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關鍵詞:犯罪/行政犯/法定犯/刑事立法

內容提要:行政犯是客觀存在的法律現象，它與刑事犯之間的區別，既有絕對性，也有相對性。刑事犯具有刑法評價直接性的特點，而行政犯則具有間接性。行政犯內部存在一定的層次差異，可以做典型的行政犯、次典型的行政犯和不典型的行政犯的劃分。對行政犯的刑事立法，應當采用集中與分散相協調、統一與明示相結合的模式，必須貫徹積極介入和適度介入的立法原則。

一、對傳統理論中有關行政犯論述的疏理及行政犯相對性的提出

行政犯最早的理論淵源可以追溯到古羅馬法關于自體惡（malainse）和禁止惡（malaprohabita）的犯罪分類。古羅馬法將古希臘倫理學中的惡性理論適用于對犯罪的理解，確立了自體惡與禁止惡兩種不同的犯罪類型。自體惡是指本質上違反社會倫理道德的違法行為，這種行為因侵害了公共秩序、善良風俗而為一般社會正義所不容。禁止惡則是指本質上并不違反倫理道德，而是因為維護行政管理秩序的需要而為法律所禁止的行為。①意大利著名法學家、刑事人類學派的代表人物加羅法洛以自體惡和禁止惡為根據，對自然犯和法定犯做出了比較完整的區分。在他看來，犯罪不僅是一個法律概念，同時也是一個社會學概念，即犯罪既是一種有害行為，同時又是一種傷害某種被某個聚居體共同承認的道德情感的行為。道德情感由非基本情感和基本情感組成，前者包括祖國之愛、宗教情感、貞潔、榮譽感等，后者主要是指對整個社會生存關系重大的情感，包括憐憫感和正直感。加羅法洛在此基礎上對自然犯和法定犯作了區分：“在一個行為被公眾認為是犯罪前所必需的不道德因素是對道德的傷害，而這種傷害又絕對表現為對憐憫和正直這兩種基本利他情感的傷害。而且，對這些情感的傷害不是在較高級和較優良的層次上，而是在全社會都具有的平常程度上，而這種程度對于個人適應社會來說是必不可少的。我們可以確切地把傷害以上兩種情感之一的行為稱為‘自然犯罪’。”“那些未被我們列入的犯罪不屬于社會學研究的范疇，它們與特定國家的特定環境有關，它們并不說明行為人的異常……被排除的犯罪常常僅是侵害了偏見或違反了習慣，或者只是違背了特定社會的法律，而這些法律根據國家的不同而不同，且對社會的共同存在并非必不可少。”②在肯定行政犯存在的學者中，一般將行政犯等同或者基本等同于法定犯，并將與行政犯相對應的其他刑事犯等同或者基本等同于自然犯。如日本學者野村稔認為：“自然犯又稱刑事犯，是指即使不由刑罰法規定為犯罪，行為本身就會受到社會倫理的非難（本身的惡）。法定犯又稱為行政犯，是指根據刑罰法規作為犯罪處罰時才受到非難的行為（被禁止的惡）。”③

對行政犯，大陸法系國家中的德國和日本研究得相對比較深入和透徹。在德國，有關刑事犯和行政犯的學說是隨著國家立法的進程而發展起來的。1902年，德國學者郭特希密特（JamesGoldschmidt）提出“行政刑法”的概念，認為在傳統刑事刑法之外，應另行制定行政刑法，以規范當時列入刑法典的違警罪。德國于1949年制定了《經濟刑法》，1952年制定了《秩序違反法》。1975年的德國刑法，將舊刑法第29章的違警罪刪除，將其中部分比較嚴重的行為升格為輕罪，仍保留于刑法典中，其余則歸入《秩序違反法》中。德國和日本學界對行政犯的界定，主要是從與刑事犯相比較的角度去進行討論和展開的。在德國，主要有“質的區別說”、“量的區別說”、“質量區別說”三種觀點：④持“質的區別說”的學者認為，行政犯和刑事犯存在質的區別，但這種區別的“質”究竟為何，由于立論的角度不同，又各有其說：第一種觀點認為，刑事犯是實質不法和形式不法的結合體，即刑事犯既造成法益的實質侵害或者危險，也違反了法的規定；而行政犯僅僅是形式上違反了法的規定，沒有造成實質侵害或者危險，所以，行政犯是一種單純的刑事不法。第二種觀點認為，刑事犯是破壞法益或者具體危害法益的行為，而行政犯僅僅是對法益造成危險的行為。第三種觀點認為，刑事犯是對法益的侵害，而行政犯是對公共福利的侵害。第四種觀點認為，刑事犯是違反與文化規范相一致的刑法規范的行為，故刑事犯既違反了刑法規范，同時也違反了文化規范。而行政犯只是違反了行政法律規范而不違反文化規范。第五種觀點認為，刑事犯所違反的刑法本身含有社會倫理因素，所以，刑事犯具有明顯的社會倫理違反性。而行政犯所違反的行政法，只是出于社會管理需要而制定，其本身是價值中立的，故行政犯不具有反社會倫理性，最多只有較弱的反社會倫理性。持“量的區別說”的學者認為，刑事犯和行政犯并沒有本質上的差別，二者之間只有量的差異。行政犯只是比刑事犯具有更輕的社會危害性和反社會倫理性。隨著時間的推移，行政犯和刑事犯還可以互相轉化。持“質量區別說”的學者認為，刑事犯和行政犯在質和量兩個方面上存在著明顯的差別，刑事犯在質上具有較深的倫理非難內容和較強的反社會倫理性，在量上具有較大的社會危害性。而行政犯在質上具有較弱的倫理非難性，在量上也具有較小的社會危害性。刑事犯和行政犯各有自己的核心領域和外圍領域，兩者在核心領域內存在質的區別，以有無相當的倫理不法內涵為其區別的標準。兩者在外圍上則存在量的區別，以倫理非難內涵的程度為區分標準。日本學界對刑事犯和行政犯的區分主要有區別肯定說、區別否定說、區別無意義說三種基本觀點，區別肯定說肯定行政犯和刑事犯的區別，具體內容又因立論角度不同而各有側重，基本觀點和德國學界質的區別說大同小異，此處不再贅述。區別否定說認為，行政犯和刑事犯沒有區別，具體來說又有以下幾種觀點：宮本英修以法益之受侵害或者威脅為著眼點，認為刑事犯固然以法益受到威脅或者侵害為本質，但行政犯也無非是法益受到侵害或者威脅的違反行為，因此二者并無區別。佐伯千仞以道德感情為著眼點，認為刑事犯固然為不道德行為，行政犯為道德中性行為，但行政犯在立法前雖無特定的道德感情，立法后卻可以期待與法相應的道德感情的出現。即使不然，在一般的道德感情上，也要求守法，因此，行政犯并非必然與道德無關，所以二者并沒有區別。區別無意義說認為，刑事犯和行政犯的區別是沒有意義的，具體觀點也各有側重。

應該說，上述觀點都從一定的角度和層面上揭示了行政犯的屬性，對于理解行政犯的概念具有借鑒意義。我們認為，行政犯和刑事犯的區別，既具有絕對性，也具有相對性。就絕對性而言，行政犯是前置性地違反國家行政經濟管理法規，達到一定的程度，需要進行刑事評價的行為。所以，行政犯是一種法定犯。而刑事犯一般不存在典型意義上的行政違法問題，在犯罪與治安不法行為相分離的國家，通常表現為嚴重違反治安法，直接破壞人類與生俱來的共同倫理準則和道德情感，因而需要對其進行刑法評價。所以，刑事犯更具有刑法評價直接性的特點（尤其是在治安法與犯罪處罰法合一的多數國家中尤其如此），而行政犯具有刑法評價間接性的特點。就相對性角度分析，刑事犯和行政犯又不可能是截然分明的。首先，從犯罪性而言，刑事犯和行政犯本質上都是犯罪行為，都是國家刑法評價的對象。其次，無論是從社會危害性、人身危險性，或者從倫理非難性角度而言，行政犯的危害程度并不必然輕于刑事犯。有時候，某些犯罪究竟應當歸入刑事犯還是行政犯，理論界和實務界仍會出現意見分歧，不無異議。如生產銷售偽劣產品的犯罪，尤其是生產銷售有毒有害食品、假藥、劣藥的犯罪，首先違反了產品質量法、藥品管理法、消費者權益保護法之類的行政法規，但從這些犯罪所造成的社會危害性、社會負面影響甚至國際不良影響、應受倫理非難的程度，以及就一般社會公眾的危害感知度而言，它會遠遠超過一般的刑事犯。

所以，在肯定行政犯作為一個整體概念存在的合理性的同時，我們也應當承認行政犯的相對性，這種相對性主要體現在行政犯內部存在一定的層次性，即就具體個罪或者類罪而言，行政犯的典型性有一個從高到低的不同層次。我們將其初步劃分為典型的行政犯、次典型的行政犯和不典型的行政犯。另一方面，行政犯的相對性還體現在行政犯尤其是不典型的行政犯向刑事犯轉化的可能性。如日本刑事法學者大冢仁認為，行政犯并非和社會倫理完全無關，如果原本與社會倫理無關的東西，當它在刑法上被作為犯罪來處罰的時候，遵守這種法律就成為社會倫理的要求，在這個意義上也可以說行政犯和社會倫理具有關聯性。行政犯和刑事犯的區別并非絕對的、永久的，具體社會中人們的認識存在差別，在某個時代被看成行政犯的行為，隨著社會的變化會成為刑事犯，逆向現象也是同樣存在著的。⑤

二、行政犯相對性的考察視角

行政犯的相對性應當如何把握，即哪些行政犯應當視為典型的行政犯，哪些行政犯應當視為不典型的行政犯，哪些行政犯又應當視為次典型的行政犯？我們認為，行政犯層次劃分的標準可以從以下幾個方面去綜合性地加以考察：

1.從行為的社會危害性角度考察。刑法只能將具有嚴重社會危害性的行為規定為犯罪，并動用刑罰手段進行規制。對于社會危害性相對較低的行為，可以刑罰以外的其他手段如行政制裁手段進行規制。整體而言，行政犯的社會危害性低于刑事犯，從這個意義上說，行為社會危害性越大，行為的刑法評價屬性也就越高。這種行為更加接近于刑事犯，在行政犯中就屬于不典型的行政犯。行為的社會危害性越小，行為的刑法評價屬性越低，行政法評價屬性就越高，就可能更可以歸入典型的行政犯的范疇。

2.從行為所體現的反倫理性角度考察。傳統理論關于刑事犯和行政犯區別的一個基本觀點，即認為刑事犯反倫理性較強，而行政犯反倫理性較弱。這在一定意義上是成立的。我們之所以說這個基本觀點在一定意義上成立，是包含了以下兩層意思：首先，我們不贊成行政犯只是一種單純違反行政法律法規，是基于法律的規定才構成犯罪，是不具有反社會倫理性行為的觀點。我們認為，不管是刑事犯還是行政犯，在一般情況下，既有具體的道德規則作為對其進行倫理評價的基礎（只不過行政犯的具體道德規則的基礎一般較弱而刑事犯具體道德規則的基礎一般較強），也有抽象的道德原則作為對其進行倫理評價的基礎。從具體道德規則而言，行政犯也是對法律所保護的法益的侵害，從造成的后果看，同樣具有社會危害性，行為人具有不實施這種危害行為的倫理義務，行為人不管是故意還是過失實施這種具有社會危害性的行為，就表明其具有反社會性，應當受到倫理責難，當然，對其進行倫理責難的程度根據不同的犯罪類型有一個從低到高的過渡。從抽象道德原則而言，如大冢仁所言，任何犯罪，包括行政犯，都是對法律的輕視和冒犯，這種輕視和冒犯本身就是反社會倫理的一種表現。任何一個政府統治下的公民，只要這個政府沒有陷入統治的合法性危機，就具有遵守這個政府制定的法律的抽象義務，從而也使遵紀守法成為一項公民必須普遍遵守的抽象道德原則。不管是在傳統還是現代的觀念上，遵紀守法在通常情況下總是一種美德，違法亂紀是違背人類的共同價值準則和道德判斷標準的。行政犯既然違反了國家法律，顯然具有抽象道德評價和責難的基礎。其次，我們認為，行政犯和刑事犯相比，從整體觀念層面而言，其反社會性、反倫理性相對要弱一些。從刑法的發展史，尤其是近現代刑法的發展史來看，除了一些對生命、身體健康、財產及社會倫常實施侵犯的犯罪，因其天然具有嚴重的社會危害性和反倫理性而由刑法直接規定為犯罪外，對大量違反社會管理秩序的行為，一般首先均是通過刑罰以外的手段主要是行政制裁手段來規制的。隨著時間的推移，立法者將其中一些客觀危害比較嚴重，并且是常發定型的行為加以犯罪化，動用刑罰手段進行制裁。在某一具體的行政犯被立法加以犯罪化，從行政不法升格到刑事不法之初，無論從反倫理性、從行為人的人身危險性，以及應受非難性程度而言，與傳統的刑事犯相比較都相對較低，它們與嚴重的行政違法處于一個相銜接的地帶。隨著一些具體行政犯犯罪化時間的延伸，對這類行為進行刑法否定性評價逐漸為人接受并不斷深入人心，一般社會公眾也逐漸認同這種行為的犯罪性，行為人實施犯罪所呈現的反倫理性也日益強化和突出，這類犯罪開始具備了自然犯的某些特性，從而開始由行政犯轉化為一般的刑事犯，對這類行為的刑法評價也就不再絕對依賴于行政法的基礎，甚至可以直接由刑法的評價來完成。所以，近現代社會，刑法的發展變化主要是行政犯的增加。甚至可以說，近現代刑法發展的歷史本身，就是一部由刑事刑法到行政刑法，再由行政刑法到刑事刑法的歷史。我國1979年刑法頒行以后到1997年刑法修改，再到以后一系列刑法修正案的出臺的軌跡，也初步證明了我們的上述判斷。相對于1979年刑法而言，1997年修訂刑法罪名的增加主要是行政犯的增加，1997年刑法修訂后六個刑法修正案的出臺，也主要是對行政犯的修改與法條的增加。從行政犯犯罪化的發展歷史中可以看出，相對于具有自然犯屬性的刑事犯而言，行政犯的反倫理性總體來說均屬偏弱。所以，行為的反倫理性越強，其性質就越接近于刑事犯；行為的反倫理性越弱，其性質就越接近于行政犯。

當然，行政犯向刑事犯轉化的過程，也同時伴隨著行政犯非犯罪化的過程，即隨著時代的發展，某些原來因違反行政管理法規而被作為犯罪處理的行為，轉化為僅由行政手段規制，甚至轉變為合法行為，或者逐漸發生分化，其中一部分保留在刑法評價的范圍之內，而另有一部分則由行政手段去規制，還有一部分則演變成了合法行為。我國刑法1997年修改時對原刑法中投機倒把罪的取消和分解，就是這一方面的例證。

3.從行為與社會公眾生活的關聯性考察。日本刑法學家福田平認為，在法律秩序的內部有兩個層面，一個是作為國民生活秩序的層面，即基本生活秩序，另一個是根據行政作用不斷創造出的層面，即派生生活秩序。與此相對應，刑法也可以分解為刑事性和行政性兩個部分，前者即刑事犯，后者即行政犯。⑥這一觀點是頗具啟發性的。但何謂“基本生活秩序”？又何謂“派生生活秩序”？二者之間是否截然對立，涇渭分明？有無過度模糊地帶？顯然都值得深入研究。我們認為，正確區分基本生活秩序和派生生活秩序，可以從以下兩個方面去加以考慮：一是從某一生活秩序對國民和公眾的重要性方面去進行考量。重要性程度高的作為基本生活秩序，反之則界定為派生生活秩序。如個體的生命、健康、財產安全等都是人們賴以生存的根本，即為基本生活秩序。而國家對某一產品的專營專賣制度，對某一特定經濟領域的管理（如對證券市場的管理）等，對人類社會基本生存發展的重要性相對而言較低，則為派生生活秩序。二是從某一生活秩序對公眾關聯影響性的廣度進行考量。與社會公眾息息相關的生活秩序，一般為基本生活秩序，因為對這些生活秩序的破壞會影響到整個社會的安定。如個人財產所有權不能得到有效保護，則整個社會賴以生存的基礎將不復存在，故個人財產所有權即為基本生活秩序。而與少數社會成員或者某一特定社會群體相關的生活秩序則為派生生活秩序，如商標權、專利權、商業秘密等，均是派生生活秩序。盡管基本生活秩序和派生生活秩序可以做一個理論上的基本劃分，但在現實生活中，有時卻并不是那么涇渭分明，如管制究竟是基本生活秩序還是派生生活秩序，就不無討論的余地。犯罪并不是屬于傳統犯罪的范疇，它首先違反的是國家有關禁毒方面的行政法律法規。但是，從犯罪所破壞的生活秩序對社會公眾的影響及其廣度而言，又很難說犯罪破壞的只是社會的派生生活秩序。所以，我們認為，所謂的基本生活秩序和派生生活秩序，有時只是相對的，從派生生活秩序到基本生活秩序，也存在一個逐漸過渡的區域，其中很難有明確的、量化的劃分標準。從這一角度來考察，行政犯的屬性，也有一個從顯性逐漸到隱性的過渡，即某些犯罪是顯而易見的行政犯，某些犯罪行政犯的特征則要弱一些，而有些犯罪，究竟應當視為行政犯還是刑事犯，可能見仁見智，難以達成完全一致的意見。

4.從犯罪認定與行政法規的銜接性考察。行政犯首先是違反了國家行政法規的行為。最典型的行政犯，對其究竟是否構成犯罪，要以行政法的規定作為質的標準，即使刑法對這些犯罪的構成要件做出了明確規定，那也是重申行政法的禁止性規范。例如涉及證券方面的犯罪，究竟如何界定“內幕交易”，何為“內幕信息”，何為“內幕信息的知情人員”等，不研究《證券法》，就不能得出正確的判斷結論。再如侵犯知識產權的犯罪，何為“專利”，何為“注冊商標”，又何為“商業秘密”，都要以相關的行政法規為依據。就不典型的行政犯而言，行為是否構成犯罪，主要不是審查相關行政法規的規定，行政法規充其量只能作為一種參考。如犯罪、走私犯罪，一般不需要查考《禁毒法》或者《海關法》的規定就能得出是否構成犯罪的結論，《禁毒法》、《海關法》只是作為認定犯罪的一個隱性前提而存在。而對于次典型的行政犯，情況就介于兩者之間，如稅收犯罪中的偽造增值稅專用發票罪，一般不需要審查相關的稅法就可以加以認定，但如果是非法出售增值稅發票罪，則通常需要結合相關的稅法才能予以認定和判斷。

三、行政犯立法模式的科學選擇

從國外的立法經驗來看，行政犯的立法模式通常表現為以下三種主要類型：

1.將刑事犯和行政犯一并規定在一部刑法典之中，可以稱之為“大一統立法模式”。目前采用這種模式的國家有法國等，例如《法國刑法典》將行政犯作為違警罪與被視為重罪、輕罪的一般刑事犯規定在一起。這種立法模式的優點是整體性強，直觀明了。它的缺點是難以適應形勢發展對規制行政犯的需要，使刑法典朝令夕改從而影響其穩定性和權威性，或者使刑法典落后于時代的發展而喪失其應有的功能。

2.將行政犯與刑事犯分立于不同的法典之中，可以稱之為“并列式立法模式”。目前，德國現行規范經濟秩序的《經濟刑法》就屬于這種類型，但其領域僅僅涉及行政犯中的經濟犯類別。這種立法模式的優勢在于能夠根據行政犯的不同性質和特點規定不同的刑法原則和刑罰措施，但也存在著大一統立法模式相同的適用性不強的缺陷。

3.將行政犯分散規定在不同的行政法規之中，可以稱之為“分散性立法模式”。目前日本和我國臺灣地區等就采用了這一立法模式。其主要特點是，在行政法規中的法律責任部分直接將行政犯的罪狀和法定刑做出明確規定。這種立法模式的優點在于能夠根據不同行政犯的特點將其規定在相應的行政法規中，針對性較強，且比較靈活，可以根據經濟社會發展的需要，在制訂或者修訂行政法規時及時對行政犯作出規定，可以避免對刑法典的頻繁修改。其缺點是立法內容比較分散，系統性不強，不利于社會公眾及時全面的了解、學習與掌握適用。⑦

我國目前對行政犯采用的是一種大一統、依附型的立法模式，其特點是行政犯的所有基本罪狀和法定刑均在刑法典中加以規定，行政法規不設定獨立的罪狀和法定刑，只是在處罰罰則中對追究刑事責任做出籠統的宣告式表述，如“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，或者是“構成犯罪的，依照有關法律規定追究刑事責任。”筆者認為，我國對行政犯采用這種大一統、依附型的立法模式，是與我國長期以來形成的大一統的刑法典情結及罪刑設置習慣密切相關的。這種立法模式主要存在以下一些重要缺陷：

一是操作性不強。由于行政法規中并沒有指明依照刑法典的哪一個具體罪刑條款追究刑事責任，有時在實務中難以將刑法條款和行政法條款一一對應，甚至出現行政法的處罰罰則中規定要依照刑法追究刑事責任，但在刑法典中卻找不到相應的制裁條款，使附屬刑法規范在操作層面上難以實際落實。

二是適應性不強。由于行政法中追究刑事責任的基本罪狀和法定刑均要依附于刑法典，如果刑法典沒有就相應的罪狀和法定刑做出規定，則行政法中就無法宣告對某一行政違法行為以犯罪追究刑事責任。有時，刑法典中對某一行政犯規定的法定刑已經難以適應形勢發展的需要，如法定刑過高或者過低，而在行政法中宣告依照刑法追究刑事責任就難以實現刑法的罪刑相當原則的要求。這樣，就導致刑法需要不斷補充新的條款，規定新的罪狀和法定刑。事實上，我國1997年刑法修訂之后，頻繁制訂出臺刑法修正案，其內容基本上是對行政犯的補充規定或者修正規定，其原因也正在于此，這實際上就造成了對刑法典的頻繁修改，影響了刑法典的穩定性和權威性。

三是威懾指引功能弱化。由于在行政法中對行政犯只作籠統的追究刑事責任的宣告性表述，沒有直接規定罪狀和法定刑，無論是社會公眾還是相關專業人員，在閱讀法條的表述時都不會對其予以足夠的關注和重視，而是僅僅認為這是一種例行公事式的宣告而已，通常情況下，人們也不會去進一步深究刑法的相關規定，其實際效果便可想而知。如果在行政法中直接規定完整的罪狀、罪名和法定刑，能夠給予民眾尤其是相關專業人員以直接的警示告誡作用。⑧

四是罪刑關系不明。與明確性要求不符，容易導致新的口袋罪。如1997年刑法修訂時設立了非法經營罪，其本意之一是為了對取消1979年刑法中的“口袋罪”——投機倒把罪后做局部性彌補。但是，由于法律上規定非法經營罪的具體情形采用了列舉與兜底式開放型規定相結合的立法形式，而我國行政犯又普遍采用了大一統、依附型的立法模式，沒有在行政法中直接明確規定罪狀和法定刑，導致在司法實務中將許多本來與非法經營罪立法內容并不完全符合的行為類型也依附適用非法經營罪進行處罰，從而也使現有的非法經營罪有成為新的“口袋罪”的危險。

我國的行政犯立法模式究竟應當如何選擇？我們認為，這一問題應當根據對行政犯的定位來進行統籌考慮。如前所述，行政犯具有相對性，行政犯內部之間存在一定的層次性，因此，我們就應當根據行政犯的不同層次特點，采取不同的立法方式，即采用集中與分散性相協調的立法、統一性立法和明示式立法相結合的模式。具體而言，對于典型的行政犯，宜采用分散性立法模式，即在行政法規中直接規定罪狀、罪名和法定刑。這種立法模式簡單明了，適應性強，能夠隨著形勢的發展隨時進行罪狀、罪名、法定刑的增減和修正，可以克服大一統立法模式、并列式立法模式以及我國依附式立法模式的缺陷。但是，如果所有的行政犯全部采用這樣一種立法模式，則其缺點也會顯而易見。一是它可能使得國家統一的刑法典顯得過于單薄。我國刑法典中，大部分是關于行政犯的規定，如果將其全部抽掉而規定在行政法規中，刑法典就會顯得單薄，不像一部法典。二是可能過于分散，體系性不強，不利于人們系統了解掌握刑法。而且，如果每一個行政法規中的刑事法條都單獨規定一個罪名和法定刑，會使罪名過于膨脹，不同罪名、類似罪名之間的法定刑也難以做到全面協調。另外，對于一些社會公眾習以為常的行政犯，如果不把它們集中規定在刑法典中，人們也會覺得不習慣，反而不利于刑法發揮規范指引功能和震懾打擊功能。如交通肇事罪，從嚴格意義來說屬于行政犯，但從這個罪名對社會公眾影響的廣度和深度來說，已經是耳熟能詳，將其規定在刑法典中人們更容易接受并且覺得理所當然。相反，如果將它規定在交通安全法中，人們反而會覺得不自然，不易把握，也失去一般警示作用。所以，對于不典型和次典型的行政犯，可以仍然將其規定在刑法典中，并對有關罪狀做直接、詳細的描述。這樣既避免了目前刑法典對行政犯語焉不詳的缺點，也避免了將所有行政犯全部規定在行政法規中帶來的缺陷。如果形勢的發展導致某一不典型或者次典型的行政犯犯罪出現了新的類型和變化，則可以采用明示式的立法模式進行補充，即在相應的行政法制訂或修改時，在其中的罰則中對這種新出現的犯罪類型明確規定依照刑法典中某一具體條款定罪處罰，這樣既避免了我國目前依附式立法模式存在的缺乏明確性、對應性、口袋化的缺點，又具有較強的適應性，避免刑法典的頻繁修改。

如前所述，伴隨著行政違法行為犯罪化過程的是行政犯向刑事犯的轉化過程。所以，前述集中與分散性相協調立法、統一性立法和明示式立法相結合的模式也是一個動態的過程。行政犯的各個層次之間，即典型的行政犯、次典型的行政犯和不典型的行政犯之間，同樣存在一個相互轉化的過程。隨著時間的推移，經濟社會的發展，某些行政管理及經濟領域與社會公眾生活關聯性的加深，一些以前對社會公眾而言還比較陌生的事物變得為大家所熟知，同時，刑法理論和司法實務的不斷發展，使理論界和實務部門對某些新類型犯罪的經驗積累也變得越來越豐富，從而也使原本比較典型的行政犯逐漸定型化，作為某一具體個罪或者某一類犯罪而逐漸“深入人心”，使這些犯罪的反社會倫理性不斷增加，并逐漸失去了原來行政犯的特性，更多具備起自然犯的特性，由典型的行政犯轉化為次典型的行政犯，再轉化成為不典型的行政犯，具備了刑事犯的特性。另一方面，一些原來作為犯罪處理的行政犯，隨著情況的變化而失去其犯罪化的必要性。故刑事立法針對這種動態變化的情況也應做出相應的反應：一方面，將定型化的行政犯予以刑事犯化；另一方面，將作為犯罪規定的行政犯非犯罪化。當然，這種情況不可能頻繁發生，否則，將會影響刑法典的穩定性。但刑法典也不可能一勞永逸地解決所有問題而永不修改，在刑法典適用了一個較長時間段并確有修改必要時，我們可以對行政犯進行比較系統地梳理整合，將部分比較成熟的行政犯規定在刑法典之中。

四、行政犯立法原則的實際思考

確立行政犯的立法原則，可以重點從兩個方面去加以考慮：一是行政犯的入罪范圍，即哪些行政違法行為可以作為犯罪予以規定，哪些行政違法行為只能作為一般行政違法行為予以處置，也就是犯罪圈的劃定問題。二是對行政犯的具體刑罰予以設置，即對行政犯刑罰的種類，刑度輕重程度等進行設立。

任何一類犯罪立法原則的確立，均應當考慮到這類犯罪本身的特性。就行政犯而言，相對于刑事犯，其主要特性是：（1）涉及的領域廣泛；（2）類型新穎、專業性較強，社會公眾的認知度較低；（3）和社會公眾的關聯度較低，其社會危害性具有間接性；（4）犯罪行為所體現的反倫理性較低，社會公眾對這些犯罪所給予的否定性評價相對較輕。同時，我們也應當看到，由于行政犯本身所具有的相對性，這些特征都不具有絕對性，也許某些不典型的行政犯和多數刑事犯相比，其危害的直接性和反倫理性要強烈得多，如走私、制造、販賣罪和侮辱、毀謗罪相比，前者應當給予的否定性評價無疑比之后者要高出很多。另外，隨著社會經濟的不斷發展，經濟領域對社會公眾的影響越來越廣泛和持續深入，經濟犯罪對整個社會和國民生活的破壞力也表現得越來越強烈，而此類犯罪中的絕大部分都是行政犯，對行政犯的評價也有一個隨著社會發展而不斷深化和調整的過程。所以，在確立行政犯的立法原則時，必須綜合考慮行政犯作為一個整體所具有的特性，和它所具有的相對性特征，從而確立起比較具有針對性和妥當性的立法原則。我們認為，由于行政犯所具有的前述四個方面的特性以及相對性特征，立法對行政犯犯罪圈的劃定和刑罰的設置要貫徹“積極介入”和“適度介入”相結合的原則。⑨

所謂積極介入原則，就是鑒于行政法規對一個國家的政治、經濟、文化以及社會等各個領域進行管理所涉及的廣度和深度，刑事立法不能無所作為，而是要主動積極參與其中，將那些社會危害性達到相當嚴重程度，通過行政調整手段已不足以制止而需要動用更為嚴厲的刑法手段去加以調整的行為，作為行政犯及時加以規范，尤其是在經濟管理、環境保護、資源保護、疾病防治（特別是嚴重傳染病防治）等關系到社會發展與國計民生的重要領域的危害性行為，更要積極主動地進行犯罪化處置。

行政犯的產生與自由法治國家或日形式法治國的行政向實質法治國的行政轉變密不可分。⑩19世紀，西方資產階級剛剛奪取了封建政權，深感自由的可貴和政府專制的可怕，強調個人自由的張揚，對政府權力的限制，一批資產階級的思想家從不同角度提出限制和制約政府權力的學說。盧梭提出了主權在民及社會契約論，孟德斯鳩提出的三權分立理論為形式法治國家原則提供了相當的體系架構。莫耳為形式法治國的代表者，他把法治國看作國家形式的最高層次，認為法治國的目的是通過規范協調民眾的共同生活，使社會每個成員都能自由全面地發揮自己的能力，且這種能力應當得到最大可能的支持與促進。這種以保障個人權利與自由為己任的形式法治國，要求國家行政在干涉或侵害個人權利與自由時，必須在依法行政的原則下嚴格尋找根據并受其制約。行政所應達到的限度，是維護國家的存在和秩序，超越這一限度的行政干涉則被認為是不適當的。德國學者邁爾對形式法治國的行政作了如此限定：“（形式）法治國的行政，為了以法律的方式來決定，人必須盡最大的可能通過法律來加以約束。憲法應將此任務賦予立法機關，立法機關應盡最大可能制定法規或命令來約束行政權，這是法治國無可懷疑的第一任務。”(11)但是，過分強調個人自由和競爭雖然導致了資本主義的發展，但是其負面效果也隨之不斷顯現，即導致財富不斷集中于少數強者手中，造成強者更強而弱者更弱，形式上的平等導致實質上的不平等不斷加劇。在這種情況下，思想界對形式法治國的理論進行了反思，實質法治國的思想就應運而生。實質法治國的理論包含了形式法治國的基本理論框架，但對形式法治國過于強調的個人自由主義進行了一定程度的撥亂反正。形式法治國強調形式上的公平，限制行政權力，認為管得最少的政府是最好的政府，政府只應當擔當一個守夜人的角色，在私權利所無法涉及的領域伸出自己的觸手。而實質法治國則強調實質上的公正，政府應當以推行福利國家為目的，主張在一定程度上借助公權利來干涉國民的生活，以促進社會實質平等，維護人民的基本生存保障。自此，以自律自主的市民社會為本位的自由國家逐漸向以行政為主導的福利國家轉變。這種新型福利國家行政的產生，導致政府行政職能的加強和對行政權的大力維護。行政權大力介入國家和社會的經濟生活，調節經濟秩序，促進社會財富的再分配。這樣的一個結果，是行政法規的大量增加。行政法也不再被簡單地認為是實現統治者意志的工具，而是進一步作為實現國家福利目的的手段。當政府職能從局限于消極的秩序維持擴張到積極追求行政上的合目的性以實現社會福利時，必然要求制定更多行政管理法規。“國家需要在所有的法律規范之外，頒布諸多技術性的行政規章，以便對于人民的一切社會活動做適度的規范，使其與國家的行政目的相符合一致。”(12)同時，公共福祉應當作為刑法保護對象的觀點，也日益受到人們的重視。在我國，基于行政管理的重要性及其涉及范圍的廣泛性，尤其是伴隨著我國市場經濟體制改革的進程，刑法觀念和功能也是一個調整和轉換過程，即刑法應當為市場經濟保駕護航，將注重刑法的政治功能向注重刑法的經濟促進功能轉變。(13)所以，刑法對行政管理權力的保護貫徹積極介入的原則，顯然是合理和必要的，同時也具有思想上的基礎和理論上的支撐。

所謂適度介入原則，則是針對一些新型領域，不僅刑法介入的范圍應當適度控制，而且刑法介入的強度（刑罰投入量）亦不宜過大。因為行政犯所涉及的領域畢竟和傳統上的典型刑事犯有所不同，通常不涉及或者較少涉及那些關系到人們根本生存條件的領域（比如生命、健康、安全、傳統意義上的財產保護等），大多數涉及到的是次生活領域，而且涉及的范圍也極其廣泛，如果犯罪化的密度過大，一來沒有必要，因為刑法作為抗制危害性行為的最后制裁手段，必須在不得已時才能動用，否則就會導致刑法的濫用，有違刑法謙抑的思想；二來也會使行政制裁手段失去用武之地。事實上，對于這樣一些領域中的危害性行為，首先和經常依靠的還是行政管理手段，只能將其中少數嚴重的危害性行為予以犯罪化；再則，從刑法的功能上分析，刑法的介入既是對某種合法權益的保護，更是對某種行為規范的引導，而行政犯所涉及的領域大多是比較新興的領域，就這些新興領域而言，法律的這種引導功能更需要采取一種循序漸進的方式，如果一開始就動用刑事手段，不僅當事人始料不及，社會公眾也會覺得過于苛嚴，難以接受，從而影響刑法在社會公眾中的公信力與親和度。所以，有學者提出，應當從非難性程度、危險的程度、法益的侵害、發生的頻率與數量、制裁制度的特性、權力分立之理念等方面進行綜合評價，而考慮行政犯的立法選擇。(14)筆者認為，這種觀點無疑是很有見地的，值得我們參考。

基于同樣的理由，對于行政犯的刑罰設置，總體上應當體現輕緩的特點，除了極個別與傳統刑事犯特性相近、危害極其嚴重的行為之外，應當避免重刑（包括死刑）的設置。我們認為，“刑罰的威懾力不在于其嚴厲性，而在于其不可避免性”這句名言，用在行政犯上是最為恰當的。對于主刑，應當盡量選擇適當的輕緩之刑，同時，有必要設置相對較為嚴厲的財產刑與資格刑，通過嚴厲的財產刑，在經濟上剝奪犯罪人（包括個人和單位）的利益，使其在經濟上的犯罪所失大于其犯罪所得，并通過資格刑的適用，使犯罪人在實施犯罪后的相當一段時間內，甚至永久性地喪失進入某一領域從事經營、管理活動的資格，從而達到防止特定犯罪再度發生的目的。同時，對于行政犯，我們還應當樹立刑罰最后性理念，適當貫徹非刑罰化思想，完善和強化現有的訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、責令賠償損失等非刑罰制裁措施，對于輕緩的犯罪行為，適當運用非刑罰制裁措施處理。

當然，在總體刑罰設置輕緩的前提下，基于行政犯的相對性、層次性特征，對于極少數危害嚴重，涉及面廣，反倫理性強的行政犯，仍然可以設置相對較重的法定刑。否則，難以發揮刑罰正向威懾功能，不能實現罪刑相當的刑法基本原則。由于在絕大多數行政犯的主刑中設置了輕刑，因此，即使采取了“積極介入”的刑事政策思想和立法原則，從而可能使犯罪的實際規模略有擴大，但由于對于輕罪可以在訴訟上依法采取簡易程序審判，所以，就不至于花費較多的司法和社會成本，因而避免了行政犯在刑事訴訟實踐中的非經濟性，更有利于實現及時懲治犯罪與降低訴訟成本想統一的價值目標。

注釋:

①韓忠謨：《行政犯之法律性質及其理論基礎》，載《國立臺灣大學法學論叢》1980年第1期，第4頁。

②［意］加羅法洛著：《犯罪學》，耿偉等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第44、53頁。

③［日］野村稔著：《刑法總論》，全理其等譯，法律出版社2001年版，第81頁。

④參見黃明儒：《我國有關行政犯性質的學說及其評析》，載《國家檢察官學院學報》第12卷第6期；山東大學王磊碩士學位論文：《論刑事犯與行政犯》、中國政法大學何子倫博士學位論文：《臺灣地區刑事犯與行政犯分界之研究》，載（中國知網）。

⑤金澤剛、黃明儒：《日本有關行政犯性質的學說及其評析》，載《政治與法律》2004年第6期。

⑥金澤剛、黃明儒：《日本有關行政犯性質的學說及其評析》，載《政治與法律》2004年第6期。

⑦游偉：《模式構建與罪刑設置——對我國經濟犯罪立法的宏觀思考》，原載陳興良主編《刑事法評論》第1卷，中國政法大學出版社1997年版。

⑧游偉：《模式構建與罪刑設置——對我國經濟犯罪立法的宏觀思考》，原載陳興良主編《刑事法評論》第1卷，中國政法大學出版社1997年版，第344頁。

⑨筆者曾經就我國經濟犯罪刑事立法的進一步完善提出過“廣泛介入”、“間接調整”、“刑罰適度”三項原則。參見《編織嚴密法網懲治不法商業交易》（游偉訪談），載《上海法制報》1997年1月13日第4版。

⑩參見劉艷紅、周佑勇著：《行政刑法的一般理論》，北京大學出版社2008年版，第30頁—34頁。

(11)鄭永流：《德國“法治國”思想和制度的起源和變遷》，載夏勇主編：《公法》（第2卷），法律出版社2000年版。

(12)林山田：《刑法通論》，臺灣三民書局1986年版，第108頁。

(13)參見劉艷紅、周佑勇著：《行政刑法的一般理論》，北京大學出版社2008年版，第134頁。

(14)黃明儒、金澤剛：《行政犯立法構想新論》，載《政治與法律》2005年第6期。