利希的“活法(DaslebendeRecht)”概念被廣泛引介和利用，并成為我國法社會學理論研究的出發點。在此種意義上講，了解了埃利希的法社會學法源理論，也就掌握了我國法社會學理論的基本內容。眾所周知，埃利希法社會學的基本構想在于消解裁判規范與行為規范(例如“活法”)之間的對立其選擇的路徑是:通過以法律職業者(法官、法學家、律師等)的司法實踐活動為媒介，使法律的外部因素(行為規范)演變成一種新法源，即“法律職業者法”或“法律人法(Juristenrecht)”。長期以來，傳統法源理論被“國家的法律觀(staatlicheRechtsauffassung)”所支配，“非國家法”只有在國家設定的一定要件下才能轉化為國家法。例如，只有那些經立法者承認或確認的習慣，才可以成為作為裁判規范的習慣法。換句話說，處在第一位階的法源為國家制定法，非國家法只有在滿足一定條件下才以習慣法的形式被立法者承認。因此，傳統法源理論僅僅關注在某種條件下(例如，習慣、法的確信、合理性等)習慣法對法官具有拘束力。對此，埃利希批評指出，傳統法源理論混淆了現實社會中的習慣法與裁判規范，并且完全忽視了活著的習慣法之形成機制。正因為如此，傳統法源理論無法區分“國家法”和“法律職業者法”，看不到后者作為一種新法源正在形成的過程。在埃利希看來，“法律職業者法”是在“活法”基礎上，經由法律職業者的司法實踐活動而創造出來的一種新法源。相對于立法者的“國家法”，“法律職業者法”屬于“社會的法(RechtderGesellschaft)”

是基于法律職業者的司法實踐而從“活法”中提煉形成的。由此可見，圍繞如何克服法律形式化弊端傳統法社會學采取的策略是:從“活法(行為規范)”中形成新的獨立的法源形態即“法律職業者法”，而并非將其還原于國家制定法之中。

（二)法經濟學關于外部效率性的“內部化”

在傳統學科分類中，法學與經濟學各司其職，前者以公平、正義為運行規則，后者以效率、成本為運行邏輯，無論是在具體概念上還是在理論上，二者相距甚遠。但是，法經濟學派卻認為，由于法律是理性的，因此，可借用經濟學理論和概念來分析法律問題。其核心觀點是:由于法律支撐著實施資源分配的市場，因此法律必須考量作為資源分配標準的經濟效率。顯然，這是一種法律版的“完全競爭市場”模型。據此，當事人在選擇司法途徑解決糾紛時，必然會考慮訴訟結果可能產生的“預期收益”。在法經濟學派看來，當事人在訴訟過程中理應關心經濟效率，而非權利保障；當昂貴的訴訟成本大于社會財富的遞增時，由于訴訟行為無法增大社會財富總量，在個案中放棄個人的法定權利保障也是合理的。例如，在絕大多數的合同糾紛事例中，當事人明白提起訴訟的結果是什么，這包括司法訴訟的成本以及長期商業伙伴關系的喪失等。可見，合同當事人選擇非訴訟方式(交涉、談判等)解決糾紛的最大理由是這會讓其感覺到比訴訟具有更大的利益。換言之，效率及成本左右當事人選擇解決糾紛的手段。但問題在于，法經濟學所主張的法律外部環境的“效率要素”如何才能被法律吸收并順利進入法律內部呢?對此，一般認為，法經濟學將“外部性”(外部成本)加以法律“內部化”，主要采用了以下幾種方法:

(1)政府實施行政規制，這涉及大量的行政法規。

(2)課稅，即讓外部成本的制造者承擔納稅義務，這將涉及稅法領域。

(3)允許當事人實施自主交涉，例如，允許交易排污權。這是一種在政府管制的前提下發揮當事人自主性的靈活方法。

(4)損害賠償，即通過以損害賠償規則保護受害人權利的方式，使加害人因自己行為所產生的外部非效率性(例如，公害行為)進入法律內部。

（三)法律的外部觀察視角

由埃利希提倡的法社會學的新法源觀注定必須重視法官的法律創造功能。長期以來，我國的法社會學受到埃利希“活法(lebendesRecht)”概念的影響，“活法”被理解為人們在日常生活世界中的行為規范，并為中國法學界探尋“本土資源”提供了十分有效的分析框架。值得注意的是，在我國，此種“活法”概念從一開始就帶有對法律教義學批判的含義。

但是，由于傳統法社會學從外部視角觀察法律現象，因此無法徹底觸及內在的法律教義學。尤其是近年來在中國法學界內部，基于傳統法社會學路徑的外部觀察在獲得經驗上明證性的同時，卻又不得不放棄法律的自我確信，以至于在中國的法律系統再生產過程中丟失了系統自我信任的要素。這是因為，傳統法社會學認為法律并不由自己決定，而是由它與社會關系所決定，這種關系能夠像因果關系那樣在經驗上予以考察。此處，法律解釋學經社會科學(經驗科學)加工后被賦予了新任，即作為應然(Sollen)的法律規范被要求還原于作為實然(Sein)的現實社會關系之中。顯然，這是一種當法律規范與社會現實出現距離(不適合性)時，從法律規范之外的社會規范中去尋找依據的傳統法社會學理論。

令人困惑不解的是，近年來在中國，傳統法社會學對“活法”

的探尋并沒有獲得太大進展。

即使人們在生活世界中尋找到了一些既能夠滿足法律規范，又能對應社會現實的“活法”，仍然無法徹底解決法律規范與現實社會之間存在的結構性對立問題。

與此同時，雖然法經濟學關注外部效率性的法律“內部化”問題，但其本質是奉“效率”為至高目標而忽略其他一切法律原則。法經濟學的核心主張是法律在賦予權利與義務時，應以促成經濟效率為圭臬。波斯納說:“合同法的目的毋寧是為了提升效率，更甚于實現承諾本身(后者是一個不可能的目標因為大部分的承諾在法律上都是無法被執行的)。”

據此，人們將會看到:一旦發生合同糾紛，在法庭上請求權的基礎不是合同本身，而是法院以效率為標準作出判斷。誠然，法律應考慮經濟因素，但只是局部性的。借用王澤鑒教授的話來說，民法(侵權行為法)的理念在于維護個人自由并合理地分配損害非僅為成本效益的微積分，不能使民法上的善良管理人成為冷血、精于計算的經濟人。

因此，法經濟學與傳統民法是“無以對話，是信仰不同，不可共量的(incommensurable)”。

二、法律自創生系統理論路徑:一種法律的內在觀察視角

從以上的分析中可以看出，圍繞中國法學界如何克服法律“物象化”的弊端，無論是法社會學路徑還是法經濟學路徑，都是基于某個外在視角觀察法律。但是，如果單純地僅從法律外部探尋法律的合理性依據，很可能會導致放棄法律的自律性。那么，如何才能在既保持法律自律性的同時，又能應對法律外部的諸多不確定性因素?換言之，如何才能融合法律的形式性與實質性呢?圖依布納的法律自創生系統理論為我們克服以上難題提供了新的思路。

(一)圖依布納的問題意識

隨著企業規模的集中化、資本和勞動力市場的組織化以及局部領域市場功能的失靈(市場的失敗)，國家對市場干預程度進一步增大，現代資本主義越來越被形象地稱為“被規制的資本主義”。在西方國家，自20世紀60年代以來，國家利用法律手段逐步對因市場經濟直接帶來的健康、消費和環境等領域內的問題實施規制，但是，這些規制法最終所產生的效果并不十分理想。進入20世紀70年代之后，人們開始質疑規制法的實效性，更有一部分學者提出了“政府的失敗”論。那么，基于法律的社會規制果真失靈了嗎?這正是圖依布納的問題意識。對此，他站在法律系統理論的角度作出了回答。

(二)法律系統“固有的邏輯”

圖依布納和盧曼一樣，將現代資本主義社會的法視為一種“自創生系統”。所謂自創生系統，是指構成系統的諸要素自我關聯地實施自我生產和再生產，這些諸要素從整體上看形成一個回歸的、循環式的閉合網絡；同時，諸要素相互之間處于生產、再生產的關系。

從法律系統的角度來看，法律的妥當性僅為規范性(合法/非法)所決定，并且遠離一切非法律的因素(政治、經濟、宗教等)。盡管如此，法律在其內部依舊能夠實施自我再生產。與此同時，自創生法律系統由于具備自身“固有的邏輯”(規范性，即合法/非法)，來自法律系統的外部要求無法以“刺激———反應”方式給予系統內部直接的影響；相反，這些諸要求只能依照法律固有的選擇基準進行過濾后，才能被汲取進入法律系統內部。因此，法律系統的外部要求在選擇、過濾過程中被排除的那部分，將演變成“無意義化”而被系統無視。例如，針對源自政治系統的立法要求，如果該政治要求不能滿足法律系統自身的結構，將會被后者完全無視。即使該政治要求被強制植入法律系統內部，如果無法通過法律系統固有的選擇、過濾機制，法律的調整功能將會遭到破壞，即出現所謂的“系統間相互無視”現象。

在西方現代社會中，國家為了滿足來自各個社會系統的諸多要求，制定了大量的規制法，試圖通過法律控制其他的社會系統。其結果卻破壞了該系統“固有的邏輯”，并導致系統崩潰(基于法律的社會解體)。

而在另一方面，其他社會系統同樣對法律系統提出了不符合其“固有的邏輯”的諸要求。當這些要求直接介入法律系統內部時，同樣會導致法律系統自身的“土崩瓦解”(基于社會的法律解體)。可見，無論是無視其他社會系統“固有的邏輯”的法律規制，還是無視法律系統“固有的邏輯”的來自其他社會系統的諸要求，都將導致法律系統陷入功能癱瘓狀態。

(三)自省法范式的功效

雖然法律系統依照自身“固有的邏輯”形成高度的形式化和自律性，但是，不可否認，法律系統正在逐漸變為實現社會福祉國家目標的工具，它必須滿足各種社會階層(系統)的要求并對其實施規制。其結果導致法律系統陷入以下的兩難境界:即一方面要保持自律性，另一方面又必須強化同經濟、社會生活等行為領域(其他社會系統)的相互依存關系。換言之，法律系統一方面自律于社會一般關系中，并演化為高度的“形式化”；另一方面，為了達成社會福祉國家的諸目標，法律被要求更多地發揮具體的目的取向功能，法律正在遭遇必須被“實質化”的情形。“自省法(ReflexivesRecht；ReflexiveLaw)”正是為解決這一矛盾而被提出的一種新型法學范式。所謂“自省法”，簡單地說，就是指在尊重法律“固有的邏輯”，維持其作為“自創生系統”之自律性的同時，具有能夠不斷地應對法律系統外部諸要求的法律構造的一種法律范式。

根據圖依布納的分析，自省法學范式在功效上存在以下幾個方面的特征:第一，自省法學范式屬于法律自創生系統，它十分強調法律系統的閉合性。在以前絕大多數的法學理論中，法與社會現實的密切關系在毫無論證的情況下成為某種前提，而作為自省法學范式的自創生法律系統理論則認為，立法模型已不再被單純地理解為“輸入———輸出”圖式或法與社會的信息交換關系。第二，在自省法學范式下，法律的社會規制只有通過法律內部操作上的閉合性和對外部環境的開放性作為媒介，才能夠獲得實現。立法者不可能通過立法方式對社會其他系統直接介入，而只能是間接干涉。

第三，自省法學主張在法律系統內部構筑外部世界的法律模型，并利用這一模型裝置去把握外部世界。

要使外部世界在法律系統內部獲得重新構筑，在既保持法律系統認知上的開放性(對現實社會的適應性)的同時，又必須高度維持法律系統內部規范上的閉合性(基于固有邏輯的自律性)，從而使法律系統能夠完全發揮應有的調整功能。例如，針對商品銷售這一隸屬于生活世界的日常行為，可以通過法律系統內部的買賣合同裝置去認識和把握它。當法律系統的外部環境出現新的要求和期待時，基于該社會現實的法律模型會實施主動回應，并對既存的法律模型實施修正甚至制定新法。

(四)從“回應型法”到“自省法”

回應型法的局限性在1978年諾內特、塞爾茲尼克合著的《轉變社會中的法律與社會》一書中，將法律的發展過程分為“壓制型法(RepressiveLaw)”、“自律型法(AutonomousLaw)”和“回應型法(ResponsiveLaw)”三個階段。

具體而言，對應于韋伯“形式法”的是自律型法，較之低階次的是壓制型法，而處于“后自由主義”

階段的法為回應型法。諾內特和塞爾茲尼克認為，回應型法在各種層面具有完全不同于自律型法的特征。例如，關于法律“正當性(legitimacy)”標準，近代自律型法追求程序正義，而現代回應型法則追求實質正義。尤其值得注意的是關于法律變動的理論，諾內特和塞爾茲尼克不僅承認法律從低階次向高階次進化式發展，而且將法律體系的“內在力學(innnerdynamic)”作為考察法律變化的基本視角。圖依布納的“自省法”構想雖然在很大程度上受到諾內特、塞爾茲尼克“回應型法”的影響但他同時指出，諾內特、塞爾茲尼克關于法律構造同經濟等社會其他系統之間的相互關系，并沒有作出充分探討。在他們的法律變動理論中，由于構成法律系統外在環境的社會諸力被視為妨害法律發展的因素因此，在法律發展的過程中，作為外在環境的社會諸力成為不可忽視的要素。針對這一觀點，圖氏批評指出，諾內特、塞爾茲尼克的法律變動理論將規定法律系統生成及衰退的外在因素當作了周邊的要素來對待。

他曾形象地總結道:“在闡明法律變化時，諾內特、塞爾茲尼克依據了法律系統內在的變數，哈貝馬斯和盧曼則強調法律構造與社會構造之間外在的相互關系，而我們卻采納了使內在變數和外在變數共存的模型并使二者相互結合的戰略。”

此外，針對諾內特和塞爾茲尼克提出的從近代形式合理的“自律型法”到現代“回應型法”的一元化變動，圖依布納認為，該觀點混淆了現代法中“實質合理性”與“自省合理性(ReflexiveRationality)”這兩種不同的趨勢。

2.圖依布納自省法學的主要內容

圖依布納在借鑒哈貝馬斯的社會理論及盧曼的進化論社會系統理論的基礎上，試圖以“自省法”范式取代“回應型法”范式。其主要內容體現在以下三個方面:第一，圖依布納將諾內特和塞爾茲尼克的回應型法中包含的諸多復雜的構成要素分解為“實質合理性”和“自省合理性”，并對圍繞法與社會之新進化論的社會系統理論進行了梳理。第二，針對法律與經濟等其他社會系統之間的相互關系，依照法律發展的不同階段，區分出形式法、實質法及自省法三種模型，并分別從結構、功能、正當性三個層面對現代法的合理性實施了考察。第三，分析系統與外在環境之間的相互作用，尤其剖析了法律系統的自律性傾向，明確了法律系統對其他社會系統的介入方式以及法律規制的現代變化。圖依布納在引入生物學“自創生(Autopoiesis)”概念的前提下，將自身構想的“自省法”視為一種“自創生系統”。

自創生系統基于自身諸要素的相互作用生產、再生產自己所需的各種要素。自省法類似生物體細胞，不僅能生長出自律秩序，而且還能創生出自身所需要的諸要素。nv從此種意義上講，圖依布納的自省法范式所追求的并不是諾內特、塞爾茲尼克的“不伴隨社會的法(RechtohneGesellschaft)”模式，而是為了實現“法與社會在社會整體中既分離又相互依存的圖景”。鑒于此，圖依布納認為，可以將“一般條款”尤其是德國民法典第242條(誠實信用原則)作為自省法的一般模型。

這是因為，既然法律是“自創生系統”，必然屬于規范性閉合，但是，法律系統為了發揮調整諸系統間沖突的功能，對外部環境在認知上必須保持開放性。根據圖依布納的理解，為了將外部世界構筑為法律系統的內部裝置，法律命題中的構成要件部分必須具備能夠柔軟應對社會變化的法律規范。換言之，法律命題中構成要件的不確定性，在圖氏看來反而是一件好事，只有這樣，其建構的自省法模型才能適應社會現實。總之，圖依布納的自省法范式，與韋伯法社會學中形式合理性與實質合理性相并立，以探索第三種合理性———“自省合理性”而引起世人的關注。

(五)法律變遷的三種模型

圖依布納在借鑒哈貝馬斯關于現代法合理性之類型論的基礎上，將法律合理性區分為內在合理性、規范合理性及體系合理性。所謂內在合理性(interneRationalit)，指法律素材的內在體系化，屬于法律的內在結構層面；所謂規范合理性(Normrationalit)，指妥當性言說的明證性，屬于法律的正當性層面；所謂體系合理性(Systemrationalit)，是指社會維持的存續性，屬于法律的外部功能層面。

質言之，對于圖依布納的法律自創生系統而言，結構屬于“內在”的，而功能則屬于“外在”的。圖依布納關于西方社會法律發展的三種模型基本上沿襲了韋伯法社會學中關于“形式法和實質法”的二元分類；與此同時，圖依布納的“形式法”基本上對應于諾內特和塞爾茲尼克的“自律型法”，并且成功地將“回應型法”中潛藏的實質合理性要素與自省合理性要素實施了分離。總之，圖依布納的自省法范式欲在克服形式法的實質化現象并試圖從程序正義出發構筑新的法學范式。

三、中國法律秩序自省法范式建構

(一)中國法律秩序“物象化”與“世俗化”的統一

自20世紀改革開放以來，一方面中國法律秩序正在不斷走向“物象化”；另一方面，處在轉型期的中國，國家權威主導下的法律的形式主義必須吸取生活世界或政治領域的某些實質性的要求，導致法律越來越趨于復雜化。不同于西方社會的法制進程，轉型期社會對中國法律秩序建構提出了一種近似“悖論”的要求，即既要追求法律的形式性和規范性，又要保持法律的實質性和開放性。如果忽視中國法律秩序建構過程中存在的此種“共時性結構”，無論是提倡法律的“本本資源論”還是“社會科學論”

均無法真正回應轉型期社會大量的規范化要求。那么，轉型期中國法律秩序在何種前提下、該采用什么樣的理論構成呢?這正是中國法律秩序正當性重構過程中的關鍵問題。

克服中國法律秩序“物象化”帶來的弊端的策略，既不同于傳統的法社會學路徑，也不同于法經濟學路徑，在接下來的分析中，筆者將充分借鑒上文所介紹的圖依布納的法律自創生系統理論，嘗試從系統理論中尋找某種突破口。這是因為，系統論分析方法既不同于要素分解，也不同于還原主義，而是從整體上把握結構及關聯性的系統的自我觀察。眾所周知，經過了改革開放三十年，中國社會已經從單一的政治社會演變為政治、經濟、法律等諸多社會系統功能高度分化(differenzieren)的多元社會，在系統自律的基礎上，各系統之間彼此相互滲透。鑒于此，筆者認為，在未來中國法律秩序的建構過程中，法律決定的正當性結構應當體現為“物象化”與“世俗化”的相互交錯，即法律的形式化與實質化、規范性與認知性的相互統一。中國法制建設的發展軌跡既不是直線型的法律形式化，也不屬于單純的法律實質化，而是法律的形式合理性與實質合理性相互融合的復合體。換言之，法律系統的規范性與認知性的相互統一才是未來中國法律秩序建構應有的發展方向。這樣的法律復合體也是轉型期中國社會國家權威主導下的現代法律秩序的內在結構。

具體而言，所謂中國法律秩序的“物象化”，就是要繼續堅持法律的體系性與規范性。法律的形式性越高，就越能縮減社會復雜性。這是因為，社會的復雜性隨時可能被轉換成法律系統內部的復雜性降低社會復雜性主要依靠法律系統自身(例如，法律概念、法律教義學等)發揮作用。因此，法律系統首先必須具備形式性、安定性及可預見性。所謂中國法律秩序的“世俗化”，就是要保持法律的認知性與開放性。依照法律系統理論，社會系統功能分化的結果是，任何系統均無法被其他系統所替代。因此法律系統要想對外部環境保持開放性，只能基于自身的系統構造，通過在法律系統內部設定“自省裝置”的方式進行。因此，中國法律秩序的“世俗化”只能體現為法律系統對社會外部環境的認知性，而并不等于將法律還原為其他社會系統(如經濟系統等)。總之，法律的“世俗化”強調法律對外部環境的“學習性”，并盡可能地在法律與其他社會系統之間形成“結構性耦合”，而非彼此直接介入。中國法律秩序建構過程中的“世俗化”要求只能在法律系統內部進行且滿足法律系統的內在基準，法律系統對外部環境的“學習”，唯有通過在法律系統內部設定自省裝置的方式進行。那么，在中國法律秩序的建構過程中，應當如何形成此種自省裝置?它通過設定什么樣的機制獲得呢

(二)自省法范式下中國法律秩序的建構方向

如前所述，經過了改革開放三十年，中國社會已經從單一的政治社會演變為諸系統高度分化的多元社會。依據圖依布納的觀點，現代社會所有的社會子系統高度分化的結果，導致相互間再次趨于分化、分離，各自形成自律運行的自創生系統。

法律的妥當性在于自我參照，即由規范性(合法/非法二元代碼所決定。因此，法律系統從其外部環境(如政治、經濟等其他社會系統)中擺脫出來法律只能依據法律自身實施再生產。

據此，筆者認為，關于轉型期中國法律秩序自省法范式的建構應主要從以下兩個方面進行:一方面，在規范上具有閉合性；另一方面，在認知上具有開放性。它具體表現為法律規范與判決之間存在的循環關系。判決離開了法律規范將不再具備妥當性，法律規范同樣需要通過判決實施補充。圖依布納將此種循環關系稱為法律系統“自我參照”的閉合性。

自省法學范式下建構起來的中國法律系統只能圍繞“合法/非法”這一代碼運行。借用圖氏的話來說，“法律系統一旦被自我生產組織起來，它將不會對社會行動實施直接的規制。相反，法律系統將會與社會現實于法律內部的表現形態發生關聯，并且編制規則和實施判決。”可見，在自省法學范式下建構起來的中國法律系統雖然與其他社會系統保持相互關聯，但決不直接介入對方的系統領域，它們相互間以相對自律的形式形成各自固有的關系網絡。具體地說，所謂各系統間相互關聯，是指各系統在社會行為這一點上彼此聯系在一起。例如，“購物”這一社會行為，在經濟系統表現為商品與貨幣之間的交換關系，在法律系統則表現為買賣合同。由于各個系統運行按照自身“固有的邏輯”進行，因此，它們不會發生直接的關聯。所謂各系統不得直接介入其他系統領域，是指如果替換或直接操作其他系統的關系網絡，會導致對方系統功能陷入癱瘓狀態。這是因為，直接介入其他系統領域的行為，意味著將自身系統的“固有的邏輯”強加于對方系統。要想尊重對方系統的“固有的邏輯”，最好的方法是避免直接介入。

自省法學范式下的中國法律秩序建構將排除外科手術式的治療方法，認為法律與其他社會系統之間只能發生暫時的結構耦合關系，并且同時提醒注意法經濟學顯然已經將經濟學“固有的邏輯”過度地植入了法律系統內部。

(三)轉型期中國自省法的調整功能

在明確自省法的特征后，如何定位其存在的功能呢?筆者認為，轉型期中國自省法的功能主要在于調整各社會系統之間產生的沖突(Konflikt)，即調整經濟與社會生活領域中的各種矛盾。既然如此，作為自創生系統的自省法如何才能發揮調整各社會系統間沖突的功能呢?對此，筆者將依照圖依布納的觀點，作出歸納。

自省法學范式下中國法律秩序正在或已經形成自我參照、自我生產的閉合系統，原則上與其他社會系統不發生直接的關系。但是，轉型期中國自省法卻堅持使用自身內部的法律概念描述系統外部的世界，即自省法關于外部世界得以構筑法律內部的模式。如前所述，針對“購物”這一日常生活中的行為自省法通過買賣合同裝置從法律內部對其進行把握，即作為法律命題的買賣合同之構成要件可以將“購物”這一發生在生活世界中的行為，在法律系統內部重新實施構筑。但是，由于自省法“固有的邏輯”完全不同于其他社會系統“固有的邏輯”，因此，對于自省法而言，外部世界屬于未知的“黑箱”。通過對外部世界的操作而構筑起來的法律系統內部的裝置，如果明顯不符合該外部系統“固有的邏輯”或無法獲得預期效果時，自省法本身就必須修正法律命題甚至替換系統的內化裝置。可見，轉型期中國的自省法處在反復試錯的狀態下，一邊盡量回應來自外部世界的諸多要求，一邊在維持系統“固有的邏輯”前提下，試圖調整各個系統之間發生的沖突。

四、探尋自省法學范式下中國私法的自省機制

(一)設定問題

在接下來的分析中，筆者將問題限定在私法與社會關系層面上。如前所述，轉型期中國自省法的功能在于發揮調整諸系統之間的相互沖突。那么，在自省法學范式下應當如何建構中國私法秩序呢?眾所周知，以民法為核心的私法系統原則上以“條件程式(如果A，那么B)”維持系統的封閉運行。但是民法如何參照系統的外部要素，這同樣涉及法律系統閉合性與開放性問題。在下文，筆者將重點放在司法實踐領域，考察法官在法律適用中如何以系統間“結構耦合”方式在民法系統內部形成“自省機制”。民法系統雖然有其固有的運行邏輯，但是為了適應現實社會生活，必須從社會中選擇和吸收社會事實和社會價值。因此，民法系統盡管在運行上屬于閉合(私法自治)，但卻與外部世界在認知上保持著開放性。依照社會系統理論，系統與系統之間形成結構性耦合關系，雖然各社會系統內部的諸“合理性”原本不可比較，但通過系統間結構耦合機制，使其成為在法律系統內部相互之間可以比較的要素。

當政治話語、經濟考量等法律的外部要素一旦進入法律系統內部，它們隨即變成法律原則或法益等法律系統內部的要素。

因此，效率預測、政策效果甚至道德上的諸多原則，基于系統間結構耦合機制能夠在具體個案中相互進行比較和衡量。那么，社會系統理論所強調的系統間結構性耦合到底是一種什么樣的機制呢?法律的外部要素如何通過該機制進入民法系統內部?在下文的分析中，筆者將闡述這樣一種觀點，即此種系統間結構耦合機制一般在裁判空間下通過民法內部的某種“自省裝置”獲得。

(二)民法系統中的自省機制

1.概述

民法系統與其他社會系統(外部環境)間的結構耦合機制常常通過在民法系統內部構筑認識外部世界的某種裝置獲得，該內部裝置一般被稱之為民法系統的“自省機制”。通過該自省機制，不僅使外部世界在民法系統內部獲得了重新構筑，而且在既保持民法系統認知上的開放性(對現實社會的適應性)的同時，又能高度維持民法系統內部規范上的閉合性(基于民法“固有邏輯”的自律性)，從而使民法系統能夠完全發揮應有的調整功能。筆者將以我國的侵權法、合同法及物權法為素材，通過對民法系統中諸多自省機制的剖析，就民法系統與生活世界以及其他社會系統(尤其是經濟系統)如何發生耦合關系，作一考察。

2侵權法中的自省機制

針對基于侵權行為所產生的損害，各國民法絕大多數采取金錢賠償原則。但是，在現實生活中，例如發生在家庭范圍內的糾紛，或因相鄰關系而引發的“相鄰訴訟”，部分受害人常常不太愿意接受金錢賠償，有人甚至對以“金錢交換權利”的救濟方式表現出厭惡感。不排除有這么一類人，他們提起訴訟的主要目的并不在于想獲得金錢上的補償，而是希望他人能理解自己遭受的痛苦和悲傷，并要求加害人從內心反省自己的所做所為。這樣的責任內涵更多出自于日常生活世界的道德意識，屬于一種“道義責任”。但是，自近代以來，各國民法典侵權行為制度多采用金錢賠償原則，認為那些屬于生活世界的“道義責任”無法在法律系統(民法)中作出明確規定，從而導致法律系統與生活世界相互之間出現不適合的現象。針對以上法律系統(侵權法)和生活世界之間的緊張關系，學界存在以下兩種不同的處置方式:第一，“法律的排斥”，即從生活世界中盡可能地排除侵權法的適用；第二，“法律的訓化”，即盡可能地使侵權行為制度適合生活世界(社會現實)。第一種方式的理論依據是哈貝馬斯提出的“法律對生活世界的殖民化”命題，據此，未來侵權法在制度設計上應更加強調生活世界的溝通合理性。例如，在日本民法學界，部分學者甚至主張法律不應當介入“生活世界”(如社區)的觀點。圍繞如何進一步完善日本侵權行為法，有學者認為應設計“符合社區內在運行規則的事故補償制度”，并在此基礎上提出了“無過錯的區域事故保險制度”。

但是，從另一個角度看，這種制度設計似乎剝奪了當事人針對侵權行為的訴權。

第二種方式中所謂“法律的訓化”似乎有些言過其實，并且法律被“訓化”到何種程度才算適合生活世界，這確實很難說得清楚。

鑒于此，筆者主張借用法律系統理論中有關系統間“結構耦合”的形式，來分析法律系統與“生活世界”之間的相互關聯。所謂系統間結構耦合，是指在兩種不同的系統之間通過一方向另一方提供自身系統的復雜性，使各自成為對方系統可能利用的條件。舉例而言，我國《民法通則》第134條第1款規定的作為承擔民事責任方式之一的“賠禮道歉”，可以充當在生活世界和法律系統之間結構耦合的媒介裝置。這是因為，雖然“賠禮道歉”原本屬于日常生活世界中人與人之間常見的一種溝通方式，但是，當此種溝通方式一旦在法律系統內部被明文規定，則意味著已經轉化為法律系統內的特殊裝置。民法通過“賠禮道歉”這一自省裝置，最終使生活世界與法律系統之間發生了結構耦合關系。

可見，通過“賠禮道歉”這一自省機制，既能保持民法系統的自律性，又在某種程度上認知了生活世界中的“道義責任”。它不同于使法律直接開放于外部環境(如道德)的“法律的訓化”取向。當然，我們在關注法律系統與生活世界之間“結構耦合”形態時，并不否定法律系統與其他社會系統(例如經濟系統)之間同樣存在“結構耦合”。例如，即使在精神損害賠償領域，遭受侵害的一方當事人仍然可以主張以經濟上的金錢賠償來獲得法律上的救濟。

3合同法中的自省機制

在日常生活世界親友范圍內(例如家庭圈、親屬及友人之間)，不排除出現相互之間實施財產有償轉讓的現象。但是，在某些特定情形下，親友圈內人們更愿意以使用借貸、贈與甚至遺贈的方式轉移財產。不可否認，在許多無償行為的背后往往存在雙方當事人之間的“共存關系”。基于無償合同而發生的給付關系有時并非完全屬于一次性，有可能構成雙方當事人在相當長的一段時間內互為贈送的互惠關系。

譬如，老年人因期待對方未來承擔扶養義務而將自己所有的房屋無償提供使用。顯然，在房屋無償的使用借貸合同背后存在著某種“有償期待”。然而，親友間此種無償的財產轉移行為一旦進入法律系統內，該行為將被轉換為一種純粹的無償合同。其中，即使存在導致一方當事人實施給付直接“原因”的報答、感謝、期待等非物質性因素，這些因素均被法律系統排除在外。換句話說，在法律關系上無償合同中接受給付的一方在法律上不存在任何的對價關系。具體而言，甲生前通過遺贈方式將財產的一部分贈送給法定繼承人之外的第三人乙，盡管甲從內心期望乙能負擔“養老送終”這一道義上的義務，但在法律上乙作為遺贈接受人對甲不承擔任何義務。然而，這僅僅是法律所表現出來的邏輯。事實上，在生活世界領域內人們更講究彼此間“禮尚往來”，許多表面上的無償行為(例如贈與合同、房屋的使用借貸合同)的背后隱藏著當事人的“有償期待”。由此可見，生活世界的運行邏輯與法律系統的運行邏輯不盡一致。在后者，只要當事人的“有償期待”未明確約定成合同內容的一部分，在一般情形下此種基于“有償期待”而產生的利益，在法律上將無法獲得保護。

那么，如何才能消解在法律系統中遺贈行為的無償性和生活世界內遺贈背后的對價性這一對立關系呢?最有效的方法是讓法律盡可能地去適應社會，盡量使一方當事人的“有償期待”利益進入法律系統內部。在這里，同樣可以采用前文所提到的法律系統與生活世界之間“結構耦合”的機制，去探尋保護遺贈人“有償期待”利益的方法。事實上，根據我國《繼承法》第31條規定，遺贈人可以采用“遺贈扶養協議”的方式，就其生養死葬等事項在協議中事先作出明確約定。可見，我國民法通過設定“遺贈扶養協議”這一自省機制，使法律系統與生活世界發生了結構性耦合。

4.物權法中的自省機制

作為調整生活世界與市場(經濟系統)關系的物權法，一方面表現為土地、房屋屬于老百姓的生活據點，十分注重生活環境的質量；另一方面，土地、房屋同樣是企業經營活動必需的重要場所，后者更多強調利潤追求。因此，在某種程度上說，物權法中確實存在著生活世界與經濟系統(市場)之間的緊張關系。例如，在百姓日常生活與企業經營活動之間圍繞土地利用產生利益沖突時，主流觀點認為應通過市場原理作出調整。依據此種觀點，有能力承擔高房價的一部分人，將獲得土地的利用權限。極端地說，這是否導致來自經濟系統的利用優先于生活世界的結果呢?同樣，就不動產相鄰關系而言，各國民法典對相鄰關系人在法律上的權利義務均有十分詳細的規定，相鄰關系是否合法完全依據權利義務標準作出判斷。例如，德國和日本的民法典均規定，相鄰關系人除了受到基于法律上的限制、基于合意上的限制以及基于權利濫用方面的限制外，一般具有活動的自由。然而，實踐證明，德、日兩國民法關于相鄰關系的立法模式已經暴露出諸多問題，以至于在進入20世紀70年代后，這兩個國家的立法機構均制定了大量關于調整相鄰關系的法律(例如，國土利用規劃法等)。這是因為，在法律系統內部，對相鄰關系人行為的判斷只存在“權利義務”一種標準，而在生活世界中，相鄰關系人可能更注重協作和謙讓，強調遵守社會公共利益(例如，嚴格受建筑基準法的管制)，并非完全以“權利義務”方式來調整雙方關系。

可見，如何將生活世界領域關于相鄰關系“協作、謙讓”的理念注入到法律系統內部，這是民法學面臨的新問題。

一般認為，在自省法學范式下，民法一般條款具備柔軟應對社會現實的功能。關于相鄰關系，我國《民法通則》的立法者似乎已經覺察到了法律與生活世界之間的緊張關系，并且非常智慧地于《民法通則》第83條設定了如下一般條款:“不動產的相鄰各方，應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神，正確處理相鄰關系。”該條款后被《物權法》第84條所繼受。可見，在我國通過設定以上民法一般條款這一自省機制，使法律系統(民法)與生活世界之間形成了結構性耦合關系。超級秘書網

五、結語

法律系統作為穩定預期的規則系統，其安定性一直以來面臨著外部世界的復雜性和偶然性之雙重挑戰。如何應對法律外部環境日趨復雜的趨勢，圖依布納提出了法律的自創生系統理論，即法律在規范意義上是封閉的，而在認知意義上卻是開放的。換言之，在自省法范式下，法律內部的自省機制把法律的運行閉合與對外部環境的認知開放結合起來，這種調整的作用就是“通過自我調整來調整他者”。法律系統通過自省裝置構筑外部世界的內部模式，它代表了運行閉合的法律系統對外部的認知開放。自省法系統正是依靠這個模型調整自己的運行方向。傳統法社會學之局限性在于，當法律與社會出現不適合時，它只能從法律規范之外的社會規范中去尋找依據，而并沒有進一步明確作為應然(Sollen)的法律規范還原于作為實然(Sein)的現實社會關系之中的內在機制。換言之，問題的核心并不在于探尋如何消解現實社會與法律規范之間的隔閡，而在于去發現當社會要求法律作出回應時，法律總能回應社會的“自省機制”。很遺憾，傳統法社會學在對“活法”的探究過程中，并沒有進一步探尋和剖析這一重要的自省機制。與之相對，法律系統理論宣示了法社會學的轉向。運用外部考察、評價實在法的方法永遠無法說明和解析實在法內部本身。因此，自省法范式大膽地提出了依照實在法本身去探尋實在法的命題。在自省法范式下，法律是自我生產、自我參照的高度自律系統，法律雖然與社會(外部環境)密不可分，但并不完全由社會所決定；相反，法律在保持自身閉合性的同時，對社會存在認知上的開放性。法律系統確實可以靠其自身的自我參照而具有調整和應變能力。與此同時，自省法理論同樣提醒我們必須謹慎對待法經濟學將效率性直接帶入法律系統內部的做法。這是因為，只有“條件程式”才能構成法律規范的核心內容，如果輕易地導入類似法經濟學那樣的“目的程式”，將會產生一定的風險。總之，自省法學認為，雖然法社會學或法經濟學企圖通過“法律社科化”的方式實現法律與外部環境之間的信息交換，但此種“輸入———輸出”模式無法實現法律的自省功能。法律系統的自我關聯性將阻止對社會科學知識無中介地接受。

中國法律秩序過度“物象化”確實有可能遭受被社會“無視”的現象，反之，法律秩序過于追求“世俗化”，同樣有可能出現法律被社會“淹沒”的景象。未來中國法律秩序建構應當堅持走“物象化”與“世俗化”相互統一之路，即法律的“規范性與認知性”相統一之路。