前言：本站為你精心整理了期待可能性范文，希望能為你的創作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

【內容提要】期待可能性的判斷是責任判斷的必經階段，故意、過失、責任能力的判斷不能代替之。期待可能性判斷的本質在于對意志自由的判斷，司法實踐中需經歷三個步驟：犯罪動因考察——主體選擇性考察——規范評價。期待可能性的判斷標準眾多，各有優劣，且彼此間存在緊密的內在聯系。其中，法規范所力圖維護的國家、社會安全需求不能被忽略，應提倡在法規范期待下的行為人標準說。

Asanessentialstageoftheestimationofthecriminalculpability,theexpectablepossibilitycannotbereplacedbyintention,negligenceandcriminalcapacityinfact.Asfortheexpectablepossibility,itisakeyissuetodiscusswhetherhuman''''swillisfree.Theestimationofexpectablepossibilityincludesthreestepsinlegalpractice:firstly,toanalyzethecauseofthecrime;secondly,toexplorethepossibilityforthedefendanttochooseanotherlawfulaction;finally,toevaluatethepersonalityofthedefendantbycriminallegalnorm.Therearekindsofviewpointsforcriteriaontheestimationoftheexpectablepossibility,allofwhichhavetheiradvantagesanddisadvantages.Itmaybebettertoadvocatethetheoryofactorcriterionundertheexpectationoflegalnormsbecausethesafetyofcountryandsocietyrequiresthatthecriminallawtrytokeepshouldnotbeignoreddiscrefionarily.

【關鍵詞】期待可能性/責任/判斷

expectablepossibility/criminalculpability/estimation

期待可能性是指在行為時自行為人外部環境和條件來考察，能夠期待行為人實施合法行為的可能性——如果行為人在行為時具有選擇為合法行為的可能性，則具有期待可能性，因而有非難可能性；如果行為人行為時沒有選擇為合法行為的可能性，即無期待可能性，則行為人即使選擇了某種危害社會的行為亦不負刑事責任。在德日“三階層”犯罪論體系下，期待可能性一般被置于責任論來論述。在我國學界，主張合理引入期待可能性及其理論的見解逐漸有力。盡管國內外學者在諸多問題上尚存歧見，但我們認為至少有一點可以肯定：期待可能性的存在是刑事責任得以成立的前提條件，期待可能性的判斷是責任判斷不可或缺的環節。于是，如下問題值得研究：其一，為什么需要判斷期待可能性？其二，如何判斷期待可能性——判斷的步驟、標準如何？此等問題的解決于理論和司法實踐皆有重要價值。

一、期待可能性與相關問題之關系

就大陸法系和我國刑法理論的共性而言，期待可能性的判斷是否必要，兩大關鍵問題必須厘清：第一，期待可能性與責任、意志自由的關系；第二，期待可能性與故意、過失、責任能力的關系。

（一）責任、意志自由與期待可能性

1.責任與意志自由

在學說史上，對刑事責任的根據和正當性的訴求，先后有“道義責任論”、“心理責任論”、“規范責任論”、“目的行為論的責任論”、“社會責任論”等學說。其中，“道義責任論”、“規范責任論”和“目的行為論的責任論”均在不同程度上承認責任須以行為主體的意志自由為前提；“心理責任論”將故意或過失等同于責任，從而回避了意志自由的問題；而“社會責任論”則試圖切斷責任與意志自由的內在聯系，認為基于社會防衛的需求，人是否自由的問題其實并不重要。此外，現在也有學者努力從其他角度重新建構責任概念的核心思想。如雅各布斯教授提出“機能性的責任概念”，認為責任概念的任務即在確認行為人敵對法律的表態；①而羅克辛教授則繞開意志自由的證明難題，提出“罪責應當理解為不顧規范可交談性的不法行為”。②上述諸說的爭議焦點在于：是否應將責任的基礎建立在主體的意志自由上。我們認為，肯定論是可取的。理由有四：

其一，存在論上，自由意志并非絕對沒有在一定程度上得到證明之可能，其在責任問題上仍有價值。學說上反對以意志自由為責任的前提，最主要的理由在于意志自由的不可檢驗性。亦即科學的證明根本沒有辦法告訴我們，人是自由的或是不自由的，因此我們無法從此一基礎上去建構責任原則的內容。在目前的科學技術條件下，雖然要想對一般意義上，尤其是在個案中行為人的意志是否自由作出精確的證明尚有難度，但“無論如何，自由還有程度上的區別，這是無法回避的事實。要說此一事實在責任問題的決定上沒有任何意義，恐怕難以想象”。③

其二，承認意志自由是責任得以正當化的必要條件。如果一個非出于自由的行為，由于行為人根本欠缺選擇避免不法的可能性，而令其承擔刑事責任的話，那么對行為人而言是極不公正的，而且也無預防之效果——從抽象層面看，如果人是絕對的不自由，任何不法行為皆為宿命，刑罰的確也不可能有預防犯罪的功能。

其三，承認意志自由，是對人的主體性和價值的尊重，是對人性的肯認。一方面，犯罪只是個體失衡后自我平衡的路徑之一，是人類基于意志自由和人的主體性而自我調適的表現之一。對犯罪行為追究責任，以刑罰加以懲罰也是對人的主體性和人格的尊重之需。另一面，退一步講，人有否意思自由本來是一個存在論的問題，但在目前科學尚未解明這一神秘時，我們不得不對此作價值論的思考。換言之，我們只能回答是否應當假定存在意思自由，對我們人類現在和未來的生活而言假定意思自由存在與假定意思自由不存在哪種更好。④在此情形下，如果我們選擇“人沒有意志自由”，那無疑是對宿命論的接受，其最終結果是人被物化，整個世界變成死亡的世界。人的存在價值也失去了依存之所。

2.期待可能性與責任及意志自由的內在關系

在大陸法系刑法理論中，一般將犯罪定義為“不法且有責的行為”，亦即行為不法并不必然意味著行為人對其不法行為有責，如果行為人對于其不法行為欠缺有責性，行為人的行為就不構成犯罪。析言之，有沒有責任的概念，按照通常的理解，是對行為人之所以為不法行為的原因的評價，也即行為人在一定條件下為適法行為與否的主體選擇性的考量，其實質是對行為人意志形成過程的規范性價值評判，是一個意志自由的問題。因此，所謂責任實際可以理解為行為人對于所做的事情的控制可能性的問題，或者是法規范對于行為人為合法行為的期待可能性。

通過以上論述，可得出如下結論：其一，責任的判斷必須以期待可能性的判斷為前提，從某種意義上講，責任的判斷過程，很大部分是期待可能性的判斷過程，從而期待可能性的判斷是必要的；其二，期待可能性的內核是行為人特定條件下的意志自由，前者是意志自由規范性判斷的結果，后者則是期待可能性判斷的實質對象。故期待可能性判斷的本質是對行為人特定條件下意志自由質與量的判斷。

3.判斷的困境與出路

如前所述，期待可能性判斷的實質是對意志自由質與量的考察。意志自由是自由的核心，“自由意志與定命論的矛盾，是貫穿從古代直到今天的哲學的矛盾之一”，⑤更是人類所面臨的最微妙、最復雜的問題之一。意志是否自由，如何判斷？

(1)困境之所在。一方面，在“非決定論”看來，人類的意志自由是絕對的，無須證明和判斷。另一方面，在“決定論”的視野里，先進的科學實證成果不僅沒有為其對手“非決定論”者提供新的有力支持，相反，人們長年來對于人類或其他動物腦科學研究，似乎提供了決定論者更多論據。⑥但經驗顯示，對于自然事實的認知是永無止境的，換言之，我們會永遠處于物質的狀態，因此如果要說世界上的每一個人的現象都被證明為具有不確定性（不可預測性）或是證明為具有確定性（可預測性），才能算是自由或不自由的證明，那么此一意義的自由或不自由是永遠沒有證實可能性的一個命題。無奈，這是意志自由，從而也是期待可能性判斷所必須面臨的困境所在。

(2)出路之所在。科學的研究并沒有辦法簡單地闡明人是自由或不自由的。科學可以某種程度理解人類行為的反應模式，但是卻又無法完全理解人類行為反應模式，對此事實，我們可稱其為相對意志自由。在相對意志自由的范疇下，只要人類的自由沒有完全被否定，人類依然有控制自我與控制外在的希望。所以，期待可能性的判斷的出路是在法規范指引下對相對意志自由進行判斷。這意味著，在具體個案中要正確把握期待可能性的構成要素，全面分析、判斷各因素對行為人意志自由形成有利和不利的方面，從而盡可能對期待可能性形成正確的判斷。

（二）期待可能性與故意、過失、責任能力的關系

在大陸法系刑法學中雖然依舊存在爭論，但一般還是將期待可能性視為故意、過失、責任能力判斷之外的獨立判斷要素。在我國刑法理論中，對此問題同樣存在爭論。但我們認為，即使在我國刑法理論體系下，期待可能性仍是獨立的、積極的客觀歸責要素，責任能力、故意、過失的判斷不能代替期待可能性的判斷。

1.責任能力與期待可能性相互獨立

刑法上判斷行為人實際上的守法能力，是通過責任能力與罪過心理（故意、過失）來認定的。前者是考察行為人守法的生理能力，只有達到一定生理年齡具備健康的精神狀態，才有避免違法行為的生理能力；后者是考察行為人守法的心理能力，只有具備認識行為客觀危害的可能性，才有避免違法行為的心理能力。此二者的判斷，都是事實判斷，都有客觀的、明確的生理學或心理學標準。但期待可能性判斷的核心是一種價值判斷，是獨立于行為人實際上的守法能力之外的判斷。亦即，即使行為人具有責任能力，能夠認識行為的危害結果，但由于客觀上的非常條件，規范上依然難以期待其不實施危害行為。因此，在期待不能的情況下，并非行為人完全沒有避免危害行為的能力，只是行為人若遵循刑法的指引將由于客觀情況的特殊性而面臨巨大的危難，刑法從其寬容性的價值標準出發予以原宥而已。

2.故意、過失與期待可能性相互獨立，后者是且僅僅是法規范在前二者存在的前提下對犯罪動因形成過程所作的規范性評價

我國刑法中的故意、過失一般被理解為犯罪故意和犯罪過失。有論者認為，我國刑法中的犯罪故意、犯罪過失本身已經包含了規范性價值評價。但我們認為，這里所謂的價值評價與期待可能性的價值評價并不相同。以故意為例，我國刑法第14條規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果的發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。”可見，這一規定只是強調行為人對危害結果的認識和犯罪的主觀愿望，即使有所謂價值評價，那也僅僅是行為人對其行為具有危害社會這一負向價值的認識和評價，這僅僅是一種心理事實。而期待可能性所為之規范價值判斷的內容則是犯罪故意、犯罪過失的形成過程是否存在值得國家法規范寬宥的因素。雖然期待可能性判斷的結果最后可以成為評判行為人主觀惡性的重要參考因素，但其自身與故意、過失畢竟分屬不同的范疇。

二、期待可能性判斷之三個步驟

期待可能性應為責任的積極構成要素，即有了期待可能性才有責任存在之余地，此為基本原則；當然，從邏輯上推理，如果沒有期待可能性，則阻卻責任。我們不贊成“消極構成要素說”，畢竟期待可能性是責任成立的必要條件。但由于一般情況下具備構成要件符合性、違法性、故意、過失、責任能力則可推定具有期待可能性，另外再單獨從正面證明期待可能性的存在則頗顯繁瑣，所以為司法實踐之便，應更多地去考察是否存在阻卻期待可能性成立的諸情形。此原理與犯罪構成理論對于違法性的處理并無二致。由于期待可能性的核心是一種規范性價值評價，是立足于行為時的客觀情況對其動機形成過程的價值判斷。所以，期待可能性的判斷須經歷如下三個步驟：

（一）第一步：犯罪動因考察

期待可能性的判斷，第一步必須要對犯罪動因進行仔細考察。犯罪的動因，即犯罪動機的促成因素。現實生活中，犯罪動因有很多。不同的犯罪動因對于行為人犯罪動機形成的過程或者說主體選擇性之下的為適法行為之可能性的影響各異。在大陸法系刑法學中，對于犯罪動機形成過程的考察主要放在期待可能性里進行；而在我國刑法理論和司法實踐中，似乎較少有人對此給予足夠關注。這里有幾點值得注意：

1.動因僅限于相對于行為人的客觀外界原因

其一，不包括對行為人責任能力的考察。在德日刑法理論中，期待可能性與責任能力是相互獨立的兩個范疇。“責任能力可以說是把基礎置于行為者的內部情況，而期待可能性不是行為者的內部屬性，是以行為時客觀情況為基礎的。”⑦所以，在德日刑法中，責任能力屬于期待可能性之前的問題，不可將期待可能性與責任能力混同。而在我國刑法中，刑事責任能力僅由諸如年齡等主體自身的因素決定，而不由其他外部因素決定。由此，外部環境對行為人的辨認、控制能力雖有影響，但改變不了刑事責任能力本身，其所能影響的僅僅是行為人的主觀心態、犯罪動機形成過程以及主體選擇性而已。所以，期待可能性考察的犯罪影響因素不應包括行為人責任能力。

其二，不包括對行為人的個性心理因素的考察。一般而言，人的行為總是受到內在驅力與外在誘因的雙重影響。內在驅力是對主體需要的本能追求，而外在誘因是吸引主體動機水平的外界目標。行為的動機是在驅力的推動與誘因的牽引下形成的，只有能滿足主體需要的外界目標才能成為行為的誘因。而個性心理因素主要包括一個人的氣質、信念、世界觀等，此等因素是行為人在生活過程中逐漸把社會化規范內化的過程當中形成的，而非在一時的特殊的外界因素的影響下突然生成的，所以，期待可能性判斷所要考察的動因應僅限于外界客觀因素。

2.動因的本質

期待可能性所要考慮的問題，乃是行為人究竟應當選擇適法行為還是可以選擇違法行為？而選擇之所以成為難題，其關鍵往往在于重大利益沖突下的抉擇困難。動因對期待可能性影響的本質，就在于行為人所面臨兩個以上重大法益的尖銳沖突以致行為人的控制狀況受到影響。此情況下，行為人出于對某一利益的追求，不得已而損害刑法所保護的另一個利益，才存在期待可能性有無以及削弱的問題。當然，行為人侵害的法益必須要與其追求的利益具有內在的一致性和關聯性。以“癖馬案”為例，被告人是因害怕失去工作而不得不繼續駕駛馬車，這二者具有內在聯系，從而有了判斷期待可能性缺失的余地；若被告人因害怕失去工作而去強奸婦女，就絕無期待可能性判斷的前提。

3.動因的分類

以德日為例，日本對期待可能性的運用和研究較德國更寬、更深，但對動因的研究仍欠缺清晰的分類標準。當前，德國學者不贊成以期待不可能性作為超法規的免責事由，但承認它可以是法律規定的特別的免責事由。⑧而在日本，對于此種沖突多采列舉的形式加以認定。其實，萬物皆為質與量的統一，責任與期待可能性也不例外。典型者如，基于搶劫而進行的刺殺和基于殺父之仇而進行的刺殺，二者的期待可能性大小、主觀惡性顯然有別，而且現實危險也不盡一致：前者被認為是一種普遍存在的危險；后者則僅僅使那些有仇人并且這些仇人的仇恨已經達到極度仇恨的人感到害怕。⑨所以，期待可能性既有質之有無的判斷，也有量之大小的衡量。可能造成期待可能性消失或弱化的情形很多，擇其要者，可大致概括為如下幾大類：

(1)行為人自身的重大利益受到威脅

第一，行為人的人身安全遭受重大威脅。霍布斯曾言：“如果一個人是由于眼前喪生的恐懼而被迫作出違法的事情，他便可以完全獲得寬宥，因為任何法律都不能約束一個人放棄自我保全。”⑩這里的人身安全包括生命權與健康權。這兩種權利是人最基本的權利之一，因而當人身安全受到重大威脅時，為保護其權益，行為人不得已而實施危害行為時，應認為期待可能性喪失或耗弱，從而阻卻或減輕刑事責任。

第二，行為人賴以生存的物質利益受到威脅。人的生存和發展離不開一定的物質基礎，當主體賴以生存的重大物質利益受到威脅時，不啻于其生存受到威脅。“如果一個人缺乏食物或其他生活必需品，除非犯法沒有任何其他方法保全自己，就像在中無法用錢買或靠施舍得到食物時行劫或偷盜一樣，或是像奪取他人之劍以保衛自己的生命一樣，那么他就可以獲得完全的寬宥。”(11)因此，在重大物質利益受到威脅的情況下，不得已實施了危害行為，仍然可以認為其期待可能性缺失或弱化。

第三，行為人的人格尊嚴受到嚴重損害。人的生存與發展，總是離不開一定的社會認同以及以此為基礎的自我認同。人格尊嚴，乃是主體體面生存且賴以獲得社會認同與自我認同的基礎，維護個人的人格尊嚴乃法秩序的基本使命之一。在人格尊嚴受到損害的情況下，行為人所實施的危害行為，也應當考慮期待可能性的喪失或者降低。

(2)與行為人有密切關系的人的重大利益遭受損害或威脅

人人都有親屬或者其他關系密切的人，而中國素有重倫理親情的傳統。當父母、配偶、子女、兄弟姐妹或者有義務保護其安全的人的生命、健康或自由受到損害或處于危險之中時，也會產生對其守法行為的限制，從而使得期待可能性喪失或程度降低。

（二）第二步：主體選擇性考察

前述犯罪動因的存在僅僅是為期待可能性的判斷提供了必要條件，換言之，還要判斷此等客觀不利情況是否對行為人的主體選擇性造成了影響。此處須判斷如下問題：

1.重大的利益沖突的客觀情況是否對行為人的選擇產生影響？

這里包括兩種情形：(1)盡管客觀上存在重大利益沖突，但行為人并沒有認識到此客觀情況的存在，其行為的選擇是出于其他的原因而非客觀情況的影響，因此不能以期待可能性的不存在或降低為由減免責任。(2)客觀上存在重大利益沖突，而且行為人也認識到，但這一沖突事實上并不是行為人選擇為違法行為的動因，從而對行為人的主體選擇性沒有影響，故不能認為期待可能性消失或減少。2.行為人為擺脫困境選擇其他不違法手段的可能性？

一般情況下，行為人所面臨的重大利益沖突在邏輯和事實上有非緊急與緊急之分。在此兩種情形下期待可能性的判斷不盡一致。

(1)非緊急情況下的期待可能性判斷問題。在重大利益沖突不是非常緊急的情況下，同樣需要判斷行為人有無選擇其他不違法手段的可能性。判斷的方法在于要充分考慮整個事件的前因后果，綜合分析行為人有沒有選擇其他不違法手段來擺脫眼下困境的可能，是否采用過其他手段，效果如何等問題。最后從整體上分析得出行為人期待可能性的有無及大小的結論。以我國“劉某故意傷害案”(12)為例。本案中，由于行為人劉某在被害人入睡后到第二日早飯前這一時間里沒有再受到被害人的毆打，盡管威脅依舊存在，但客觀上并不十分緊迫，所以行為人還是有選擇其他途徑如逃走等來擺脫其困境的可能，故不能從根本上排除其期待可能性。但在行為人劉某面對自身生命、健康、尊嚴長期遭受嚴重威脅和損害的客觀異常情況下，也曾試圖尋求其他不違法的途徑使自己擺脫困境，但皆因種種原因而未成功。此種客觀現實使得其主體的選擇性受到很大抑制，故應當認定其期待可能性減小，對其從輕處罰是合理的。

(2)緊急情形下的期待可能性判斷。重大利益沖突十分緊急的情形下，行為人擺脫所處困境所選擇的途徑可能有：求助于第三方的救助、逃脫、自我反擊、通過損害第三方合法利益來保護自己等。對一般人而言，選擇第一種和第二種方式自無期待可能性的判斷問題，值得進一步分析的是后兩種情形。

首先，自我反擊中的期待可能性判斷問題。其一，正當防衛無所謂期待可能性的判斷問題。自我反擊與正當防衛直接對應。在法律性質上，德國和我國刑法都規定正當防衛屬于合法行為，成立正當防衛不需要“迫不得已”之條件。換言之，不管行為人有沒有選擇其他如求助、逃脫等途徑，只要行為人采取自我反擊的方式，那么在正當防衛成立所要求的必要限度內，本身即為合法行為，無所謂選擇其他適法行為之可能的判斷問題；其二，防衛過當始有期待可能性判斷的問題與必要。正當防衛的成立皆有限度要求。以我國刑法為例，防衛行為不得明顯超過必要限度才能成立正當防衛。可見，自我反擊情形下法規范所肯定和期待的合法行為是防衛行為沒有明顯超過必要限度的正當防衛，而非防衛過當這一非法行為。具體而言，防衛過當是否要承擔刑事責任，不能僅僅以防衛行為明顯超過必要限度即認為有責，而且還要考察行為人在防衛過程中，有無選擇不過當反擊行為的可能性或可能性之大小。例如，若行為人行為時的情勢異常緊急、危險或其他客觀外界因素使得行為人極度緊張、惶恐、害怕，從而難以期待其正確把握行為的限度，那么可以認為期待可能性缺失或弱化；相反，則具有期待可能性。以“范尚秀故意傷害案”為例。(13)被告人出于防衛目的而轉身抓住被害人范尚雨的頭發將其按倒在地后，被害人對被告人的威脅已大大減弱，且鑒于被告人位置上的優勢地位，所以，被告人完全可以選擇其他不明顯超過必要限度的反擊手段來制服被害人，而非用木棒連續兩次打擊被害人的要害部位。故被告人在過當行為上具有期待可能性，從而應負刑責。

其次，通過損害第三方法益來保護自己之情形的期待可能性判斷。此種情形與刑法上的緊急避險直接相關。關于緊急避險的性質各國有不同規定：德國和我國皆為合法行為。我們認為，緊急避險首先是直接侵害他人法益的行為——具有侵害性，至于最后將其評價為合法則是將保護的利益綜合衡量后從整體上得出的結論，此前后為兩個層次，所以刑事法律對于緊急避險的適用，除了要注意法益的衡量外，還必須判斷有無選擇其他不損害他人合法權益路徑的可能及大小。只有在迫不得已之下實施侵害第三方法益來保護自己法益的行為，才可能成立緊急避險。或者可以說，緊急避險之所以不負刑事責任，其背后的重要根據之一，便是期待可能性的缺失，故可以認為期待可能性及其理論是緊急避險合法化或不負責任的內在根據，也是必須判斷的要素之一。以上是就緊急避險而言，而在避險過當問題上，更要判斷選擇不違法手段的可能性。此情形如同前述之防衛過當，即評價是否要對過當行為負責任，除了要判斷是否超過必要限度外，還要綜合當時客觀情形考察，行為人有無選擇不超過必要限度的可能性及大小，如果沒有，避險過當同樣不負責任，如果減小，則減輕責任。

3.行為人是否有特定職務或業務上的要求？要求的范圍如何？

當行為人擔任的職務或從事的業務決定了行為人必須面對某種不利情況時，倘若行為人以懼怕危險而不履行作為的義務，那么就不能判定行為人因缺乏期待可能性而阻卻其責任，即使面對的是生命的危險。此種情形在法律解釋和適用上，當然可以運用緊急避險的相關規定和理論來加以解決，但鑒于前文所述的緊急避險與期待可能性的內在關系，我們認為，必須明確：之所以緊急避險不適用于負有特定職務或業務要求之人，其內在機理在于法規范對于此類人群在其職務或業務范圍內的強制性期待，即推定始終存在期待可能性。

但是，這里需特別注意，即在期待可能性的判斷時，必須明確職業或業務要求的內容和范圍。如，刑警有即使面對犧牲危險而仍要抓捕罪犯的義務，而交通警察固然有攔車查處車輛違章的義務，但當面對以高速直沖而來的違章車輛而有生命危險時，則不能期待其不顧生命而強行攔截，因為此種情況畢竟這超出了其合法而適當履行職責的范圍。

（三）第三步：規范評價

期待可能性是規范責任論的核心，規范在責任和期待可能性的判斷中起著“把關”作用，期待可能性是規范框架內的期待可能性。畢竟，行為人是否面臨重大利益沖突的不利情況，這一情況是否對行為人的主體性選擇產生影響，行為人是否尚有選擇其他不違法行為的可能性等判斷僅僅是事實判斷，在法規范存在并對社會進行調整的情況下，行為人的選擇究竟有無價值，還需要法律的規范性價值評價來進行最后判定。

申言之，在經歷了前兩個步驟后，即使可以認定行為人如此行為是面對重大困境而實在迫不得已的選擇，那么是否屬于期待可能性缺失，還須經過規范的評判：如果法規范在價值上并不認可行為人作出的如是選擇——哪怕是萬般無奈下的選擇，那么同樣不能在法律上評價為期待可能性的缺失而阻卻責任，同樣不能給予行為人以“法律同情的眼淚”。如行為人為了保護非法利益或其面臨的重大利益沖突和危險系自己引起，而在別無他法之下而侵害了合法利益，就不能判定為期待可能性缺失或弱化而阻卻或減輕責任。

三、期待可能性判斷之標準

期待可能性判斷應當采用的標準問題至關重要，但各國刑法學界歷來在此問題上歧見紛呈，難以統一。傳統的觀點包括行為人標準說、平均人標準說、國家標準說、折衷說，而類型人標準說則為晚近的學說。

（一）學說爭論

1.行為人標準說。行為人標準說立足于被期待者的立場，認為應當以行為人本人的能力為標準，判斷在該具體行為情況下能否期待行為人采取其他的適法行為。該說受到的批判有：(1)有導致弛緩法秩序的可能。(2)造成極端的個別化，背離了法秩序的統一性要求。(3)確信犯常常因沒有期待可能性而被認為無罪。

2.平均人標準說。該說認為，要根據一般人處在行為人情形之下來判斷有無期待可能性，如果通常一般人可以實施合法行為，就認為該行為人有期待可能性；反之，則認為沒有期待可能性。該說受到的批判有：(1)平均人界限模糊，不利于實際判斷。(2)不能顯示出刑罰的個別化原則。(3)在某些方面也存在同國家標準說一樣的缺點：一是強人所難，二是期待可能性標準也不免變成法官標準。

3.國家標準說。該說立足于國家立場判斷期待可能性的標準，認為必須依照國家意志的統一要求，由現今國家所實施的法規作為期待可能性的標準，以決定行為人能不能采取具體的適法行為。其最明顯的效果是可以確保法秩序的統一性不受破壞。對該說的批評有：(1)不利于保障人權。(2)不能夠就期待可能性與具體客觀情況之間所存在的動態發展關系作出公正的解釋。(3)有導致擴大國家主義的危險。

4.折衷標準說。(1)以國家（法規范）標準為基礎的折衷說。(2)以行為人標準為基礎的折衷說。(3)側重于平均人標準的折衷說。此學說主張，期待可能性的標準應該以平均人為基礎，而適當參酌其他的標準。(14)

5.類型人標準說。此說認為應以行為人本身所屬的類型人（如本人的年齡、性別、職業、經歷等）作為判斷期待可能性有無的標準。類型人標準說是在學者們對行為人標準說和平均人標準說不斷改進的基礎上產生的。(15)我國臺灣學者陳友鋒在其碩士論文中明確提出了類型人標準。(16)在我國，也有童德華等少數學者持此說，并提出了相應理由及類型人標準的具體化。(17)

（二）作者見解

前述諸觀點站在不同立場，以不同標準提出了各自對該問題的見解，均有所短，各有所長。而且行為人標準說、平均人標準說、國家標準說、類型人標準說都力圖實現理論的徹底性。但各學說之間真是井水不犯河水，不可調和嗎？我們認為，事實可能未必如此。

1.行為人、平均人與類型人的關系

雖然在理論上，對行為人的百分之一百的理解必然導致百分之一百的無責任，但事實是，人不可能被百分之一百理解，人只可能被理解到所謂平均人或類型人的程度。因為所謂“理解”的現實意義不外乎是尋找行為人和其他人（所謂平均人）身上共通的規則，超越此一規則，人就無謂被理解。“主觀上可理解的行為取向意義上的行動，只是作為一個人或更多個體的人類行為而存在的。”(18)故，所謂“平均人”，事實上也不是漫無標準的“社會平均人”，而是具有行為人特性的其他多數人（我們不可能找一些精神異常的人作為一個普通人的平均人）。此一“平均”概念，是判斷行為人合法行為可能性時不可或缺的技術性概念，因為如果不是和其他人作對照，我們根本不可能判斷某一特定人的行為可能性。因此，所謂行為人，平均人或類型人，實際上的意義并沒有差別。(19)在期待可能性的判斷過程中，以行為人為判斷對象并不意味著不顧及其社會其他人，這里的所謂“社會其他人”應當指與行為人條件相同或相似之人。其中，條件既包括行為人自身的條件（如身份、職業、知識背景等），也包括行為人在行為時所面臨的客觀外在條件。

2.國家標準與個人標準的關系

從形式上看，國家標準和個人標準概念的對立在于，期待可能性的判斷是否單純從行為人一方的行為可能性的觀察就可以得到結論的判斷？或者除了行為人一方的行為可能性以外，還必須考慮到社會安全需求的強度，也即所謂國家與個人之間的緊張關系？事實上，國家標準說的意義重點其實并不是要脫離對行為人個人情形的考量，而是要顧及社會安全需求與個人困境之間的衡平關系。我們事實上也不可能適用一個簡單的行為人模式的統計關系，因此就建立起欠缺或減低期待可能性的論斷。我們認為，在個人標準與國家標準的關系中，需要明確兩點：

(1)法規范的要求即社會安全需求不能被忽略。在刑事法律關系中，刑事法律規范所代表的國家和犯罪人之間是對立和統一關系。一方面，在當代法治理念下，刑事法律規范首先被認為是犯罪人的大憲章，要保護其合法權利，特定條件下還要通過期待可能性等理論為其困境“注入同情的眼淚”；另一方面，刑事法律規范也承擔著保護國家、社會、守法公民的法益的功能，這一功能關乎社會的整體發展，不能被忽視。比如，即使科學證據開始顯示，對大部分強奸犯來說，其腦部構造相當一致，而且不同形式的偏差性行為是“源自于”不同形式的損傷，我們是否因此可以援用期待可能性的概念阻卻行為人的責任？我們對此必須思考的是，如果因為大部分的強奸犯腦部構造有相當的一致的異常，因此可以以此作為阻卻責任的事由，結果是將來大部分強奸犯都沒有刑事責任。(20)所以，盡管可以說客觀的異常情況對強奸犯的主體選擇性形成影響，但在科學上尚未有通過改造腦結構加以解決的辦法出現前，法律規范就必須要考慮社會公眾的安全和法益保護之需，就不能將之評價為期待可能性的缺失而阻卻責任，否則，問題就可能演變為讓被害人來承擔社會沖突的后果。

(2)個人標準與國家標準并非絕對對立。考慮到所謂個人標準說事實上也并未排除對國家期待或社會安全需求的考量。一個人生活在社會上，影響其行為取向的因素本來就絕對不是僅僅個人內部的勝利或心理事實，而是更有外部的社會因素，包括例如刑法規定本身的訴求。因此，個人標準與國家標準之間也只是量差的關系而已。

3.“法規范期待下行為人標準說”之提倡

(1)理論建構

前述所謂“人權標準說”由于對社會安全利益的忽視以及“平均人”本身仍舊難以厘清而不足取，必須尋求其他出路。事實上各傳統標準之間存有內在聯系，而且法規范對社會安全的訴求在期待可能性判斷中不可或缺。在此前提下，根據規范責任論的特點和要求，由于違法和責任都是規范的非難，前者是面向一般人而宣告的非難，而后者是面向行為者的非難，所以責任的判斷是實質的而非類型化的，責任的大小應以個體為標準來判斷。期待可能性作為規范責任論的核心內容，在判斷標準上理應與責任的本質相適應，所以，我們主張期待可能性的判斷標準應為：法規范期待下行為人標準說。也即，期待可能性的判斷不僅要考察與行為人擁有相同或相似條件，面臨同樣困境的一個抽象個體的主體選擇性和意志自由，而且還需考慮在此情形下，法規范有著怎樣的期待和價值取向。唯此，才能在個體和國家、社會利益的保護間達致平衡。

(2)實踐運用

具體到司法實踐，適用該標準需經過兩個大的階段：第一，明確法規范通過禁止或命令規范所賦予行為人的義務內容；第二，由于很難用實驗的形式找一群人，說這群人就是和行為人條件相同的人，而且法官也不太可能實際尋找一批符合上述條件的普通人來進行問卷調查，或進行大規模的統計，所以更多的是要靠法官根據自己對于法律的理解和已有的經驗，在良心的指導下，進行自由心證。所以現實的方法應為：把行為人所存在可能影響其為合法行為可能性的因素盡可能列出，(21)然后抽象地作一個整體評估，像具有這樣一些因素的一個人其守法的可能性有多高。如果現實中已有過相同或相似事件，則完全可以用來作為期待可能性判斷的參考。

注釋：

①Jakobs,Dasschuldprinzip,S，7.轉引自黃榮堅：《基礎刑法學》（下），元照出版社2004年版，第144-145頁。

②參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第一卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第568頁。

③Sch-Sch-Lenckner,Rn.109avor§§13ff.轉引自黃榮堅：《基礎刑法學》（下），元照出版社2004年版，第146頁。

④馮軍：《刑事責任論》，法律出版社1996年版，第86-90頁。

⑤［英］羅素：《西方哲學史》，何兆武等譯，商務印書館1963年版，第337頁。

⑥參見黃榮堅：《基礎刑法學》（下），元照出版社2004年版，第151-152頁。

⑦［日］木村龜二：《刑法學詞典》，顧肖榮、鄭樹周譯校，上海翻譯出版公司1991年版，第293頁。

⑧參見［德］漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第603頁。

⑨參見［英］吉米·邊沁：《立法理論》，李貴方等譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第300-301頁。

⑩［英］霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎延弼譯，商務印書館1985年版，第234頁。

(11)［英］霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎延弼譯，商務印書館1985年版，第235頁。

(12)案情：1992年起，河北農婦劉某即遭受其夫張某的百般暴打。張某好吃懶做，嗜賭成性。劉某終日操勞，獨力維持一家五口人（包括三個孩子）的生活，承擔繁重的家務。劉某曾經要求張某的父親及本村的干部管教張某，但張一意孤行，任何人都不敢勸他，否則他就動手打人，連自己年邁的父親也打。劉某曾經提出離婚，張某威脅要殺了她和她全部娘家人。劉某也想過自殺，但又丟不下三個年幼的孩子。到2003年1月案發時為止，張某已先后用皮鞭、棍棒、鐵锨、斧子等多次傷害劉某的要害部位，包括用鐵锨猛砸劉某的頭部。2003年1月15日晚上，張某再次無端用搟面杖毒打劉某，甚至拿出斧子要砍她。打累了，張某到床上睡著了。次日一早，劉某將毒鼠強拌在端給張某的早餐中，張某服用后中毒身亡。最后，一審法院在本案確有多重可恕情節的情況下，對其判處有期徒刑12年。（參見屈學武：《命案追問：期待可能性在中國法治命運反思》，載《江蘇警官學院學報》2005年第4期。）

(13)案情：被告人范尚秀與被害人范尚雨系同胞兄弟。范尚雨患精神病近10年，經常無故毆打他人。2003年9月5日上午8時許，范尚雨先追打其侄女范瑩輝，又手持木棒、磚頭在公路上追攆其兄范尚秀。范尚秀在跑了幾圈后，因無力跑動，便停了下來，轉身抓住范尚雨的頭發將其按倒在地，并奪下木棒朝持磚欲起身的范尚雨頭部打了兩棒，致范尚雨當即倒地。后范尚秀把木棒、磚頭撿回家。約1個小時后，范尚秀見范尚雨未回家，即到打架現場用板車將范尚雨拉到范尚雨的住處。范尚雨于上午11時許死亡。下午3時許，被告人范尚秀向村治保主任唐田富投案。最后，湖北省襄樊市中級人民法院判決：被告人范尚秀犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。（參見艾軍：《范尚秀故意傷害案——對精神病人實施侵害行為的反擊能否成立正當防衛》，載《刑事審判參考》（第45集），法律出版社2006年版，第10-14頁。）

(14)李立眾、劉代華：《期待可能性理論研究》，載《中外法學》1999年第1期。

(15)［日］野村稔：《刑法總論》，全理其譯，法律出版社2001年版，第319頁。

(16)參見陳友峰：《期待可能性：刑法上地位之回顧與展望》，臺灣輔仁大學1993年碩士學位論文，第192頁。

(17)參見童德華：《刑法中的期待可能性論》，中國政法大學出版社2004年版，第118-160頁。

(18)［德］馬克斯·韋伯：《社會科學方法論》，楊富斌譯，華夏出版社1999年版，第46頁。

(19)黃榮堅：《基礎刑法學》（下），元照出版社2004年版，第162頁。

(20)黃榮堅：《基礎刑法學》（下），元照出版社2004年版，第164頁。

(21)至于可能影響一個人合法行為可能性的因素有哪些，則有賴于犯罪學、心理學、社會學以及醫學或遺傳學等研究出來的結果。