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「內容提要」司法獨立以實現司法公正為宗旨，而不是為了獨立而獨立。作為一種實現司法公正的手段，司法獨立只能是相對的，它必須符合一國的憲政制度；司法也必須對人民負責，受人民監督。司法獨立與黨的領導和人民代表大會制度不存在根本沖突。為了建設社會主義法治國家，我國憲法應當完全確立司法獨立的原則，并為司法制度的改革提供憲法空間。為此，對現行憲法的有關規定進行適當的修改是完全必要的，也是切實可行的。

「關鍵詞」司法獨立，黨的領導，人民代表大會制，法院制度，憲法修改

自1997年秋中共“十五大”首次在黨的最高綱領性文件中提出“推進司法改革，從制度上保證司法機關依法獨立公正地行使審判權和檢察權”以來，我國法學界關于司法獨立與司法改革的話題持續處于高溫狀態。但是，對于司法獨立（注：本文中的司法獨立是指審判獨立，司法機關是指法院。但“司法”一詞有時也依習慣在廣義上使用。）的基本理論問題和對推進司法體制改革所牽涉的憲法修改，學界少有人涉足。（注：我們視野所及，見到的唯一一篇涉及修憲研討的司法改革文章是劉作翔先生的《中國司法地方保護主義之批判-兼論“司法權國家化”的司法改革思路》，載《法學研究》2003年第1期。）2002年冬，中共的“十六大”進一步提出了“推進司法體制改革”的明確綱領，這預示著我國的司法改革終將從學術話語進入法律層面。因此，對這些問題進行針對性的研究，在理論與實踐上都具有十分重要的意義。

一、司法獨立與現行憲法

現代意義的司法獨立應從兩方面獲得完整的理解。一方面，司法獨立是法治國家的一項基本原則，是指司法機關依照既定的司法程序獨立行使司法權，只服從法律，而不受任何干涉。另一方面，司法獨立也是國際公認的一項基本人權，是指人人有權由一個獨立而無偏倚的合格法庭進行公正的和公開的審訊。（注：參見《世界人權宣言》第8條、第10條，《公民權利和政治權利國際公約》第14條第1項以及聯合國《關于司法機關獨立的基本原則》。Singhvi先生就此強調指出：“法院的獨立和中立與其說是法院出于它本身的考慮所享有的特權，不如說是法律消費者的一項人權。”北京大學法學院人權研究中心編：《司法公正與權利保障》，中國法制出版社2001年版，第145頁。）然而，不論從哪一方面理解，司法獨立的核心都在于維護司法公正，為人們通過法律實現正義提供制度前提。因為司法獨立的本質，就是讓已經制定的法律“獨立地”評判是非，而不為任何外在的強力與意志所扭曲。

司法獨立必須依靠制度的保障。首先，司法部門是國家政權體系中力量最為弱小的機構，它既無財權，又無軍權，而只有判斷，這就使其極易受到立法與行政部門的掣肘。其次，司法活動中雙方當事人的力量并不均衡，為了使裁判結果有利于己方，一方往往盡其所能地動員各種社會力量來影響法官的“判斷”。因此，司法活動本身就具有易受干擾性，如果沒有有效的制度來保障法院和法官的獨立性，司法過程就會成為一場騙局。因為它只是使有利于一方當事人的“前見”在形式上合法化而已。故而，法院組織獨立、法院經費獨立，以及法官嚴格任用制、法官不可更換制、法官高薪制等制度對于保障司法的獨立性至為重要。司法獨立亦需要制度的防范。因為任何權力都必須受到制約，絕對的權力絕對導致腐敗。為此，必須實行公開審判制、裁判文書公布制、媒體合理監督制，以及法官評議制、法官彈劾制等監控制度，以防止司法獨立可能帶來的司法專斷與司法腐敗。

在我國，“司法獨立”是一個長期不受歡迎的概念。在建國初期，司法獨立原則就受到“徹底批判”。（注：蔡定劍：《歷史與變革-新中國法制建設的歷程》，中國政法大學出版社1999年版，第33頁。）不過，1954年憲法制定時還是廣泛吸收了各方意見，宣示了司法獨立的原則，第78條明確規定：“人民法院獨立進行審判，只服從法律?！钡?957年的“反右”運動中，司法獨立又被當成“反對黨的領導”的資產階級法律原則而受到徹底否定。1975年憲法取消了五四憲法的規定，1978年憲法亦未恢復。1979年的《人民法院組織法》重新恢復了“五四”憲法的原則規定。但1982年全面修改憲法時，考慮到司法工作要接受黨的領導和人大的監督，認為“五四”憲法規定“人民法院獨立進行審判，只服從法律”有些絕對，最后憲法第126條規定為“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。所謂“不受行政機關、社會團體和個人的干涉”，是指行政機關、社會團體和個人無權干涉人民法院的審判工作；至于國家權力機關、檢察機關、政黨，則可以通過合法途徑對法院的審判工作進行干預。（注：參見全國人大常委會辦公廳研究室政治組編：《中國憲法精釋》，中國民主法制出版社1996年版，第278～279頁。）可見，我國現行憲法并未完全確立司法獨立的原則，或者說，現行憲法第126條所確立的只是一種不完全意義上的“準司法獨立”。關于這一結論，有憲法的明文規定為印證。憲法第153條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律?！币笕嗣穹ㄔ号c人民檢察院、公安機關在辦理刑事案件時“互相配合”，很明顯與司法獨立的核心要求-中立裁判-是不相吻合的。

盡管現行憲法并未完全肯定、認可司法獨立的原則，但是，作為對1978年憲法的一次全面修改，現行憲法還是遵循了司法獨立的精神，對1978年憲法中的有關規定作了重要修改：（1）“七八”憲法第28條規定全國人大代表有權向國務院、最高人民法院、最高人民檢察院和國務院各部、委員會提出質詢。現行憲法第73條取消了全國人大代表對最高人民法院和最高人民檢察院的質詢權，目的是尊重二者依法獨立行使審判權和檢察權。（注：《中國憲法精釋》，中國民主法制出版社1996年版，第224頁。有關法律仍存有或增加有質詢法院的規定，這與憲法的原始意圖是不相符合的。）（2）“七八”年憲法以及前兩部憲法皆規定各級人民法院對本級人民代表大會負責并報告工作?，F行憲法第128條取消了各級法院對人大報告工作的硬性規定，這是由司法機關不同于行政機關的性質以及上下級法院之間的關系決定的。同時，取消各級法院報告工作的規定實際上也有利于體現人民法院在“形象上”的獨立。因為各級法院院長像行政首長那樣在人大全體會議上公開“報告工作”，無論本國公民，還是國際人士，都難以相信我們的司法是“獨立”的。（注：司法形象獨立涉及到人們對司法獨立的認同和對司法的信仰，本身是司法獨立的重要組成部分?，F在法官脫掉“軍裝”，改穿法袍，實際上就是為了樹立司法獨立的國內形象與國際形象。對此，尤納斯·格日馬敦先生有衷心的建言，他說，“在追求獨立法院的過程中，那些看似瑣屑的方面也是不可忽視的。比如，直觀的印象就很重要，也就是說法院和法官看上去必須是獨立的?！北本┐髮W法學院人權研究中心編：《司法公正與權利保障》，中國法制出版社2001年版，第154頁。）

當然，由于現行憲法在司法獨立的原則確立與制度保障方面的不足，我國司法不獨立的問題在現實中也是無庸諱言的事實。其中最為突出的表現是：1.司法工作與黨的領導問題。在我國，各級黨委及其政法委員會領導和協調公、檢、法工作的機制一直在運行，這在事實上形成了我國司法領域中“一個家長，三個孩子”的制度現實。雖然現在各級黨委、政法委審批案件的做法已大為減少，但一些“重要”案件的處理還是必須要向黨委或政法委請示或者接受其“過問”。同時，在一些黨的領導干部的思想意識里，司法機關也并不是維護權利和實現正義的場所，而仍是“刀把子”或“專政的工具”。2.人大對法院的監督問題。現行憲法第3條規定審判機關受人大監督，這本是一項正確的原則，但由于憲法第126條未排除人大對法院審判活動的事前干預，現實中已出現了多起人大代表在人民法院審理案件過程中進行“個案監督”的事例，產生了許多負面影響。3.地方保護主義的問題。根據現行憲法的規定，我國地方各級人民法院均按行政區劃設置，并均由本級人民代表大會產生，對它負責，受它監督。由于地方各級法院的人、財、物均掌握在地方，從而使得我國這樣一個統一的單一制國家，司法卻不能獨立于地方，以致地方保護主義盛行，嚴重妨礙了國家法制和市場的統一。

二、司法獨立與黨的領導

司法獨立與黨的領導的關系問題是完全確立司法獨立原則和改革有關政治體制的根本問題。在我們的歷史上，司法獨立原則在憲法和法律上的幾起幾落，以及在制度上的虛置，無不與我們對這一問題的不同認識有關。

實際上，肯定司法獨立與堅持黨的領導是完全統一的。“黨的領導主要是政治、思想和組織領導，通過制定大政方針，提出立法建議，推薦重要干部，進行思想宣傳，發揮黨組織和黨員的作用，堅持依法執政，實施黨對國家和社會的領導”（“十六大”報告）。司法是不同于立法與行政的國家職能。立法是創設法律、規劃未來的活動，這需要“輸入”黨的正確主張；行政雖主要是執行法律，但也廣泛存在法律規制較少的純自由裁量領域以及法律授權的行政立法事項，這同樣需要“輸入”黨的正確主張。司法是依據既定法律裁決具體案件的活動，其目的是讓已經凝結著黨的正確主張的法律發揮確定權利、義務與責任的功能。由于法律必須具有權威性、穩定性和普遍性，才能維護人們對法律的信仰，建立起有效的法律秩序，故司法的任務只能是嚴格地適用既定的“黨的主張和人民意志相統一”的法律，（注：黨的“十六大”報告指出，“憲法和法律是黨的主張和人民意志相統一的體現”。）而不能再接受各級黨委的新的臨時“主張”。因此，司法機關獨立審判，只服從法律，不受任何干涉，并不是指司法要“脫離”黨的領導，而是指司法應不折不扣地執行凝結在法律中的黨的既定主張。當然，這是就審判活動而言。對于司法機關的組織，黨完全可以通過“推薦重要干部”的方式實現自己的領導。黨還可以通過“思想宣傳”，“發揮黨組織和黨員的作用”，幫助法官樹立嚴格執法、清正廉潔的職業品德，防止司法腐敗的侵蝕。由此可見，司法獨立和黨的領導不僅具有內在的一致性，而且具有相互的依賴性。也就是說，司法獨立的實現有賴于黨提供“政治、思想和組織”的保障；而黨實施“對國家和社會的領導”，也需要司法機關獨立公正地執行體現自己既定主張的法律，以保證自己的主張在國家和社會中得以完全的實現。

以上是就“理論邏輯”而言，在“制度邏輯”上，司法獨立是否有可能導致司法機關與黨進行“對抗”或造成黨的領導的“弱化”呢？這是一直潛伏在人們心中的普遍憂慮。這種擔心是完全沒有必要的。

首先，司法獨立是在符合一國憲政制度的前提下以司法公正為價值訴求的一種制度設計，其本身是相對的，它并不意味著司法機關可以超越憲法的制度安排和法律的管轄規定而能介入到政治問題或憲法問題之中。在我國，確立司法獨立是為了保障人民法院依照法律規定獨立行使審判權，公正審理刑事、民事與行政案件。而對于黨的方針、政策，即使存在憲法問題，根據我國憲法的規定，亦應有全國人大或全國人大常委會解決，人民法院對此并無司法審查權。同時，在憲法上完全確立司法獨立原則，也并不意味著我國憲法在“邏輯上”應當改弦更張，而采行普通法院或憲法法院的憲法監督體制。我國的憲法監督應當在制度上予以加強，這是勿庸置疑的，但憲法監督的模式必須與一國的憲政制度相符合。在我國，它必須符合我國的根本政治制度人民代表大會制。同時，即使是采用普通法院憲法監督制的國家，政治問題不受審查也已成為司法審查的一項公認原則。

其次，司法獨立的根本要求是法官在司法活動中只能根據普遍性的法律對案件做出不偏不倚的裁決，而不服從任何力圖改變案件法定依據及裁判結果的臨時意志。因此，司法獨立并不意味著法官政治中立化。法官和普通公民一樣享有結社自由和信仰自由，可以加入政黨或者保持已有的政黨身份。（注：有關國際文件也并未對法官加入政黨予以禁止，而只是對其活動加以限制。如《司法獨立世界宣言》第28條規定：“法官不得為政黨之積極黨員或在政黨中任職?！眹H法曹協會《司法獨立最低標準》第38條規定：“法官不得在政黨中任職。”當然，這兩個文件本身無國際法上的拘束力。）如在實行司法獨立最為徹底、最為典型的美國，就允許聯邦法官“將其政治上的忠誠帶入法院”，即使被任命為聯邦最高法院大法官，也不要求脫離所在政黨。事實上，聯邦法官們的政黨認同心理還頗為強烈，有的法官雖然已衰老到不能出庭的程度，也要“堅持”到自己所在政黨的總統候選人入主白宮，以防止自己政黨的“利益損失”。（注：參見最高人民法院司法改革小組編：《美英德法四國司法制度概況》，韓蘇琳編譯，人民法院出版社2002年版，第107～109頁。）在我國，絕大多數法官都是中共黨員，法院內設有黨組，根本不用懷疑司法“獨立”后他們對黨和人民的忠誠。在此，我們建議，取消省級及省級以下地方各級黨委和政法委員會對法院日常辦案工作實行領導的制度，以保證根據黨的方針、政策制定的法律得到各級人民法院的獨立適用，防止某些地方黨組織在法院審理具體案件時下達各種指示作為“新的”判案依據，從而維護黨的統一領導。

三、司法獨立與人民代表大會制

司法獨立與人民代表大會制的關系及其制度，是完全確立司法獨立原則與改革現行司法制度的關鍵問題。但對于這一極其重要的理論問題，目前學術界還未見深入的探討，這是一個不應當存在的“理論疏忽”。

人民代表大會制是我國憲法確立的根本政治制度。在我國，司法獨立與人民代表大會制涉及到兩個根本性的問題：一是司法獨立在原則上是否與人民代表大會制度相沖突？二是改革現行法院制度是否為人民代表大會制度所排斥？

（一）原則問題

現行憲法第2條前兩款和第3條是對人民代表大會制度根本原則的明確規定。（注：憲法第2條第1款和第2款規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民?！薄叭嗣裥惺箛覚嗔Φ臋C關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?！睉椃ǖ?條規定：“中華人民共和國的國家機構實行民主集中制的原則。”“全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督?！薄皣倚姓C關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督?！薄爸醒牒偷胤降膰覚C構職權的劃分，遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則?！保┢渲械?條第3款的規定-“國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督”-是曾確立司法獨立原則的“五四”憲法所沒有的。雖然在西方國家，代議機關不單獨產生或不產生司法機關，但司法機關由人民代表機關單獨產生與司法獨立也并不存在沖突，人們對此亦不會有什么疑問。不過，憲法明確規定國家審判機關對人大負責，受人大監督卻使得人們往往認為在現行憲法下不可能確立司法獨立的原則。因為在許多人看來，國家審判機關對人大負責，受人大監督表明人民法院在地位上是“從屬于”人大的，既然二者是一種“從屬關系”，憲法又怎么可能容許法院“獨立”呢？

我們認為，現行憲法規定人民法院對人大負責，受人大監督與司法獨立并不存在任何的沖突。

首先，憲法要求人民法院對人大負責，是司法對人民負責的應有要求。司法是司法機關以人民的名義適用法律裁決紛爭的活動，司法若不對人民負責，既是對司法本質的背離，同時也必將導致司法機關凌駕于人民之上。即使在美國、德國這樣極為崇尚司法獨立的國家，司法部門“應該對人民負責”并承擔“政治責任”的觀念也是深入人心的。（注：參見最高人民法院司法改革小組編：《美英德法四國司法制度概況》，韓蘇琳編譯，人民法院出版社2002年版，第82～83頁，第91頁，第94頁，第472～473頁；[美]梅里亞姆：《美國政治思想（1865～1917）》，朱曾汶譯，商務印書館1984年版，第111～114頁，123～125頁。信春鷹：《公法》（第三卷），法律出版社2001年版，第24頁，第226頁。）司法對人民負責是指司法機關履行職務應當向人民負擔一定的義務和承擔應有的責任。具體來說，司法機關對人民負責可體現在兩個方面：一是對公眾負責，主要表現為審判公開，裁判文書公開并接受公眾的評議，對法官的公眾評議以及選民對法官的定期審查等；二是對人民代表機關負責，即司法機關必須忠實執行人民代表機關制定的法律，人民代表機關對于違法失職的法官有權依照彈劾程序予以罷免，等等。（注：MaxRheinstein認為“公眾輿論是控制司法活動的最有效手段之一。公開的法庭程序、法庭意見書的發表、高檔次的職業刊物，以及自由發行的報紙和電子媒介自然有所幫助?！边@些都是“美國法官所須承擔的政治責任。”參見韓蘇琳書，第472～473頁；美國聯邦最高法院肯尼迪大法官認為，“在美國，法治的概念意味著法官的判決應該向公眾開放，由公眾批評討論，……”參見信春鷹書，第228頁。關于選民對法官的定期審查，是美國一些州以及日本實行的制度。在美國一些州，法官由選民定期選舉產生；在日本，根據其憲法第79條的規定，最高法院法官的任命，在其任命后第一次舉行眾議院員大選時交付國民審查，以后每隔10年再次交付審查，投票者多數通過罷免某法官時，該法官即被罷免。無論在大陸法系，還是在英美法系，法官都有忠實執行議會制定的法律的義務。在英美法系國家，成文法優先于判例法是解決二者沖突的原則。在德國，“一位法官如果未能應用一項眾所周知的普通法令，或是應用一項已被廢止的法令，或是無視聯邦憲法法院具有約束性的判決，都可能受到紀律處分?！表n蘇琳書，第468～469頁。此外，司法機關對人民代表機關負責在我國還體現為各級人大有權罷免本級法院院長。）在我國，一切權力屬于人民，人民代表大會是人民行使國家權力的機關，憲法明確規定人民法院對人民代表大會負責，是司法對人民負責的題中之義。那種認為法院對人大負責就不可能實現司法獨立的觀點并沒有把握住司法及司法獨立的本質。

其次，憲法要求人民法院受人大的監督，與司法獨立的宗旨是完全一致的。司法獨立以追求司法公正為宗旨，而不是為了獨立而獨立；為防止司法權力的失控，它必須接受合理的監督。只要人大對法院進行的監督“不代替”法院行使審判權，“不介入”既定的司法程序，“不損害”法院獨立的形象，這種監督就是為司法獨立本身所容許的。具體而言，司法獨立原則一是要求人大對法院的監督，必須具有事后性和間接性的特點，即人大不能在法院依既定法律程序對案件審理終結前對審判活動進行任何形式的干預，不能自行對案件進行審理或以自己的結論代替法院的裁決；二是要求人大對法院的監督應與對行政的監督在方式上有所區別，不能讓公眾產生法院必須“聽命于”人大的印象，損害公眾對法院獨立性的信賴。（注：前已述及，現行憲法取消了1978年憲法關于全國人大代表對最高法院進行質詢以及各級法院對本級人大報告工作的規定，就是為了將對行政機關的監督同對司法機關的監督相區別。為此，我們主張取消有關法律中質詢法院的規定，因為質詢是一種容易讓被質詢人“難堪”的激烈方式，是有損法院的威信與形象的。而對于目前各級法院院長依有關法律規定繼續在人大全體會議上作工作報告的做法，我們認為可改為由法院向大會“遞交工作報告，供人大代表了解情況，提供意見，但不付諸表決。人大發現法院工作中的問題，可以通過決議或動議，要求法院整改。）應當說，司法獨立的這些根本要求與我國現行憲法的明文規定及內在精神是完全一致的。

當然，憲法規定國家審判機關由人民代表大會產生，對它負責，受它監督，總體上確實體現了人民法院相對于人大的“從屬地位”，這是我國國家機構實行民主集中制原則的必然要求。但是，在立憲原理上，民主集中制的實質是強調國家最高權力的統一性、一切權力來源的合法性和行使的正當性，而并不否認國家職能的合理分工。按照憲法規定，審判職能由人民法院行使，人大自己并不能親自審理民事、刑事與行政案件。因此，人民法院在地位上從屬于人大，并不意味著它們是一種領導與被領導的關系，而只是表明二者地位的不平等性。即人民代表大會代表人民掌握一切國家權力，在國家政權體系中處于“原生的”最高地位，各級法院都從人民代表大會這一母體中產生，對它負責，受它監督；各級法院均不能反向制約人大，對人大的立法進行司法審查。由于司法獨立尋求的是司法活動在既定程序中的不受干涉性，并不以對議會立法實施司法審查為己任，（注：對議會立法實施司法審查只是司法獨立的一種模式，采用議會優越司法獨立模式的國家，并不準許普通法院審查議會的立法。）因此，在人民法院與人大這種“上位”與“下位”的非平等關系下，并非不能實現司法的獨立。實際上，五四憲法在民主集中制原則下對司法獨立的肯認，本身已說明了這一點。

（二）法院制度問題

根據憲法第95條和第112條規定，省、自治區、直轄市、自治州、縣、自治縣、市、市轄區等設立人民代表大會和人民政府。憲法第124條規定，國家設立最高人民法院、地方各級人民法院和軍事法院等專門人民法院。第101條第2款規定，縣級以上的地方各級人大選舉并且有權罷免本級法院院長和檢察院檢察長。第104條規定縣級以上的地方各級人大常委會監督本級人民政府、人民法院和人民檢察院的工作。第128條規定，最高人民法院對全國人大和全國人大常委會負責，地方各級人民法院對產生它的國家權力機關負責。上述憲法規定形成了我國地方各級人民法院按行政區劃設置，并由本級人民代表大會產生，對它負責，受它監督的現行法院制度。

同時，在現行體制下，地方各級法院的法官歸同級地方黨委挑選和管理，審判員由同級人大常委會任免；地方各級法院的經費按照“分級負擔、分灶吃飯”的政策，由同級地方財政撥付。由于地方各級法院的人、財、物均掌握在地方黨委、人大與政府手中，實際上形成了地方各級法院依附于地方的局面，這是我國地方保護主義盛行的制度根源。為此，許多人主張改革現行地方各級法院按行政區劃設置的制度，而在全國設立若干司法區，按司法區設置高級法院、中級法院與基層法院，地方三級法院均由全國人大或者全國人大常委會產生；也有不少人主張地方各級法院保持現有按行政區域設置的分布格局，但高級法院由全國人大或其常委會產生，中級法院與基層法院均由省級人大或其常委會產生；還有人主張保留現行法院制度，設立跨行政區域的最高法院、高級法院分院或者巡回法院、巡回法院審理跨區域的案件，以解決地方保護主義的問題，等等。

我們認為，上述第三種方案是不具有可行性的。因為，最高法院與高級法院分院或巡回法院并不是一個具有獨立審級的法院，設立后將提高現有一審案件的審級，跨省級區域的案件都將成為“一審終審”。而由上級法院派出巡回法官和下級法院法官共同組成巡回法庭更是一種學究味的設想，因為它根本無法應對中國社會強大的“同化”能力；同時，這種方案若不配之以專門的行政法院系統，也未根本解決行政訴訟的“出路”問題。因此，改革現行的法院制度，應以前兩種方案為基礎進行構建，始能徹底解決從制度上保證司法獨立的問題。但是，前兩種基礎方案都涉及到地方各級法院與地方各級人大的關系問題，也就是說，從根本上改造現有制度，對地方各級法院的設置或產生作全新的調整，是否為人民代表大會制度本身所排斥呢？從我國地方各級人民代表大會的性質與憲法的有關原則規定來看，不但不為人民代表大會制度所排斥，反而是人民代表大會制度和憲法本身內在一致的要求。其理由如下：

第一，我國地方各級人民代表大會是我國地方各區域人民實現當家作主的地方國家權力機關，也是實行“地方自治”的地方政權機關，（注：我國憲法沒有明文規定一般行政區域實行“地方自治”，而只規定了民族區域自治和必要時得設立特別行政區，現今學界也少有人指明一般行政區域的“地方自治”性質，但從憲法劃分行政區域、建立地方政權的目的及其職權范圍來看，我國地方各級人民代表大會具有“自治”的性質卻是不可否認的。對此，我國憲法學家許崇德教授就認為，“我國的地方制度，由于行政領導人由各級地方國家權力機關選舉產生，非由中央委任；又由于地方國家機關享有較充分的決定和管理地方性事務的權力，所以實質上也是一種地方自治制?！痹S崇德：《中國憲法》（修訂本），中國人民大學出版社1996年版，第244頁。我國已故著名法學家張友漁先生也認為，“中國的地方分權既包括中央與一般地方行政區域的分權，又包括中央與民族區域自治地方的分權……在中國基本上是這兩種地方分權的并存，構成了中國地方分權的特點?！睆堄褲O：《憲政論叢》（下），群眾出版社1986年版，第543頁。而所謂地方分權，也就是地方在一定權限范圍內實行自治。在這一問題上，我們不能以我國國家機構實行民主集中制原則而否定地方自治。對此，列寧曾指出，“民主集中制不僅不排斥地方自治和具有特殊的經濟和生活條件、特殊的民族成分等等的區域自治，相反地，它必須要求地方自治，也要求區域自治。”《列寧全集》，人民出版社1990年版，第24卷，第149頁。）它只適宜產生地方人民政府作為自己的執行機關，而不應當產生和“控制”國家司法機關。憲法第3條第3款規定，“中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則?！边@一條款是對“中央與地方分權的基本原則”的規定。（注：張友漁：《憲政論叢》（下），群眾出版社1986年版，第544頁。）然而，在我國單一制的國家結構形式下，中央與地方的“分權”，只能是在經濟、社會、文化事務等方面，而不能是在司法事務方面。因為只有在經濟、社會、文化事務等方面，才談得上“充分發揮地方的主動性、積極性”。司法是人民法院適用法律審理刑事、民事、行政案件的活動，人民法院必須嚴格適用法律，“維護社會主義法制的統一和尊嚴”（憲法第5條第2款），其間沒有任何“充分發揮地方的主動性、積極性”或實行“自治”的余地。我國憲法關于民族自治地方自治機關范圍的規定其實已經表明了這一點。憲法第112條規定，“民族自治地方的自治機關是自治區、自治州、自治縣的人民代表大會和人民政府?！边@里明確將人民法院與檢察院排除在“自治機關”的范圍之外。而我國民族自治地方的人民代表大會，在“自治權利”上尚大于一般行政區域的人民代表大會。既然地方各級人民法院不屬于地方“自治機關”的范疇，而肩負著“維護社會主義法制的統一和尊嚴”的重任，則高級法院、中級法院與基層法院不由縣級以上的地方各級人民代表大會產生，既與地方國家權力機關的自治性質相吻合，也與憲法第5條的原則規定相一致。（注：現在看來，制憲者在設計地方各級法院由地方各級人大產生的現行法院制度時是存在理論疏忽和欠缺邏輯推敲的。不過，在當時高度集中的政治體制和大一統的計劃經濟條件下，國家法制和市場統一的問題在那時的“現實中”又并不突出或并不存在，以致這種“純理論”的問題又完全“可以”被忽視。）

第二，憲法第3條第3款對人民代表大會制下組織其他國家機構的原則規定是：“國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督?！边@里并未將審判機關限定為必須由“本級”人民代表大會產生。憲法第128條規定，“最高人民法院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責。地方各級人民法院對產生它的國家權力機關負責?！痹摋l也未限定地方各級人民法院對“本級”國家權力機關負責，而是對“產生它的”國家權力機關負責。因此，改革現行法院制度并不會涉及到對人民代表大會制度根本原則的修改。此外，地方各級法院由省級人大或全國人大產生也是司法機關根據自身性質在縱向上的適度“集中”，實際上亦符合憲法第3條規定的國家機構的民主集中制原則。

四、憲法修改的方案設計

探討了在中國確立司法獨立的有關基本理論問題，下面我們就對確立和保障司法獨立涉及的具體憲法修改發表一孔之見。

（一）原則確立問題

在我國憲法上完全確立司法獨立的原則，具體涉及到以下條款的修改：

1.第126條：“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”上已論及，該規定未排除人大與政黨的干涉，不是司法獨立原則的完整體現，在現實中也引發了一些實際問題，因而應當修改，以在根本上推動憲法確立的“建設社會主義法治國家”的進程。同時，修改此規定，完全確立司法獨立原則也具有國際義務上的必要性。1998年10月，我國政府簽署了聯合國《公民權利和政治權利國際公約》。該公約第14條中規定“人人有資格由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊?！币簿褪且蠊s義務國的司法應具有獨立性。我國政府既然已經簽署了該公約，提交全國人大常委會批準就只是一個時間問題，而該項內容不適宜作出保留，因此現在于憲法中完全確立司法獨立的原則也是適應批準該公約的客觀需要。

2.第135條：“人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律?！鼻耙颜摷?，該規定與司法獨立原則是明顯相悖的。而且，規定人民法院與人民檢察院、公安機關“互相配合”辦理刑事案件，還具有濃厚的“聯合專政”的色彩，這有損我國政府尊重和保障人權的國際和國內形象。再者，在憲法中對刑事案件的審理原則作一特殊規定的必要性也不大，該原則中的合理內容應以刑事訴訟法規定為宜。因此，我們建議刪除此規定，填補上保障司法獨立的必需條款。

這里我們僅討論如何修改現行憲法第126條，以完全確立司法獨立原則的問題。對于此項條文的修改，有以下幾種可供選擇的方案：

方案一：人民法院獨立進行審判，只服從法律。

方案二：人民法院獨立行使審判權，只服從憲法和法律。

方案三：人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受任何干涉。

方案一是恢復原“五四”憲法的規定，方案二用“獨立行使審判權”的表述代替了方案一的“獨立進行審判”，同時增加了服從“憲法”的規定，表述更為確切和完整，是確立司法獨立原則的較為理想的方案。方案三相對而言在文字上變化小一些，只是將現行條文中的“不受行政機關、社會團體和個人的干涉”修改為“不受任何干涉”；同時保留“依照法律規定”的現行表述，既可表明法院依法審判的義務，又蘊涵著法院管轄權的有限性，可以消除人們對法院“獨立”以后可能會“妄自尊大”以及介入憲法問題或政治問題的擔心，不失為一種比較現實的方案。

可能有人會認為司法獨立的落腳點是法官獨立，而且世界上大多數國家的憲法都采用了“法官獨立審判，只服從法律”的類似表述，因此可能主張上述方案中的“人民法院”代之以“法官”，才是對司法獨立原則的徹底表述。我們認為，在我國憲法中，以“法官獨立”代替“法院獨立”的原則表述是不可取的。（1）那些憲法上規定法官獨立的國家，在政權組織上都貫徹了三權分立的原則，法院獨立已毋需強調；而我國在政權組織上是否棄三權分立而實行民主集中制的，因此在我國必須強調人民法院獨立行使審判權這一權力分工原則；（2）我國的法官隊伍在一個較長的時期內還不可能達到法官獨立的素質要求，因此不符合現有國情；（3）法院獨立是從外部排除干涉，本身不否定法官獨立，以后條件成熟時，也完全可以在有關法律中明確宣告；（4）規定法院獨立有利于改革現行法院制度。不過在憲法中應當對法官的地位作出規定，為已經制定的《法官法》“補充”憲法依據。為此建議用以下方案在憲法第126條中增加兩款規定：

方案一：法官必須忠于事實和法律，公正審判案件。

法官的職務保障和法律地位由法律規定。

方案二：法官必須忠實執行憲法和法律，公正審判案件。（注：其實，類似“法官獨立審判，只服從法律”這樣的憲法規定，與其說是憲法肯定、認可的法官的權利，不如說是憲法要求的法官的義務。法官獨立審判從根本上要靠法官的自我獨立意識與公正司法的堅強意志，因為法官在案件審理中事實上總免不了各種外部與內部的干擾。因此，“法官必須忠于事實和法律，公正審判案件”或“法官必須忠實執行憲法和法律，公正審判案件”這樣的規定更能準確反映法官獨立的本質。它既明文提出了法官依法獨立公正審判的義務，又暗示了任何干涉的非法性。同時，結合關于法官職務保障的規定，我們在國際上也完全可以自信地回應任何有關我國法官獨立性的質問或攻擊。）

法官的職務保障和法律地位由法律規定。

值得指出的是，上述方案二中關于法官義務的表述直接來自《中華人民共和國法官法》?！斗ü俜ā返?條規定：“法官必須忠實執行憲法和法律，全心全意為人民服務?！币虼艘陨闲薷姆桨钢谐霈F的“只服從憲法和法律”或“必須忠實執行憲法和法律”的表述是成熟的，毋需論證。

（二）制度保障問題

改革現行法院制度及人、財、物的管理體制是從制度上保障司法獨立的關鍵，這是我國社會各界的共識。這方面的修改著重牽涉到以下條文：

1.101條第2款：“縣級以上的地方各級人民代表大會選舉并且有權罷免本級人民法院院長和本級人民檢察院檢察長。選出或者罷免人民檢察院檢察長，須報上級人民檢察院檢察長提請該級人民代表大會常務委員會批準。”

2.第104條：“縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會討論、決定本行政區域內各方面工作的重大事項；監督本級人民政府、人民法院和人民檢察院的工作；……”對于第101條第2款，我們建議全部刪除；對于第104條，我們建議刪除其中的有關人民法院和人民檢察院的規定。關于檢察院體制的改革，雖不屬本文的論述范圍，但其與法院制度中存在的問題是具有共同性的。完善的制度安排是不可能一蹴而就的，目前關于法院制度改革與檢察制度改革的各種方案都不應在憲法中固定下來，而只能采取“刪”的辦法來為法院和檢察院組織體制改革的啟動與逐步開展提供憲法空間。同時，刪除上述規定并不會對我國地方各級法院和檢察院現行體制的運行產生沖擊或影響。因為上述條款是對地方各級人大及其常委會權限的規定，而非對人民法院與人民檢察院組織體制的規定。憲法第124條第3款規定，“人民法院的組織由法律規定?！钡?30條第3款規定，“人民檢察院的組織由法律規定?！边@兩個條款的規定是現行法院制度與檢察院制度按《人民法院組織法》與《人民檢察院組織法》繼續運行的憲法依據。當然，這兩個條款也是刪除上述規定后新體制產生的合憲性依據。

我國憲法中沒有涉及人民法院與人民檢察院經費保障的規定，憲法有增加保障司法預算經費獨立的條款的必要。（1）現行法院制度與檢察院制度的改革是一個需要逐步探索的漸進過程，首先從制度上保障人民法院與人民檢察院的經費獨立是啟動司法體制改革各方面觸動最小而又最為必要的措施。（2）經過改革開放二十多年的發展，由中央財政保證各級人民法院和人民檢察院預算經費的經濟條件已基本成熟。即使中央財政單獨負擔確有困難，目前亦可采取“地方上繳，中央統支”的方式來變通解決，因而并非沒有可行性。（3）將司法預算獨立內容寫入憲法，通過憲法予以明確保障對于我國這樣一個缺乏司法獨立傳統的國家來說，無異于一份最為真實的“司法獨立宣言”，可以極大地增強司法機關的自我獨立意識與抗拒行政干擾的能力。（4）在憲法中確立司法預算獨立制度，也是一些法治后進國家保障司法獨立的共同做法。（注：如《菲律賓憲法》第3條規定：“各級法院享有財政自主權。不得以立法程序減少對各級法院的撥款，使之低于上一年度的款額，此項撥款經批準后應自動、定期撥付。”《俄羅斯聯邦憲法》第124條規定：“法院的經費只能來自聯邦預算，應能保障按照聯邦法律充分而獨立地進行審判?！薄豆_克斯坦憲法》第80條規定：“法院的財政撥款和法官的住房保障，由共和國的預算經費解決，并應保障法官能夠完全和獨立地行使審判職能?！薄稙蹩颂m憲法》第130條規定：“為使法院發揮職能和法官的活動，國家保證撥款和各種良好的條件。在烏克蘭國家預算中，單獨規定供養法院的支出?！薄盀榻鉀Q法院內部活動問題，實行法院自治?！薄侗＜永麃啈椃ā返?17條第3款規定：“司法機關有獨立的預算?！保┳詈蟮⒎亲畈恢匾睦碛墒?，上面我們建議刪除憲法第135條的規定，其空白需要適宜的條款予以填補，以防止后面條文的序目變動，從憲法第三章第七節的體系內容來看，填補經費保障條款無疑是最“適宜”的。具體規定，可采行如下（填補）方案：國家從財政上保證人民法院和人民檢察院獨立有效地履行職責。各級人民法院和人民檢察院的預算由中央政府統一編制。