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關(guān)鍵詞:刑法修正案/單行刑法/刑法典/立法權(quán)/局限性

內(nèi)容提要:刑法修正案與刑法典二者之間的內(nèi)容替代、形式同一、層級(jí)效力等同的關(guān)系，以及刑法修正案的以制定權(quán)為內(nèi)容的增設(shè)新罪功能，決定刑法修正案的立法主體應(yīng)是全國(guó)人民代表大會(huì)，而不是全國(guó)人大常委會(huì)，因此由全國(guó)人大常委會(huì)通過和頒布刑法修正案的做法值得反思；與單行刑法對(duì)刑法進(jìn)行修正比較，刑法修正案具有較多的優(yōu)越性，但其局限性也不可忽視，其功能上的局限性決定刑法修正案不應(yīng)是修正刑法的惟一模式，有時(shí)仍然需要通過頒布單行刑法乃至于全面修訂刑法典來彌補(bǔ)。

我國(guó)自1999年12月25日九屆全國(guó)人大常委會(huì)第十三次會(huì)議上首次以刑法修正案模式修改刑法典以來，立法機(jī)關(guān)至今已經(jīng)頒布了四個(gè)刑法修正案。刑法修正案目前已經(jīng)成為立法機(jī)關(guān)修正刑法的惟一模式。刑法修正的立法實(shí)踐發(fā)展至此，呼喚著刑法修正案理論的回應(yīng)和論證。然而，學(xué)界對(duì)諸如刑法修正案與刑法典的關(guān)系、刑法修正案的立法權(quán)主體以及刑法修正案的局限性等理論問題的研究極為不足，這種局面勢(shì)必影響對(duì)刑法修正案進(jìn)行恰當(dāng)?shù)膬r(jià)值評(píng)判。有鑒于此，筆者對(duì)刑法修正案的上述諸問題進(jìn)行了初步的思考，并行文如下，以作引玉之磚。

一、刑法修正案與刑法典的關(guān)系

刑法典是國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的較全面系統(tǒng)地規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的基本法律，具有全面性、系統(tǒng)性、普遍適用性和較長(zhǎng)期的穩(wěn)定性等特征，在整個(gè)刑法體系中居于主導(dǎo)地位。而刑法修正案是國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的對(duì)刑法典某一條文或某一部分進(jìn)行修改的規(guī)范性文件。(注：參見趙秉志主編：《中國(guó)特別刑法研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年版，第42頁(yè)。)準(zhǔn)確理解這二者之間的關(guān)系，對(duì)于正確認(rèn)識(shí)刑法修正案在整個(gè)刑法體系中的地位，以及恰當(dāng)評(píng)判刑法修正案模式的價(jià)值具有重要意義。

采用刑法修正案模式修改刑法典之前，我國(guó)立法機(jī)關(guān)對(duì)刑法的修改一直是以頒布決定或補(bǔ)充規(guī)定這樣的單行刑法形式來進(jìn)行的。單行刑法是指由立法機(jī)關(guān)頒行的，在形式上獨(dú)立于刑法典而在內(nèi)容上又是專門規(guī)定犯罪與刑罰的一切規(guī)范性文件。從我國(guó)單行刑法產(chǎn)生的歷史看，單行刑法的產(chǎn)生早于刑法典。早在1951年時(shí)，中央人民政府就頒布了《中華人民共和國(guó)懲治反革命條例》和《中華人民共和國(guó)懲治貪污條例》。1979年刑法典頒布之后，為適應(yīng)犯罪變化的形勢(shì)，全國(guó)人大常委會(huì)又頒布了大量的單行刑法來彌補(bǔ)刑法典的不足。綜觀我國(guó)現(xiàn)已出臺(tái)的單行刑法，其特征可以歸結(jié)為如下三個(gè)方面：第一，單行刑法在形式上獨(dú)立于刑法典。1979年刑法典頒布以后的單行刑法都是由全國(guó)人大常委會(huì)以決定或補(bǔ)充規(guī)定的形式的，在形式上是獨(dú)立于刑法典的。第二，單行刑法在內(nèi)容上不如刑法典那么系統(tǒng)和完整。1979年刑法典頒布后的單行刑法只是對(duì)刑法典的部分修改和補(bǔ)充，而且這種修改補(bǔ)充具有一定的獨(dú)立性，不能納入刑法典代替某些條文，在刑法體系中僅僅是輔助刑法典共同發(fā)揮刑法制度的總體功能。(注：參見趙秉志主編：《中國(guó)特別刑法研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年版，第42頁(yè)。)第三，單行刑法具有特別刑法的性質(zhì)。特別刑法是指立法機(jī)關(guān)頒布的獨(dú)立于刑法典之外的適用于特定人、特定事、特定時(shí)間或地區(qū)的刑法規(guī)范的總和。單行刑法的特別性表現(xiàn)在：它或者是僅對(duì)某一類、某一種具體犯罪的特別規(guī)定，或者是僅適用于特定的人或者地區(qū)而沒有普遍的適用效力。因?yàn)閱涡行谭▽儆谔貏e刑法，刑法典是普通刑法，所以單行刑法與刑法典的關(guān)系屬于特別刑法與普通刑法之間的關(guān)系。單行刑法無論是內(nèi)容上還是形式上均相對(duì)獨(dú)立于刑法典，與刑法典不具有內(nèi)容上的替代關(guān)系和形式上的同一關(guān)系。

雖然刑法修正案也是由國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的對(duì)刑法典的某一條文或某一部分進(jìn)行修改的規(guī)范性文件，與單行刑法具有某些共同之處，但是，它無論在內(nèi)容上還是在形式上都具有不同于單行刑法的特征。這表現(xiàn)在：第一，刑法修正案在內(nèi)容上是采用“增刪法”(注：增刪法是指直接對(duì)刑法典條文進(jìn)行改換、刪除、增補(bǔ)或者在刑法典中專門辟出一部分規(guī)定補(bǔ)充條款的刑法修正方法。)直接而明確地對(duì)刑法典中有關(guān)條文內(nèi)容進(jìn)行修改、補(bǔ)充或更換，要么廢除刑法典有關(guān)條文內(nèi)容而使其失效(我國(guó)目前還不存在此種情況)；要么修改補(bǔ)充刑法典有關(guān)條文內(nèi)容而使其發(fā)生變化。但無論如何，刑法修正案內(nèi)容并不獨(dú)立于刑法典而存在，后就屬于刑法典被修正部分的內(nèi)容，成為刑法典的一部分，取得與刑法典一樣的效力。第二，刑法修正案由于是在不改變刑法典總條文數(shù)的前提下對(duì)刑法典進(jìn)行修正，因而形式上與刑法典中被修改的有關(guān)條款是同一的，即雖然刑法修正案對(duì)刑法典的有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了修改，以修正案內(nèi)容代替刑法典被修改的有關(guān)內(nèi)容，但形式上刑法典被修改的有關(guān)條款依然保留并且適用。例如，刑法典第342條規(guī)定：“違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地改作他用，數(shù)量較大，造成耕地大量毀壞的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”《刑法修正案(二)》將該條修改為：“違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”從此例可見，盡管刑法典第342條的內(nèi)容已被《刑法修正案(二)》所修改，但第342條仍然適用。正因?yàn)槿绱耍谭ㄐ拚割C布之時(shí)即失去其獨(dú)立性。刑法修正案與刑法典之間的關(guān)系在內(nèi)容上是相互替代的，在形式上是同一的。因此二者之間有別于單行刑法與刑法典之間的相對(duì)獨(dú)立關(guān)系，也不是特別刑法與普通刑法之間的關(guān)系，二者的效力是等同的。既然如此，立法機(jī)關(guān)采用刑法修正案模式修改刑法典時(shí)就不能用舊有的單行刑法的立法觀念來看待刑法修正案的立法；司法機(jī)關(guān)也不能用原來適用單行刑法的方式來適用刑法修正案。

二、刑法修正案的功能與立法權(quán)

刑法修正案的功能是指刑法修正案對(duì)于修正刑法典以適應(yīng)社會(huì)需要所具有的作用。從我國(guó)目前四個(gè)刑法修正案對(duì)刑法典的修正來看，刑法修正案具有如下兩個(gè)方面的基本功能：

一是修改補(bǔ)充功能，即刑法修正案針對(duì)已有刑法規(guī)范的不足，對(duì)刑法典進(jìn)行修改補(bǔ)充。這里的“修改”是指對(duì)刑法典中原有過時(shí)的或者不適合現(xiàn)實(shí)需要的刑法規(guī)范予以改正；這里的“補(bǔ)充”是指對(duì)刑法典中已有內(nèi)容的缺漏或不完備之處加以補(bǔ)正或完備。總的來說，刑法修正案對(duì)刑法典的修改補(bǔ)充，既可以是對(duì)刑法典總則進(jìn)行修改補(bǔ)充，也可以是對(duì)刑法典分則進(jìn)行修改補(bǔ)充；既可以是對(duì)刑法分則中原有具體犯罪的構(gòu)成要件進(jìn)行修改補(bǔ)充，擴(kuò)大或縮小原有犯罪構(gòu)成要件的范圍，又可以是對(duì)原有具體罪的法定刑進(jìn)行調(diào)整，增加或減少刑罰種類，提高或降低法定刑幅度、增加量刑檔次；還可以是增加法定從重或從輕處罰情節(jié)。刑法修正案的這一功能，可以使現(xiàn)有刑法典不足的部分趨于完善。

二是增設(shè)新罪功能，即立法機(jī)關(guān)針對(duì)社會(huì)上新出現(xiàn)的刑法典未規(guī)定為犯罪的嚴(yán)重危害行為，通過頒布刑法修正案的方式將之規(guī)定為犯罪。簡(jiǎn)單地說，通過增設(shè)新罪，使某些犯罪在刑法典中從無到有。刑法修正案的這一功能，有利于突破刑法典的局限性，為刑法典增添活力，強(qiáng)化刑法調(diào)控機(jī)能，及時(shí)體現(xiàn)統(tǒng)治者的刑事政策，打擊新的犯罪行為，保持刑法典形式上的長(zhǎng)期穩(wěn)定性。

刑法修正案的立法權(quán)是指立法機(jī)關(guān)制定和頒布刑法修正案的權(quán)力。刑法修正案的立法權(quán)與刑法修正案的功能具有直接聯(lián)系。國(guó)家預(yù)設(shè)刑法修正案發(fā)揮何種功能，決定著刑法修正案立法權(quán)的內(nèi)容，進(jìn)而決定由誰(shuí)享有和行使該立法權(quán)。這是因?yàn)椋谭ㄐ拚傅男薷难a(bǔ)充功能的發(fā)揮也就是刑法的修改補(bǔ)充權(quán)的行使，增設(shè)新罪功能的發(fā)揮即是刑法制定權(quán)的行使。而刑法的修改補(bǔ)充權(quán)和制定權(quán)的行使，應(yīng)以其在立法上享有修改補(bǔ)充權(quán)和制定權(quán)為前提，否則即為不合法。因此刑法修正案的立法權(quán)包含著刑法的修改補(bǔ)充權(quán)和制定權(quán)。誰(shuí)制定和頒布刑法修正案，誰(shuí)也就在行使刑法修正案的立法權(quán)。誰(shuí)行使刑法修正案的立法權(quán)，誰(shuí)就應(yīng)事先享有該立法權(quán)。

以刑法修正案模式修正刑法典之前，我國(guó)對(duì)刑法的局部修改補(bǔ)充和增設(shè)新罪都是以單行刑法為模式進(jìn)行的。然而，長(zhǎng)期以來，我國(guó)的單行刑法均是由全國(guó)人大常委會(huì)通過和頒布的，即全國(guó)人大常委會(huì)行使了對(duì)刑法的局部修正權(quán)。刑法修正案的制定和頒布沿襲了這種做法。到目前為止，四個(gè)刑法修正案均是由全國(guó)人大常委會(huì)制定和頒布的，即全國(guó)人大常委會(huì)行使了刑法修正案的立法權(quán)。筆者認(rèn)為，這種做法不妥。

首先，從刑法修正案的效力及其與刑法典的關(guān)系來看，它與單行刑法不同，因而刑法修正案的立法權(quán)不能與單行刑法的立法權(quán)等同視之。前已述及，單行刑法具有特別刑法的性質(zhì)，因而其內(nèi)容如果不違背刑法的基本原則，則按照特別法優(yōu)于普通法的原則予以適用；如果違背刑法的基本原則，則可按照上位法(由全國(guó)人民代表大會(huì)頒布的刑法典)優(yōu)于下位法(由全國(guó)人大常委會(huì)頒布的單行刑法)的原則排除其效力而適用刑法典，這樣在刑事法的體制之內(nèi)即可解決其內(nèi)在的沖突。然而，刑法修正案與此不同。刑法修正案與刑法典的關(guān)系不是特別刑法與普通刑法的關(guān)系。刑法修正案在內(nèi)容上與刑法典具有替代關(guān)系，在形式上與刑法典是同一的，因而其在法律形式上是作為刑法典出現(xiàn)的，取得了刑法典的效力，具有普通法的地位。這樣，如果刑法修正案的內(nèi)容違背了刑法的基本原則，就無法通過上位法優(yōu)于下位法的原則排除其效力，只能通過對(duì)刑法典的再次修正來解決問題。正因?yàn)樾谭ㄐ拚傅膶蛹?jí)效力高于單行刑法，所以刑法修正案的通過程序必須不同于單行刑法，它應(yīng)該具有更為嚴(yán)格的通過程序，具體說，應(yīng)當(dāng)與刑法典的通過程序是一樣的，即由全國(guó)人民代表大會(huì)審議和通過。也只有這樣，才能使關(guān)系到公民基本人權(quán)的刑法修正案由更多的代表來審議和通過，也才能在程序上更有效地保障人民對(duì)刑事立法權(quán)的擁有和行使。因此，由全國(guó)人大常委會(huì)通過和頒布刑法修正案的做法，既與刑法修正案在整個(gè)刑法體系中的普通法典地位不相稱，又與刑法通過程序的嚴(yán)格性、民主性和代表性的要求不符。

其次，行使刑法修正案的立法權(quán)應(yīng)以享有該權(quán)力為前提，而全國(guó)人大常委會(huì)不完全享有刑法修正案的立法權(quán)。根據(jù)我國(guó)憲法和立法法規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)不具有制定基本法律的立法權(quán)，即使在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，它也只具有部分修改補(bǔ)充基本法律的權(quán)力，并且不得同刑法的基本原則相抵觸。而刑法修正案的現(xiàn)行預(yù)設(shè)功能決定了刑法修正案的立法權(quán)不但包括對(duì)刑法的修改補(bǔ)充權(quán)，而且包括對(duì)刑法的制定權(quán)(增設(shè)新罪權(quán))。因此，如果由全國(guó)人大常委會(huì)制定和頒布刑法修正案，則全國(guó)人大常委會(huì)實(shí)際上行使了它本不享有的刑法制定權(quán)。這是與憲法和立法法的精神不相符的。正如有的學(xué)者所言：“反思過去的修法，真正應(yīng)該引起批評(píng)的，是增加新罪名的補(bǔ)充部分，這部分不應(yīng)該由全國(guó)人大常委會(huì)以修改或補(bǔ)充的方式進(jìn)行，而應(yīng)該屬于制定權(quán)，屬于全國(guó)人大的權(quán)力。即使由全國(guó)人大常委會(huì)修改刑法中已經(jīng)存在的罪名，也應(yīng)該慎重對(duì)待，不能頻繁進(jìn)行，否則，賦予其修改補(bǔ)充基本法律的權(quán)力而不對(duì)其修改內(nèi)容進(jìn)行限制，全國(guó)人大常委會(huì)的部分修改權(quán)侵襲全國(guó)人大的制定權(quán)就成為必然。”(注：張波：《論刑法修正案——兼談刑事立法權(quán)之劃分》，載《中國(guó)刑事法雜志》2002年第4期。)

再次，從由全國(guó)人大常委會(huì)行使刑法修正案的立法權(quán)所產(chǎn)生的后果來看，全國(guó)人大常委會(huì)行使刑法修正案的立法權(quán)，久而久之將使全國(guó)人民代表大會(huì)的刑事立法權(quán)虛置。目前來看，刑法修正案模式已經(jīng)成為修正刑法典的惟一模式，在刑法要不斷應(yīng)對(duì)新生犯罪而需不斷修正的情況下，若長(zhǎng)期采用刑法修正案并由全國(guó)人大常委會(huì)行使其立法權(quán)的做法，全國(guó)人民代表大會(huì)的刑事立法權(quán)將在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)形同虛設(shè)，則刑法所體現(xiàn)的人民意志范圍將變得越來越窄，與憲法的精神相去甚遠(yuǎn)。

由此看來，刑法修正案的立法權(quán)歸屬應(yīng)重新定位。在今后的刑法修正中，刑法修正案的立法權(quán)不應(yīng)由全國(guó)人大常委會(huì)行使，而應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)來行使。事實(shí)上，全國(guó)人民代表大會(huì)也完全有條件來行使刑法修正案的立法權(quán)，因?yàn)槿珖?guó)人民代表大會(huì)會(huì)議每年召開一次，完全可以根據(jù)犯罪變化來審議和通過刑法修正案。

三、刑法修正案的優(yōu)越性與局限性

刑法修正案的優(yōu)越性是指相對(duì)于單行刑法對(duì)刑法典的修正而言，刑法修正案具有克服單行刑法某些缺陷的性質(zhì)。在刑法修正案模式采用之前，我國(guó)立法機(jī)關(guān)對(duì)刑法的修正，曾大量采用過單行刑法模式，即以頒布決定或補(bǔ)充規(guī)定這樣的單行刑法方式來局部修正刑法。實(shí)踐中，對(duì)于單行刑法模式的大量運(yùn)用，無論是學(xué)界還是立法機(jī)關(guān)、司法實(shí)踐部門都已經(jīng)注意到其固有的缺陷，即對(duì)刑法典的統(tǒng)一性、完整性乃至于權(quán)威性具有破壞作用，并且不利于公民知法守法，實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)范的引導(dǎo)功能，以及不利于司法機(jī)關(guān)適用刑法。因此，在九屆全國(guó)人大常委會(huì)第十三次會(huì)議上，針對(duì)國(guó)務(wù)院提出的《關(guān)于懲治違反會(huì)計(jì)法犯罪的決定(草案)》和《關(guān)于懲治期貨犯罪的決定(草案)》，以及一些地方和部門、人大代表提出的修改刑法的建議，立法機(jī)關(guān)首次采用了刑法修正案模式對(duì)刑法典進(jìn)行修正，通過了《中華人民共和國(guó)刑法修正案》。此后，刑法修正案模式便成為立法機(jī)關(guān)修正刑法的惟一模式。

實(shí)踐表明，以修正案模式修正刑法典的優(yōu)越性，大致可歸結(jié)為以下幾個(gè)方面：第一，有利于保持刑法典結(jié)構(gòu)和內(nèi)容的完整性。刑法修正案方式中“增刪法”的運(yùn)用，直接注明修改和補(bǔ)充的內(nèi)容在刑法典中的位置和作用，這既不損害刑法典的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，從形式上保證刑法典的完整性；又能根據(jù)需要及時(shí)補(bǔ)充新的內(nèi)容，使刑法典的內(nèi)容保持完整。第二，有利于保持刑法典的長(zhǎng)期穩(wěn)定性和社會(huì)適應(yīng)性。以修正案模式修正刑法典能使97年頒布的這部統(tǒng)一的刑法典在結(jié)構(gòu)形式上保持長(zhǎng)期穩(wěn)定，同時(shí)又能使之適應(yīng)社會(huì)變化的需要對(duì)刑法的調(diào)控范圍及時(shí)作出調(diào)整，以懲治和預(yù)防犯罪。正如著名刑法學(xué)家高銘暄教授指出：采用刑法修正案的方式，“既可保持刑法典的長(zhǎng)期穩(wěn)定性，又不失時(shí)機(jī)地適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要而對(duì)刑法典進(jìn)行局部的修改補(bǔ)充。如此做法，將使我國(guó)這部統(tǒng)一的刑法典不斷完善，松柏常青。”(注：高銘暄：《20年來我國(guó)刑事立法的回顧與展望》，載《中國(guó)法學(xué)》1998年第6期。)第三，有利于維護(hù)刑法的統(tǒng)一性。“刑法修正案對(duì)刑法條文進(jìn)行修正時(shí)一般并未改變刑法條文的順序，因此也就不會(huì)造成刑法總則體系或分則體系的混亂，維護(hù)了刑法體系的統(tǒng)一性。刑法修正案是在刑法典的框架之下進(jìn)行的，立法者以修正案模式修正刑法時(shí)不能不更加慎重，不能不努力使修正內(nèi)容與刑法原來的總則、分則中的相關(guān)規(guī)定相一致，使修正內(nèi)容相一致，這樣就保持了刑法規(guī)定的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性。”(注：王政勛著：《刑法修正論》，陜西人民出版社2001年版，第112～113頁(yè)。)我國(guó)已經(jīng)通過的四部刑法修正案與以前的單行刑法相比缺陷明顯減少，已充分說明刑法修正案模式在這一方面的優(yōu)越性。第四，刑法修正案使刑法統(tǒng)一化，可以彌補(bǔ)過多采用單行刑法模式帶來的不利后果，使一個(gè)國(guó)家的刑法規(guī)范統(tǒng)一于一部刑法典中，這有利于公民學(xué)習(xí)和遵守刑法規(guī)范，實(shí)現(xiàn)刑法的指引功能。第五，刑法典在形式上維持持續(xù)性、統(tǒng)一性和完備性，避免普通刑法規(guī)范與特別刑法規(guī)范并行的局面，一定程度上便于司法機(jī)關(guān)對(duì)刑法的統(tǒng)一適用。

刑法修正案對(duì)刑法典進(jìn)行修正盡管具有上述優(yōu)越性，但也不是十全十美的。筆者認(rèn)為，它具有如下局限性：首先，刑法修正案在適用功能上并非萬(wàn)能。當(dāng)要增加的新犯罪行為不能納入刑法典分則已有的罪名體系時(shí)，就不宜采用刑法修正案。刑法理論上普遍認(rèn)為，犯罪作為一種反社會(huì)秩序的現(xiàn)象，總是產(chǎn)生于一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件。然而，社會(huì)物質(zhì)生活條件隨著時(shí)代的變遷總是在發(fā)生新的變化，這種新的變化可能誘發(fā)前所未有的新犯罪類型，當(dāng)它嚴(yán)重危害或威脅社會(huì)正常秩序的時(shí)候，必然要用刑法對(duì)之進(jìn)行調(diào)整。但是，如果該新的犯罪行為所侵犯的客體已經(jīng)超出了現(xiàn)有刑法典犯罪分類的客體體系的范圍，那么，就不能勉強(qiáng)將之以“增刪法”的方式納入現(xiàn)有刑法典分則體系的某一章節(jié)及其該章節(jié)的條款之中，也即這時(shí)就不能以刑法修正案模式將之增加到現(xiàn)行刑法典之中，而是要么通過重構(gòu)刑法典的犯罪客體體系，要么通過采用單行刑法模式對(duì)之單獨(dú)予以規(guī)定來實(shí)現(xiàn)。正如有的學(xué)者所言：當(dāng)刑法規(guī)定的犯罪行為侵犯的客體與被補(bǔ)充的刑法規(guī)范的客體不同時(shí)，不能采用刑法修正案的方式。因?yàn)榉缸镄袨樗址傅目腕w是犯罪分類的主要依據(jù)。(注：參見齊文遠(yuǎn)、劉代華：《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法修正案>第1條的研討》，載《法商研究》2001年第2期。)

其次，刑法修正案在適用效果上并非完美。采用刑法修正案對(duì)刑法典進(jìn)行修正，盡管取得了單行刑法所不具有的適用效果，但其并非完全克服了單行刑法所具有的不利于公民知法守法、不利于司法機(jī)關(guān)適用刑法的局限性。筆者分析，采用刑法修正案修正刑法典，從其頒布形式看，基本上可歸結(jié)為兩種：其一是頒布刑法修正案時(shí)重新頒布刑法典，即將刑法修正案的內(nèi)容直接納入刑法典后，刑法典重新頒布，從而實(shí)現(xiàn)了與刑法典的一體化，或者說，實(shí)現(xiàn)了刑法表現(xiàn)形式的統(tǒng)一化；二是頒布刑法修正案時(shí)不重新頒布刑法典，刑法修正案的內(nèi)容仍然以刑法修正案的形式單獨(dú)存在著，或者說，修正案的內(nèi)容在表現(xiàn)形式上未與刑法典一體化。這兩種形式都有其不足。就采用前一形式而言，若刑法修正案頻繁頒布，則刑法典也必須頻繁頒布，這與單行刑法頻繁頒布一樣，有損刑法的安定性，使公民對(duì)刑法典有朝令夕改之感，不利于維護(hù)刑法典的權(quán)威性；而后一形式的采用，盡管不明顯損害刑法典的權(quán)威性，但因?yàn)樾谭ㄐ拚冈谛问缴先匀粏为?dú)存在著，未與刑法典一體化，所以，它雖然不如單行刑法頻繁頒布那樣，對(duì)公民學(xué)法知法和司法機(jī)關(guān)適用刑法極為不利，但也仍然一定程度上存在著不便于公民系統(tǒng)性地學(xué)習(xí)和了解刑法典的內(nèi)容，從而發(fā)揮刑法規(guī)范的指引功能的局限性；對(duì)司法機(jī)關(guān)一體性和一致性地適用刑法來說也有不利之處。因此，無論是采用前一形式還是后一形式，刑法修正案模式均有其固有的局限。目前，我國(guó)以刑法修正案模式修正刑法典采用的是后一頒布形式，即未重新頒布刑法典，這就不可避免地存在著后一形式的局限性：公民悉法有不便，法條援引存爭(zhēng)議。(注：關(guān)于法條援引問題下文再討論。)不但如此，而且這違背了我國(guó)施行的立法法。立法法第53條第2款規(guī)定：“法律部分條文被修改或者廢止的，必須公布新的法律文本。”很明顯，刑法修正案是對(duì)刑法典的部分修改，因此按照立法法的規(guī)定，理當(dāng)公布新的法律文本。否則即是違法。

由此可見，以刑法修正案模式取代單行刑法模式來修正刑法典并非萬(wàn)全之策，也不能將之作為修正刑法典的惟一模式，有時(shí)仍然有必要?jiǎng)佑脝涡行谭Ｊ剑踔恋揭欢〞r(shí)候有必要像1997年那樣對(duì)刑法典進(jìn)行全面修訂。關(guān)于這一點(diǎn)，已經(jīng)得到了大陸法系許多國(guó)家，如日本、德國(guó)、法國(guó)等的刑法典的修正歷史事實(shí)證明。這些國(guó)家對(duì)刑法典進(jìn)行修正，在以刑法修正案為基本模式的同時(shí)，并不排斥單行刑法的采用，也并不是永遠(yuǎn)不對(duì)刑法典進(jìn)行全面系統(tǒng)的修訂。比如日本在1880年頒布刑法典后，又于1907年重新頒布了刑法典，其對(duì)現(xiàn)行刑法典在采用刑法修正案進(jìn)行修正的同時(shí)，先后頒布了諸如《輕犯罪法》、《關(guān)于決斗罪的法律》、《爆炸物取締罰則》等不少單行刑法。這些國(guó)家修法的歷史經(jīng)驗(yàn)，可以作為我們恰當(dāng)判斷刑法修正案模式的價(jià)值的一面鏡子。

四、刑法修正案的時(shí)間效力與法條援引

(一)刑法修正案的時(shí)間效力

雖然刑法修正案與刑法典之間具有內(nèi)容替代、形式同一、層級(jí)效力等同的關(guān)系，但是刑法修正案并非一經(jīng)頒布施行即取得刑法典的時(shí)間效力。如果是刑法修正案一頒布施行就取得了刑法典的時(shí)間效力，那么刑法修正案就違背了法不溯及既往的基本原則。因此，我國(guó)已經(jīng)通過的四個(gè)刑法修正案均明確規(guī)定自公布之日起施行。即是說，對(duì)于刑法修正案公布以后實(shí)施的修正案中涉及的犯罪行為，按照刑法修正案的規(guī)定追究刑事責(zé)任。而對(duì)于發(fā)生在刑法修正案公布以前，刑法修正案公布后仍未處理或正在處理的行為，應(yīng)根據(jù)刑法典第12條規(guī)定的從舊兼從輕原則來處理。具體說分以下三種情形：

第一，行為時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪，而刑法修正案認(rèn)為是犯罪的，適用行為時(shí)的法律，不追究刑事責(zé)任。

第二，行為時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪，而刑法修正案不認(rèn)為是犯罪的，適用刑法修正案，不追究刑事責(zé)任(這種情況目前刑法修正案中還不存在)。

第三，行為時(shí)的法律與刑法修正案都認(rèn)為是犯罪的，并且按照刑法典總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照行為時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但如果刑法修正案對(duì)它的處刑比行為時(shí)的法律處刑輕，則應(yīng)適用刑法修正案。

(二)適用刑法修正案時(shí)法條的援引

以刑法修正案內(nèi)容作為判決的依據(jù)時(shí)如何援引刑法條文?這是審判實(shí)踐中必然會(huì)遇到的問題。由于刑法修正案頒布時(shí)未重新頒布刑法典，刑法修正案作為法律文本單獨(dú)存在著，法律形式上未與刑法典一體化，因此產(chǎn)生了法條援引上的爭(zhēng)議。理論界有學(xué)者認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)在適用刑法修正案時(shí)應(yīng)當(dāng)引用修正案中的條文序號(hào)。(注：參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第403、407、408、411、418頁(yè)。)但也有人認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)引用條文在刑法典中的序號(hào)”。(注：王政勛著：《刑法修正論》，陜西人民出版社2001年版，第179～180頁(yè)。)筆者同意后一觀點(diǎn)。其理由如下：

刑法修正案的司法適用和單行刑法不同。由于單行刑法在內(nèi)容上和形式上都獨(dú)立于刑法典，因而在司法判決中可以直接作為法律文本單獨(dú)或者和刑法典一起被引用。而刑法修正案的每次出臺(tái)，不管是否重新公布刑法典，從實(shí)定法的觀念出發(fā)，都意味著刑法典的再次公布，以修正后的新面孔出現(xiàn)，刑法修正案被同一化為刑法典，因此刑法修正案無法直接作為判決根據(jù)的法律文本。刑法修正案只能是內(nèi)容上被引用，而形式上不能作為判決書的法律依據(jù)加以援引。例如，國(guó)有公司、企業(yè)工作人員失職的犯罪案件，盡管《刑法修正案》第2條對(duì)刑法典第168條作了修正，但是在判決文書中只直接引用刑法第168條即可，即表述為：“根據(jù)刑法第168條規(guī)定”，無需同時(shí)引用《刑法修正案》第2條。對(duì)于刑法修正案中新增罪名的案件，如《刑法修正案》第1條規(guī)定的隱匿、故意銷毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告罪，盡管刑法典中沒有規(guī)定該罪，但因《刑法修正案》已對(duì)其作了規(guī)定，將該罪作為刑法典第162條之一規(guī)定到刑法典中，所以，對(duì)于隱匿、故意銷毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的犯罪案件，在判決文書中也只能引用表述為：“根據(jù)刑法第162條之一的規(guī)定”，而不直接表述為“根據(jù)《刑法修正案》第1條規(guī)定”。但對(duì)于上述的援引方法，筆者認(rèn)為，還應(yīng)當(dāng)用括號(hào)注明該條或該款經(jīng)《中華人民共和國(guó)刑法修正案(》第(條修正，這樣，一方面會(huì)使司法機(jī)關(guān)判案的刑法根據(jù)更加明確，另一方面也使刑法修正案本身所確立的時(shí)間效力得以體現(xiàn)，從而避免發(fā)生不必要的誤解。