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關(guān)鍵詞:聚眾淫亂罪；無(wú)被害人犯罪；自我決定權(quán)；比例原則；司法能動(dòng)

內(nèi)容提要:“馬堯海案”本身及其由其所引發(fā)的巨大爭(zhēng)議，使我們不得不重新審視我國(guó)刑法所規(guī)定的“聚眾淫亂罪”。從刑法學(xué)角度分析，基于刑法的謙抑性，無(wú)被害人犯罪應(yīng)當(dāng)非罪化；從憲法學(xué)角度分析，公民享有自我決定權(quán)，對(duì)于公民權(quán)利的限制必須符合憲法意義上的比例原則。私密性的聚眾淫亂行為如果被入罪，即屬于無(wú)被害人犯罪。這侵害了公民的自我決定權(quán)，不符合憲法意義上的比例原則。“馬堯海案”啟示我們，當(dāng)下中國(guó)正處于重要的社會(huì)轉(zhuǎn)型期，這期間會(huì)有大量的新興權(quán)利產(chǎn)生。法官有必要采取司法能動(dòng)主義，以保護(hù)公民的新興權(quán)利。

一、問(wèn)題的提出

2010年3月5日，南京某大學(xué)副教授馬堯海等22人，被南京市秦淮區(qū)檢察院以“聚眾淫亂罪”提起公訴。2010年4月7日，該案在秦淮區(qū)法院進(jìn)行不公開(kāi)審理。根據(jù)檢察機(jī)關(guān)掌握的材料，2007年夏天至2009年8月間，22名被告人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)結(jié)識(shí)后，結(jié)伙在南京市秦淮區(qū)、鼓樓區(qū)、玄武區(qū)等處，先后35次聚集多人，以所謂的換妻游戲進(jìn)行淫亂活動(dòng)。其中，馬堯海組織或參與的“換妻”活動(dòng)共18起，有些發(fā)生在旅館，有些發(fā)生在其家中。

副教授“換妻”事件經(jīng)過(guò)平面媒體和網(wǎng)絡(luò)媒體報(bào)道后，爭(zhēng)論文章迅速涌現(xiàn)、絡(luò)繹不絕且相互轉(zhuǎn)載。著名社會(huì)學(xué)家、性學(xué)家李銀河撰文指出：“換偶活動(dòng)是公民中極少數(shù)人喜愛(ài)的性活動(dòng)方式，它的確違反習(xí)俗，絕大多數(shù)人不但不會(huì)去參與，也根本不贊成這種做法。但是，僅僅違反習(xí)俗并不是犯罪。違反習(xí)俗的人的行為只要沒(méi)有傷害到別人，就是他的權(quán)利。這一權(quán)利不應(yīng)當(dāng)以違反道德或違反習(xí)俗的名義被剝奪”[1]。中國(guó)政法大學(xué)何兵教授認(rèn)為：馬堯海案的法學(xué)意義，是提醒了法律，“當(dāng)人們的社會(huì)觀念、行為規(guī)則都已經(jīng)發(fā)生變化的時(shí)候，它應(yīng)該如何變化？”“聚眾淫亂罪已經(jīng)到了需要修訂的時(shí)候。馬堯海案正好為了修改該法的一個(gè)契機(jī)”[2]。

在各界的高度關(guān)注之下，2010年5月20日，南京市秦淮區(qū)人民法院作出一審判決，認(rèn)定馬堯海等22人聚眾淫亂罪成立，并對(duì)馬堯海進(jìn)行從重處罰，判處其有期徒刑三年六個(gè)月。其他21人中，18名被告人分別被判處一年到二年六個(gè)月不等的有期徒刑，其中有14人適用緩刑；其余3名被告人因犯罪情節(jié)較輕且有自首情節(jié)被判處免予刑事處罰。審判結(jié)束時(shí)，馬堯海當(dāng)庭表示上訴。[3]在該案判決作出之后的第二天（5月21日），《法制日?qǐng)?bào)》就發(fā)表一篇署名文章，支持法院判決[4]；同一天，北京電視臺(tái)《北京您早》節(jié)目電話采訪了中國(guó)政法大學(xué)洪道德教授和北京大學(xué)夏學(xué)鑾教授，二人都表示支持法院的判決。那么，該案究竟為什么會(huì)受到各方的高度關(guān)注并引發(fā)廣泛的爭(zhēng)議呢？

本案中，法院對(duì)馬堯海等22人作出有罪判決的法律依據(jù)是《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零一條第一款。依據(jù)《刑法》第三百零一條第一款，“聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。在法院看來(lái)，三人以上聚眾宿奸，不論公然還是私密，都構(gòu)成聚眾淫亂罪。但是學(xué)界通說(shuō)則認(rèn)為，“聚眾淫亂罪是指三人以上聚眾奸宿，或者進(jìn)行其他淫亂活動(dòng)；淫亂行為除了包括自然性交外，還包括其他刺激、興奮、滿足性欲的行為”。[5]參與聚眾淫亂的人應(yīng)該是自愿的，而不是被強(qiáng)迫的；否則，則視行為性質(zhì)與具體情況，認(rèn)定為強(qiáng)奸罪或強(qiáng)制猥褻罪，或者實(shí)行數(shù)罪并罰。[6]此外，“淫亂”可以分為公然性淫亂和私密性淫亂。前者是指，當(dāng)眾進(jìn)行或者采取其他使公眾能夠聽(tīng)到或看到的方式進(jìn)行的淫亂；[7]后者是指，避開(kāi)公共場(chǎng)所，秘密進(jìn)行的，盡量不為人知的淫亂活動(dòng)。[8]只有公然性的淫亂才構(gòu)成本罪，私密性的淫亂不構(gòu)成犯罪。因?yàn)椋谭ㄒ?guī)定本罪是由于這種行為侵害了公眾對(duì)性的感情。因此，三個(gè)以上的成年人，基于同意所秘密實(shí)施的性行為，由于沒(méi)有侵害公眾對(duì)性的感情，不屬于刑法規(guī)定的聚眾淫亂行為。[9]如果將該類行為規(guī)定為犯罪，則此類犯罪就是無(wú)被害人犯罪。

二、無(wú)被害人犯罪非犯罪化處理的法律內(nèi)涵

1957年英國(guó)下議院“同性戀及委員會(huì)”通過(guò)了一份被稱為《沃爾芬登報(bào)告》的文件，明確提出：國(guó)家適用刑法干預(yù)個(gè)人行為應(yīng)有一定的范圍和界限。《沃爾芬登報(bào)告》成為戰(zhàn)后非犯罪化運(yùn)動(dòng)的導(dǎo)火線，產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。1965年，美國(guó)人埃德溫.舒爾（Schur）在其著作《無(wú)被害人犯罪》中首次提出了“無(wú)被害人犯罪（VictimlessCrime）”的概念。他指出“人們有強(qiáng)烈的需要，主要在成年人之間依自由意志積極交換的行為，如果屬于不為社會(huì)承認(rèn)且被法律所禁止買賣的物品或服務(wù)，即構(gòu)成（無(wú)被害人犯罪）”。[10]無(wú)被害人犯罪主要包括賭博、、同性戀、亂倫、通奸、自殺、安樂(lè)死、墮胎、吸食、流浪、酗酒、高利貸等。從形式上看，由于行為發(fā)生在自愿的當(dāng)事人之間，不存在強(qiáng)迫與被強(qiáng)迫的關(guān)系，所以無(wú)被害人犯罪是沒(méi)有被害人的犯罪；從實(shí)質(zhì)上來(lái)看，無(wú)被害人犯罪是保護(hù)法益不明的犯罪。[11]對(duì)于這些沒(méi)有被害人的反社會(huì)行為，舒爾主張應(yīng)將其非犯罪化。他的主張?jiān)谄浜蟾鲊?guó)的立法實(shí)踐中變成了現(xiàn)實(shí)。1967年美國(guó)“總統(tǒng)執(zhí)法與司法委員會(huì)”在名為《自由社會(huì)中犯罪挑戰(zhàn)》的報(bào)告中，提出要對(duì)少年犯罪不再用傳統(tǒng)的刑事司法手段處罪，而是采用寬緩的非犯罪化處理；1970年，美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)了《聯(lián)邦藥物濫用綜合防治和管制法》，放寬了對(duì)大麻等軟性使用的懲罰。1967年通過(guò)的《英國(guó)性犯罪法》和《英國(guó)墮胎罪法》有條件的承認(rèn)了同性戀和墮胎的合法性；1967年的《丹麥刑法》取消了對(duì)猥褻文書罪的處罰規(guī)定；1975年的《德國(guó)刑法典》（西德）廢除了決斗、通奸、墮胎、男子間單純猥褻行為等罪名[12]。1980年，歐洲委員會(huì)推出了旨在指導(dǎo)各國(guó)刑事立法政策和刑事司法政策的《非犯罪化報(bào)告》。

雖然非犯罪化思想介紹到我國(guó)的時(shí)間較晚[13]，理論上仍存在著一定的爭(zhēng)議。但是這并不排除其在實(shí)踐中的運(yùn)用。如1997年《刑法》制定過(guò)程中，曾有人建議保留1979年《刑法》中關(guān)于通奸犯罪的規(guī)定。但是最后，現(xiàn)行刑法還是將通奸排除在了犯罪之外。這可以說(shuō)是非犯罪化思想在我國(guó)立法實(shí)踐過(guò)程中的重要體現(xiàn)。

非犯罪概念的出現(xiàn)，英國(guó)學(xué)者基貝斯認(rèn)為大致是由以下6種原因引起的，即（1）法律的世俗化；（2）心理學(xué)、精神醫(yī)學(xué)、社會(huì)學(xué)研究的進(jìn)步；（3）犯罪人心理療法的進(jìn)步；（4）謙抑的作用；（5）某種犯罪中的暗數(shù)的重要性；（6）社會(huì)、政治的變化。[14]這其中最主要的，是刑法的謙抑性。

刑法的謙抑性，是指刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法。[15]

根據(jù)日本學(xué)者大谷實(shí)的觀點(diǎn)，刑法的謙抑至少包括補(bǔ)充性、不完整性和寬容性三個(gè)基本的思維和判斷。補(bǔ)充性，是指刑法所具有的保護(hù)法益的最后手段的特征；不完整性，是指刑法不介入市民生活的各個(gè)角落的特征；寬容性，是指即使現(xiàn)實(shí)生活中已發(fā)生犯罪，但從維護(hù)社會(huì)秩序的角度來(lái)看，缺乏處罰的必要，因而不進(jìn)行處罰的特性。[16]

首先，由無(wú)被害人犯罪的性質(zhì)所決定的，其對(duì)法益所具有的侵害是很小的，并不必然需要通過(guò)刑法來(lái)加以規(guī)定；通過(guò)其他的方法，如行政處罰，也可以達(dá)到目的。其次，由于無(wú)被害人犯罪的當(dāng)事人并不希望他們的行為為他人所知，所以通常情況下行為會(huì)發(fā)生在私密的場(chǎng)合，并且會(huì)采取一些保密措施，因此，刑法將其規(guī)定為犯罪就有侵犯公民的隱私之嫌。最后，由于無(wú)被害人犯罪大量的存在[17]，如果將其認(rèn)定為犯罪，那么，此類犯罪的暗數(shù)就會(huì)大幅上升，并可能引起巨大的社會(huì)混亂。因此，從刑法謙抑性的角度考量，應(yīng)該將無(wú)被害人犯罪非犯罪化。

除了刑法的謙抑性之外，從刑法與道德的關(guān)系角度、法益保護(hù)原則角度、犯罪的歷史性角度以及司法資源的有限性角度考量，也應(yīng)當(dāng)將無(wú)被害人犯罪非犯罪化。

三、無(wú)被害人犯罪非犯罪化處理中比例原則的適用

正如有的學(xué)者所言，“所有的法律問(wèn)題從廣義解釋的角度來(lái)說(shuō)都是憲法問(wèn)題”[19]。從憲法學(xué)的視角出發(fā)，以權(quán)利本位觀為基礎(chǔ)審視無(wú)被害人犯罪問(wèn)題，不僅可以充分地保護(hù)公民的權(quán)利，更有利于公民權(quán)利意識(shí)的覺(jué)醒。

（一）自我決定權(quán)

所謂自我決定權(quán)，又稱人格自律權(quán)，是指?jìng)€(gè)人就一定私的事情，被解為有不受公權(quán)力干涉，得自我決定的權(quán)利。[20]自我決定權(quán)一般包括四個(gè)方面的內(nèi)容：（1）與處分自己生命、身體相關(guān)的自己決定權(quán)（自殺、安樂(lè)死、拒絕治療）；（2）與人口再生產(chǎn)相關(guān)的自己決定權(quán)（性行為、妊娠、避孕、分娩、妊娠中止）；（3）與家庭的形成、維持相關(guān)的自己決定權(quán)（結(jié)婚、同居、離婚）；（4）與其他事情相關(guān)的自己決定權(quán)，如發(fā)型、胡須、服裝等與個(gè)人外觀相關(guān)的自己決定權(quán)等。[21]

日本是較早地明確提出公民“自我決定權(quán)”的國(guó)家。在日本國(guó)憲法中，“個(gè)人的尊嚴(yán)”被視為“客觀法的基本價(jià)值”，由此演繹出抽象的、包括性的人權(quán)——“幸福追求權(quán)”或“人格權(quán)”。[22]在“發(fā)型規(guī)制案”和“受迫聽(tīng)眾案”中，司法機(jī)關(guān)援引“幸福追求權(quán)”，析出了自我決定權(quán)。[23]自我決定權(quán)被認(rèn)為是“憲法文本中所欠缺的人格權(quán)類型”，從而獲得了憲法基本權(quán)利的地位。[24]自我決定權(quán)的提出，主要是為了保護(hù)那些缺乏明文根據(jù)的基本人權(quán)。正如佐藤幸治教授所言，服裝、裝束、外觀、性自由、吸煙、飲酒、體育、登山、駕駛快艇等，就其自身而言，不能作為憲法保障的人權(quán)來(lái)考慮，但是這些行為“圍繞著人格的內(nèi)核，作為整體形成了個(gè)體人的這一事實(shí)”。因此，對(duì)這些行為，“為了使人格自律完全，有應(yīng)該在手段上給予憲法上一定的保護(hù)的情形”。[25]

因此，基于公民的自我決定權(quán)，“主要在成年人之間依自由意志積極交換的行為”，如賭博、墮胎、自殺、等，應(yīng)當(dāng)被無(wú)罪化。從這個(gè)意義上說(shuō)，公民的自我決定權(quán)是無(wú)被害人犯罪非犯罪化在憲法上的依據(jù)之一。

（二）法律與權(quán)利關(guān)系的基本原則：比例原則

1、比例原則的起源與內(nèi)涵

比例原則源于“正義”觀，其思想可追溯至1215年的英國(guó)自由大憲章中關(guān)于犯罪與處罰應(yīng)具有平衡性的規(guī)定，即人民不得因輕罪而受到重罰。[26]比例原則正式產(chǎn)生于19世紀(jì)的德國(guó)警察法中。最早提出廣義比例原則的是德國(guó)學(xué)者貝格（VonBerg）。其在1802年出版的德國(guó)警察法手冊(cè)一書提到，警察之權(quán)力惟在必要時(shí)可以實(shí)行之。[27]1882年普魯士高等法院對(duì)十字架山案的判決，使作為比例原則子原則之一的必要性原則得以確立。1931年公布的《普魯士警察行政法》第14、41條的規(guī)定，使比例原則最終為立法所確認(rèn)。其后，此立法例被德國(guó)各邦所廣泛采納。

在比例原則的“母國(guó)”——德國(guó)，比例原則被認(rèn)為是淵源于法治國(guó)家理念及基本人權(quán)的本質(zhì)的最基本法律原則。每個(gè)人權(quán)的本質(zhì)都可包含這個(gè)內(nèi)在的原則，是一個(gè)法秩序的最根本原則，是法治國(guó)家原則由自身產(chǎn)生的最高規(guī)范。[28]雖然德國(guó)《基本法》并沒(méi)有明文規(guī)定比例原則，但是，聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，可以直接由《基本法》內(nèi)的條文引導(dǎo)出比例原則的適用。這些條款包括第1條第1項(xiàng)關(guān)于人類尊嚴(yán)的規(guī)定、第1條第3項(xiàng)關(guān)于基本權(quán)的本質(zhì)要求、第3條第1項(xiàng)的平等原則、第19條第2項(xiàng)的基本權(quán)核心保障原則，以及第20條的法治國(guó)原則等。[29]

盡管如此，仍然有觀點(diǎn)認(rèn)為，比例原則不應(yīng)被認(rèn)定為一項(xiàng)憲法性原則。仍以德國(guó)為例，德國(guó)學(xué)者ErnstForsthoff就反對(duì)將比例原則升格為憲法性原則，以約束立法者。其理由是，比例原則只是“刻印在警察法中的原則”，“同警察權(quán)一樣是在比較狹窄的領(lǐng)域有效的原則”。如果比例原則也約束“以概括性形成為使命的立法者”，“將造成行政法與憲法的混同，從根本上改變‘比例原則’的性質(zhì)”。[30]但1958年，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院通過(guò)對(duì)“藥房案”的判決，確立了比例原則的“三階段理論”，同時(shí)承認(rèn)了比例原則具有憲法位階，并作為檢驗(yàn)國(guó)家行為是否合憲的基準(zhǔn)。受其影響，在其他的國(guó)家或地區(qū)，比如日本、荷蘭、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等，比例原則也被認(rèn)為是一項(xiàng)憲法性原則。

“三階段理論”下的比例原則，包括適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個(gè)子原則。適當(dāng)性原則，指公權(quán)力機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)時(shí)，面對(duì)多種選擇，僅得選擇能夠達(dá)到所追求的目的的方法為之；必要性原則，也稱“最小侵害原則”，指公權(quán)力行為欲侵犯人民之基本權(quán)，而有幾種可能的途徑可尋時(shí)，公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)選擇對(duì)于人民損害最小的方法為之；狹義比例原則，也稱“法益衡量原則”、“相當(dāng)性原則”，是比例原則的精髓，指權(quán)力的行使，雖是達(dá)成目的所必要的，但是不可給予人民超過(guò)目的之價(jià)值的侵害。[31]

換言之，比例原則主要調(diào)整兩類關(guān)系：國(guó)家活動(dòng)中目的與實(shí)現(xiàn)目的的手段之間的關(guān)系，公民的自由權(quán)利與公共利益需要的關(guān)系。[32]具體來(lái)說(shuō)，適當(dāng)性原則強(qiáng)調(diào)手段必須與目的的方向一致，且手段必須是正當(dāng)?shù)模槐匾栽瓌t強(qiáng)調(diào)，在手段可能侵害公民權(quán)利的情況下，要選擇對(duì)公民權(quán)利侵害最小的手段；狹義比例原則則綜合考量目的與手段的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)公權(quán)力行為所實(shí)現(xiàn)的利益（即目的），要大于其所造成的損失（即手段）。

2、憲法意義上比例原則的具體適用

在確認(rèn)比例原則是一項(xiàng)憲法性原則后，需要明確憲法意義的比例原則的含義。我國(guó)學(xué)者姜昕將憲法意義的比例原則定義為，“只有在公共利益所必要的范圍內(nèi)，才能夠限制人民的基本權(quán)利。對(duì)于立法者所要追求的目的而言，其采取的手段和目的必須具有相應(yīng)性，若同時(shí)有兩個(gè)以上的手段均可達(dá)成目的的話，立法者必須采取那種對(duì)人民的基本權(quán)侵害程度最小的手段，且所要追求的法益與因此而被侵害的法益間要有適當(dāng)?shù)钠胶怅P(guān)系”[33]。陳新民教授認(rèn)為，憲法的比例原則問(wèn)題，所討論和關(guān)注的是“涉及人權(quán)的公權(quán)力（可能是立法、司法及行政行為），其目的和所采行的手段之間，有無(wú)存在一個(gè)相當(dāng)?shù)谋壤龁?wèn)題”。[34]在德國(guó)，聯(lián)邦憲法法院在肯定比例原則的憲法位階的同時(shí)，也詳細(xì)闡述了比例原則的“三階段理論”。

在開(kāi)啟比例原則憲法化之門的“藥房案”中，聯(lián)邦憲法法院完整表述了比例原則“三階段理論”：（1）只要經(jīng)過(guò)合理的公共利益考慮，認(rèn)為合乎目的，即可以限制營(yíng)業(yè)從事自由；（2）只有為了保護(hù)特別重要的共同利益而必須對(duì)擇業(yè)的自由進(jìn)行限制的情況下，才允許通過(guò)主觀許可調(diào)整；（3）職業(yè)與選擇自由只有當(dāng)極重要的共同利益的保護(hù)能夠證明對(duì)擇業(yè)自由的限制有助于防止極可能出現(xiàn)的危險(xiǎn)時(shí)，才允許通過(guò)客觀許可調(diào)整，即對(duì)權(quán)力予以限制。假如此類侵害無(wú)法避免，則立法者應(yīng)選擇對(duì)于基本人權(quán)限制最少的侵害形式。[35]此三點(diǎn)即是比例原則的“三階段理論”：適當(dāng)性原則、必要性原則及狹義比例原則。

在明確了憲法領(lǐng)域的比例原則的含義后，需要討論其適用對(duì)象的問(wèn)題，即憲法領(lǐng)域的比例原則適用于什么對(duì)象、什么行為的問(wèn)題。從功能論的角度來(lái)說(shuō)，“約束立法者”乃是憲法所特有的社會(huì)功能。“在憲法產(chǎn)生之前，不管法以何種形式出現(xiàn)，法在調(diào)整社會(huì)關(guān)系、設(shè)立行為規(guī)范時(shí)，唯一不能實(shí)現(xiàn)的就是對(duì)最終的立法者立法”[36]。從這個(gè)角度就可以理解，為什么Forsthoff把“約束立法者”等同于比例原則的“憲法化”。[37]從目的論的角度來(lái)說(shuō)，“約束立法者”也是實(shí)現(xiàn)憲法目的之必然要求。憲法的目的在于控權(quán)（power）和保權(quán)（rights）。[38]前者為手段，后者則是目的。凡權(quán)利必有界限，基本權(quán)利也不例外。憲法在規(guī)定公民基本權(quán)利的同時(shí)，也需要對(duì)其作出必要的限制。但是，受制于其自身的原則性、概括性，憲法在很多情形下不得不授權(quán)立法者對(duì)某些基本權(quán)利作出限制。此時(shí)，立法者得以一般法律的形式對(duì)公民的基本權(quán)利作出限制。但是，立法者及其制定的法律是不能被充分信任的。為了達(dá)到控權(quán)（power）并保權(quán)（rights）的目的，要對(duì)立法者所制定法律的合憲性進(jìn)行審查，這就是所謂的“對(duì)限制的限制”[39]。

（三）自我決定權(quán)規(guī)制中的無(wú)被害人犯罪非犯罪化處理

自我決定權(quán)肇始于美國(guó)。在1973年的Roe.v.Wade案中，聯(lián)邦最高法院將行使中止妊娠的權(quán)利確認(rèn)為女性的私生活秘密權(quán)，將此包含在合眾國(guó)憲法修正案第14條正當(dāng)程序條款保護(hù)的自由中，對(duì)其制約采取嚴(yán)格的審查，判定全面禁止中止妊娠的州法違憲。[40]在Roe.v.Wade案的影響下，聯(lián)邦德國(guó)國(guó)會(huì)于1974年通過(guò)一項(xiàng)刑法修正案，規(guī)定在懷孕之后的12周之內(nèi)進(jìn)行墮胎，免除其刑罰。不久，該修正案遭到挑戰(zhàn)，挑戰(zhàn)者提起了違憲審查請(qǐng)求。聯(lián)邦憲法法院依據(jù)《基本法》上關(guān)于生命權(quán)和人性尊嚴(yán)的規(guī)定，判決該修正案違憲。[41]在該案中，德國(guó)憲法法院承認(rèn)了婦女自我決定權(quán)，同時(shí)也承認(rèn)了胎兒的生命權(quán)；但在規(guī)制自我決定權(quán)時(shí)，應(yīng)考慮憲法上的比例原則，即用最小的侵害手段來(lái)達(dá)到胎兒生命權(quán)與孕婦自我決定權(quán)之間的平衡。

四、“馬堯海案”的再思考

在奉行“罪刑法定”原則的刑法領(lǐng)域，只有法律明文規(guī)定為犯罪的行為，才能被定罪處罰。刑法之外，公民有自由行為而不被定罪處罰的權(quán)利。因此，刑法每多增加一條罪名，都是對(duì)公民自由的一種限制。將聚眾淫亂行為規(guī)定為犯罪，可以視為對(duì)公民自我決定權(quán)的一種限制。出于對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)，法律必須要接受合憲性審查。作為處理法律與權(quán)利關(guān)系的基本原則，比例原則在法律的合憲性審查中發(fā)揮著重要作用。

（一）性行為的自我決定權(quán)與無(wú)被害人犯罪非犯罪化處理

如前所述，聚眾淫亂分為兩類，公然性淫亂和私密性淫亂。前者由于發(fā)生在公開(kāi)場(chǎng)合，侵害了公眾對(duì)于性的感情，對(duì)刑法所保護(hù)的法益造成較大的侵害，應(yīng)當(dāng)被規(guī)定為犯罪。

私密性淫亂發(fā)生于私密的場(chǎng)合，且基于當(dāng)事人之間的自愿，所以并沒(méi)有人成為該行為的受害人。因此，基于性行為的自我決定權(quán)，私密性的淫亂活動(dòng)不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是犯罪。如果將其入罪，那么該類犯罪就屬于無(wú)被害人犯罪。根據(jù)比例原則，無(wú)被害人犯罪應(yīng)當(dāng)非罪化；反之，刑法即有違憲之虞。

根據(jù)適當(dāng)性原則的要求，所采取的手段必須是有助于目的的達(dá)成。對(duì)于刑法的目的或者說(shuō)功能，學(xué)界存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)“法益侵害說(shuō)”，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分刑法與倫理規(guī)范，刑法的目的就是保護(hù)法益；[42]另一種觀點(diǎn)“規(guī)范違法說(shuō)”，認(rèn)為刑法是以維護(hù)社會(huì)倫理道德為己任的。[43]如果我們承認(rèn)“法是最低限度的道德”的話，那么“規(guī)范違法說(shuō)”就要比“法益侵害說(shuō)”更進(jìn)一步，因?yàn)椤耙?guī)范違法說(shuō)”是一種更高層次的道德要求。本文采“法益侵害說(shuō)”。

在分析私密性淫亂犯罪化是否符合適當(dāng)性原則之前，不妨看一下著名的“十字架山案”。該案的主要案情是：柏林市市郊有一座“十字架山”，山上建有一個(gè)勝利紀(jì)念碑，柏林警方為使全市市民仰首即可看見(jiàn)此令人鼓舞的紀(jì)念碑，遂以警察有“促進(jìn)社會(huì)福祉”之權(quán)力與責(zé)任，公布一條“建筑命令”，規(guī)定今后該山區(qū)附近居民建筑房屋的高度，要有一定的限制，不能阻礙柏林市民眺望紀(jì)念碑的視線。原告不服，訴訟就此展開(kāi)。在判決中，普魯士高等行政法院援引《普魯士一般邦法》第10章第17條的規(guī)定，認(rèn)為警察機(jī)關(guān)純粹以美學(xué)觀點(diǎn)來(lái)執(zhí)行限建禁令，應(yīng)屬“福祉促進(jìn)”措施，并不屬于該條款所規(guī)定的警察任務(wù)，警察若無(wú)進(jìn)一步法律的授權(quán)，不得采取必要的措施，因而判決原告勝訴。高等行政法院的推理是，《普魯士一般邦法》第10章第17條所規(guī)定的“采取為維護(hù)公共秩序所必須的措施”是“警察的職責(zé)”，而不必要的措施則不屬于“警察的職責(zé)”，由此將警察采取的措施是否超過(guò)為實(shí)現(xiàn)目的所需要的限度作為審查的內(nèi)容之一。

比較“十字架山案”和私密性淫亂犯罪化，可以發(fā)現(xiàn)二者的共同之處。在“十字架山案”中，警察機(jī)關(guān)的職責(zé)僅限于“維護(hù)公共秩序”，而不包括“促進(jìn)社會(huì)福祉”。警察機(jī)關(guān)從美學(xué)角度出發(fā)所作出的命令，很顯然是超越了其“維護(hù)公共秩序”的職責(zé)范圍。這實(shí)質(zhì)上是一種“越權(quán)”行為。同理，刑法是用來(lái)保護(hù)法益的，而不是維護(hù)社會(huì)倫理道德的。雖然法律的規(guī)定通常情況下是與道德的內(nèi)容相一致，但是不排除法律與道德相違背的情況。如中國(guó)的傳統(tǒng)道德所追求的“親親相隱”、“存留養(yǎng)親”等都沒(méi)有在現(xiàn)行的立法當(dāng)中體現(xiàn)，相反地，法律還規(guī)定了特定人的作證義務(wù)。而且法律只是最低限度的道德，至于更高層次的道德要求則涉及到了個(gè)人的隱私范圍甚至是個(gè)人的思想自由，這是法律所不能干涉的。正如一句著名的法諺所說(shuō)，“風(fēng)可以進(jìn)來(lái)，雨可以進(jìn)來(lái)，但是國(guó)王的千軍萬(wàn)馬不能進(jìn)來(lái)”。所以，將私密性淫亂犯罪化也是一種“越權(quán)”的表現(xiàn)，“越權(quán)”的實(shí)質(zhì)是超出了目的的范圍。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，無(wú)論是“十字架山案”中警察機(jī)關(guān)的“建筑命令”還是將私密性淫亂犯罪化都是不符合適當(dāng)性原則的。[44]“必要性原則及狹義比例原則成立均是以適當(dāng)性為前提”[45]的，喪失了作為前提的適當(dāng)性原則，對(duì)于必要性原則和狹義比例原則的討論也就沒(méi)有意義了。綜上所述，將私密性淫亂行為犯罪化是不符合憲法層面的比例原則的。

需要說(shuō)明的是，雖然私密性淫亂行為不應(yīng)被定義為犯罪，但是其仍然存在著一定的社會(huì)危害性，如導(dǎo)致疾病的傳播、家庭關(guān)系的破裂、個(gè)人心理的扭曲等等。因此，國(guó)家可以從保護(hù)個(gè)人、家庭以及社會(huì)的角度出發(fā)，對(duì)該行為進(jìn)行規(guī)制（比如在行政法的領(lǐng)域制定相應(yīng)的法規(guī)、規(guī)章，通過(guò)行政處罰等方式來(lái)進(jìn)行規(guī)制）。這既符合憲法層面的比例原則，也符合非犯罪化思想的要求。因?yàn)榉欠缸锘⒉坏韧谛袨榈暮戏ɑ苍试S通過(guò)其他法律來(lái)規(guī)制某些行為。[46]

（二）“馬堯海案”處理的另一種思路

回到本文討論的起點(diǎn)——“馬堯海案”，從某種意義上說(shuō)，“馬堯海案”作為一起涉“性”事件，體現(xiàn)了當(dāng)下中國(guó)公民性權(quán)利的萌芽。雖然作為當(dāng)事人的馬堯海以及他的兩位辯護(hù)律師都沒(méi)有明確的提出“性權(quán)利”一詞，但是，他們都隱隱約約的感覺(jué)到了這似乎是他們的一項(xiàng)權(quán)利，只是他們還沒(méi)有找到一個(gè)合適的詞語(yǔ)來(lái)表達(dá)罷了。正如有人所說(shuō)的，國(guó)人“更喜歡、更傾向于從道德的角度去評(píng)述性的問(wèn)題，至于用權(quán)利話語(yǔ)去對(duì)性評(píng)短論長(zhǎng)似乎還不大習(xí)慣，更進(jìn)一步甚至可以說(shuō)，還缺乏這樣的自覺(jué)意識(shí)”[47]。

“馬堯海案”可以說(shuō)是轉(zhuǎn)型期的中國(guó)社會(huì)的一個(gè)縮影。當(dāng)下中國(guó)正處在重要的社會(huì)轉(zhuǎn)型期，社會(huì)轉(zhuǎn)型的實(shí)質(zhì)意義就是利益在社會(huì)主體之間的再分配，伴隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型，各種新型的權(quán)利和利益紛呈出現(xiàn)。[48]新型的利益和權(quán)利關(guān)系必然要有相應(yīng)的法律保護(hù)。但是，由于立法自身的相對(duì)滯后性和模糊性、社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的多變性、成文法條文義的多樣性、復(fù)雜性等局限性，導(dǎo)致了對(duì)權(quán)益的保護(hù)帶來(lái)困難。而權(quán)益得不到有效保護(hù)，就會(huì)造成社會(huì)主體之間的紛爭(zhēng)甚或危害社會(huì)秩序的穩(wěn)定。面對(duì)這樣的難題，需要我們的法官采取司法能動(dòng)主義的理念，真正成為“維護(hù)社會(huì)公平正義的最后一道防線”。

司法能動(dòng)主義(judicialactivism)，根據(jù)布萊克法律詞典的解釋，是指司法機(jī)構(gòu)在審理案件的具體過(guò)程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進(jìn)行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動(dòng)。當(dāng)司法機(jī)構(gòu)發(fā)揮其司法能動(dòng)性時(shí)，它對(duì)法律進(jìn)行解釋的結(jié)果更傾向于回應(yīng)當(dāng)下的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和社會(huì)演變的新趨勢(shì)，而不是拘泥于舊有成文立法或先例以防止產(chǎn)生不合理的社會(huì)后果。因此，司法能動(dòng)性即意味著法院通過(guò)法律解釋對(duì)法律的創(chuàng)造和補(bǔ)充。[49]

對(duì)于“馬堯海案”，法官不需要作為潮流的引領(lǐng)者，公開(kāi)地提出并支持公民的性權(quán)利。但是，法官應(yīng)當(dāng)有這樣的眼光，洞察世情發(fā)展的趨勢(shì)，審慎做出自己的判斷。好在本案的法律依據(jù)，即《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零一條，給法官留下了足夠的解釋空間，希望二審法院的法官能夠作出一個(gè)令人滿意的判決。

注釋:

[1]參見(jiàn)/s/blog_473d53360100hp43.html2010年4月16日訪問(wèn)。

[2]參見(jiàn)/2010/0408/news_112_77208_3.html2010年4月16日訪問(wèn)。

[3]參見(jiàn)/20100521/n272256458.shtml2010年5月21日訪問(wèn)。

[4]舒圣祥：《“換妻”案：首先要尊重法律才談得上完善法律》，載《法制日?qǐng)?bào)》2010年5月21日刊。

[5]黃京平、陳鵬展：《無(wú)被害人犯罪非犯罪化研究》，載《江海學(xué)刊》2006年第4期。

[6]參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第776頁(yè)。