一、民間規(guī)范與法律的交互作用

（一）民間規(guī)范與國(guó)家法的沖突

社會(huì)生活的多樣性與復(fù)雜性決定了民間規(guī)范與法律之間存在不可避免的沖突。如：我國(guó)法律不禁止民間借貸行為，但在規(guī)定上仍然存在許多限制。如：企業(yè)間禁止商業(yè)借貸；如果借錢的利息過高，法律不保護(hù)，被認(rèn)作是“高利貸”，個(gè)人之間借款較多，很可能會(huì)觸犯刑法。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規(guī)定:“民間借貸的利率最多不得超過銀行同期貸款利率的4倍。超過此限度的,超出部分利息不準(zhǔn)保護(hù)。”但是我國(guó)商業(yè)銀行中的利率并不是固定不變的，它隨著市場(chǎng)的變化而變化，就使得法律條文中，貸款利率的“4倍”缺少丈量標(biāo)準(zhǔn)，從而失去法律條文中的限制作用。而民間借貸利率不是規(guī)定不變的，它隨著資本市場(chǎng)的變化而變動(dòng)，隨著經(jīng)濟(jì)形勢(shì)向好，貨幣需求增加，民間貸款利率就低，反之則高。朱淑麗的《法律與民間規(guī)范———以榮譽(yù)決斗為視角》中談到富蘭克林寫信給朋友的話：“一個(gè)人指責(zé)另一個(gè)說謊，他們相互打斗，但是無論哪一個(gè)被殺死，糾紛的爭(zhēng)點(diǎn)仍然沒有解決。”“確實(shí)，決斗的一個(gè)絕大的諷刺是此后敵對(duì)雙方友誼的重建。”由于決斗的危險(xiǎn)性導(dǎo)致人死亡，歷史上，在西方的一些國(guó)家，曾經(jīng)出臺(tái)過反決斗法，但是出臺(tái)后幾乎是空盒，遵守的人少之又少。然而將事情還原到當(dāng)時(shí)的社會(huì)政治文化背景，不難發(fā)現(xiàn)，出現(xiàn)這樣的結(jié)局是在情理之中的。再如前些年，一些地方政府為了杜絕火災(zāi)的發(fā)生，減少人身傷害事故，紛紛出臺(tái)法律禁止燃放煙花炮竹。可是近些年來，這些法律逐漸解禁，原因就是這些規(guī)定如同美麗的空盒，愿望雖然美好，可是基本不發(fā)揮作用。針對(duì)這種現(xiàn)象,梁治平先生提出這樣的認(rèn)識(shí):一個(gè)不同于正式制度所構(gòu)想和構(gòu)建起來的鄉(xiāng)村社會(huì)的秩序是存在的,鄉(xiāng)民所擁有的規(guī)范知識(shí)并不因它們是傳統(tǒng)的就一定是落后的和不合理的。

（二）民間規(guī)范與國(guó)家法的交互

有學(xué)者提出這樣的觀點(diǎn)：當(dāng)國(guó)家法是善法時(shí)，如果民間規(guī)范是善則，那么應(yīng)當(dāng)適用國(guó)家法。筆者對(duì)此提出質(zhì)疑。因?yàn)槊耖g規(guī)范與國(guó)家法的作用有時(shí)相互交叉，如果這種情況下適用國(guó)家法，恰恰就表現(xiàn)了法律事必親恭，失去了法治的意義。筆者認(rèn)為，如果國(guó)家法是善法，而民間規(guī)范是善則，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)時(shí)社會(huì)本身的狀況而決定適應(yīng)何種規(guī)范。然而，看似不可調(diào)和的民間規(guī)范和法律并不像一般人想象中那樣水火不容。實(shí)際上，由于社會(huì)生活的復(fù)雜性或者是為了“社會(huì)生活的需要”，二者之間并不是不可逾越的，它們相互作用，相互交叉，彼此影響，來適應(yīng)社會(huì)和制度帶來的要求。

1.民間規(guī)范影響法律

一、村規(guī)民約的內(nèi)涵

對(duì)于村規(guī)民約的界定首先要弄清楚傳統(tǒng)村規(guī)民約與當(dāng)代村規(guī)民約的區(qū)別，傳統(tǒng)村規(guī)民約是鄉(xiāng)土社會(huì)的產(chǎn)物，在內(nèi)容上多以儒家教化為主，注重勸善懲惡，它涉及村民生產(chǎn)實(shí)踐活動(dòng)的各個(gè)方面，在情感上為村民所認(rèn)可。“村規(guī)民約以柔和的方式對(duì)村民的行為進(jìn)行調(diào)控，對(duì)維護(hù)農(nóng)村合理的社會(huì)秩序發(fā)揮了重要作用。”當(dāng)代村規(guī)民約在一定程度上沿襲了傳統(tǒng)村規(guī)民約的文化傳統(tǒng)和基本形式，但是和傳統(tǒng)的村規(guī)民約仍有區(qū)別，這主要表現(xiàn)在制定程序和內(nèi)容方面。學(xué)術(shù)界對(duì)村規(guī)民約的定義眾說紛紜，但基本上都認(rèn)為村規(guī)民約是村民自治的手段，是民間法的一個(gè)重要內(nèi)容。所以，當(dāng)代村規(guī)民約是村民在國(guó)家法律法規(guī)的指導(dǎo)下，結(jié)合本村的生產(chǎn)生活實(shí)際制定的涉及鄉(xiāng)風(fēng)民俗、社會(huì)治安、鄰里關(guān)系、婚姻家庭及環(huán)境保護(hù)等方面的具體規(guī)定，“是村民進(jìn)行自我管理、自我教育、自我約束的行為規(guī)范”。在制定程序上，當(dāng)代村規(guī)民約更科學(xué)民主。在內(nèi)容層面，村規(guī)民約涉及到婚姻關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、物權(quán)關(guān)系以及資源環(huán)境保護(hù)方面的內(nèi)容。隨著時(shí)展，內(nèi)容上日趨規(guī)范化和理性化。

二、村規(guī)民約與國(guó)家法的關(guān)系

由于各方面條件的限制，在少數(shù)民族地區(qū)推進(jìn)法治建設(shè)是一項(xiàng)艱巨的工程，其中一個(gè)重要的問題就是處理好少數(shù)民地區(qū)原有的村規(guī)民約與現(xiàn)行國(guó)家法律的關(guān)系。總的來說少數(shù)民族地區(qū)的村規(guī)民約與國(guó)家法是既對(duì)立又統(tǒng)一的關(guān)系，即在二者的運(yùn)行過程中既有沖突又存在互動(dòng)。

（一）村規(guī)民約與國(guó)家法的互動(dòng)

少數(shù)民族地區(qū)農(nóng)村的村規(guī)民約對(duì)于維護(hù)農(nóng)村秩序、構(gòu)建和諧的民族關(guān)系、維護(hù)民族團(tuán)結(jié)及實(shí)現(xiàn)少數(shù)民族地區(qū)的穩(wěn)定和發(fā)展具有重要意義。村規(guī)民約與國(guó)家法有區(qū)別也有聯(lián)系，二者的互動(dòng)主要表現(xiàn)為相互聯(lián)系、相互協(xié)調(diào)，在很多方面都存在一致性。

一民間法與國(guó)家法的沖突

（一）男女財(cái)產(chǎn)權(quán)利平等方面的沖突男女平等，男女擁有平等的繼承權(quán)。在時(shí)下中國(guó)理論上沒有任何爭(zhēng)議，國(guó)家層面的各種法律法規(guī)涉及此問題的立場(chǎng)從未動(dòng)搖，從法律層面上講應(yīng)該是日益完善的。但從民間法的角度看，男女擁有平等的繼承權(quán)，在鄉(xiāng)村尤其反映在財(cái)產(chǎn)權(quán)利方面的沖突從未平息。國(guó)家法與民間法、制定法與習(xí)慣法、刊載在法典中的法與老百姓心中的法在婦女繼承權(quán)方面幾乎從未一致過。在大中城市，這種沖突比較緩和，從小城市至農(nóng)村、山區(qū)沖突的數(shù)量和質(zhì)量不但沒有隨著時(shí)間的推移而減少，反而因?yàn)樯鐣?huì)財(cái)產(chǎn)、家庭財(cái)富的增加而使矛盾更加激烈。根據(jù)《當(dāng)代中國(guó)的審判工作（下冊(cè)）》記載：在1985年，湖北省高級(jí)人民法院對(duì)省內(nèi)中級(jí)、基層法院1984年審結(jié)的126件繼承案件進(jìn)行了調(diào)查，原告是婦女的共108人，占全部案件原告人數(shù)的82%，其中大部分是寡婦和出嫁的女兒。1984年，甘肅省平?jīng)龅貐^(qū)中級(jí)人民法院抽查了審結(jié)的18件繼承案件，涉及婦女繼承權(quán)的10件，占55%。在這之中，已婚女兒主張繼承權(quán)的7件，寡婦起訴要求帶產(chǎn)改嫁的3件。1985年，河北省石家莊地區(qū)中級(jí)人民法院對(duì)所屬的元氏、無極、束鹿3個(gè)基層人民法院的100件繼承案件調(diào)研，其中出嫁女兒起訴要求繼承遺產(chǎn)的5件，寡婦起訴要求帶產(chǎn)改嫁的36件，共占41%。1987年，江西省部分人民法院審結(jié)的167件繼承案件中，出嫁女兒因其合法繼承權(quán)受到侵害而提起訴訟的有78件，因他人干涉寡婦帶產(chǎn)改嫁引起訴訟的有18件，兩類合計(jì)96件，占57.4%。其中反映出的婦女繼承權(quán)的沖突又可分為出嫁女繼承權(quán)問題與喪偶兒媳繼承權(quán)問題的法律沖突。

1.出嫁女繼承權(quán)問題案例1：出嫁女許秀滿訴許仕文繼承案。江西省廣昌縣許達(dá)振育有一女許秀滿。1968年，許秀滿與陳豆生結(jié)婚，婚后陳豆生倒插門。1974年，許達(dá)振去世，其同族人許仕寬以許達(dá)振無子，召集親族，將許仕文的兒子許名遠(yuǎn)（當(dāng)時(shí)7歲）立為許達(dá)振的繼子。1981年，許仕文認(rèn)為繼子應(yīng)當(dāng)繼承許達(dá)振的遺產(chǎn)，把許達(dá)振所遺的6間房屋強(qiáng)行封鎖，不許許秀滿夫婦居住。這種“頂門立嗣”的做法，在民間法上有著長(zhǎng)久的歷史，但顯然與《中華人民共和國(guó)繼承法》相違背，于是許秀滿向法院提出訴訟要求繼承其父遺產(chǎn)，法院支持了許秀滿的請(qǐng)求。案例2：張愛絨訴陳興錄繼承案。1985年甘肅省寧縣張愛絨的丈夫陳潤(rùn)武去世后，不久，張愛絨和本村的金萬庫(kù)相愛，雙方議定男到女家，共同撫養(yǎng)張愛絨與陳潤(rùn)武所生的兩個(gè)孩子。他倆到鄉(xiāng)政府辦理了結(jié)婚登記手續(xù)后，陳潤(rùn)武的遠(yuǎn)房兄弟陳興錄，從宗祧家族觀念出發(fā)進(jìn)行阻擋。他強(qiáng)行帶走兩個(gè)孩子，將張愛絨的3頭牛和2200斤糧食拿走，并將張愛絨的住房鎖上。陳興錄揚(yáng)言：“她要走叫她走，想帶走家產(chǎn)，領(lǐng)走孩子，拉去牲口，我拼命也要和她干”。陳興錄的行為，嚴(yán)重侵犯了張愛絨對(duì)其所生子女進(jìn)行撫養(yǎng)管教的權(quán)利，侵犯了張愛絨的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和繼承丈夫遺產(chǎn)的合法權(quán)利。張愛絨為此提起訴訟。

2.喪偶兒媳繼承權(quán)問題案例3：曹雁秋訴趙佩珍等繼承糾紛案。上海市盧灣區(qū)曹雁秋是被繼承人曹湘瀛夫婦的女兒，趙佩珍是被繼承人的兒媳。1944年，趙佩珍的丈夫曹俊輝去世。此后，趙佩珍撫育一子曹承基，一女曹靜梓，并仍與公婆曹湘瀛夫婦一起生活，部分負(fù)擔(dān)公婆的生活費(fèi)用。1966年以后，曹湘瀛夫婦的生活困難，全由趙佩珍贍養(yǎng)。1977年，1980年，曹湘瀛夫婦先后去世。1982年4月，地方政府發(fā)還曹湘瀛名下的征地款3133元，曹雁秋與趙佩珍為繼承此項(xiàng)遺產(chǎn)發(fā)生糾紛。曹雁秋訴至上海市盧灣區(qū)人民法院。上海市盧灣區(qū)人民法院于1982年8月25日判決：曹湘瀛夫婦的遺產(chǎn)3133元，由曹雁秋繼承783元，趙佩珍繼承1567元，曹承基繼承470元，曹靜梓繼承313元。這樣處理，保護(hù)了長(zhǎng)期對(duì)公婆盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳的利益，社會(huì)效果很好。

（二）在農(nóng)村婦女土地分配及收益權(quán)方面的沖突2007年以來，江蘇省婦聯(lián)在該省各地先后收集了173份村規(guī)民約，持續(xù)開展了歷時(shí)兩年的“村規(guī)民約中的男女平等問題”的調(diào)查研究。問卷調(diào)查結(jié)果顯示，50%的被調(diào)查者認(rèn)為當(dāng)前農(nóng)村存在著“外嫁女戶口被注銷或強(qiáng)制遷出，難以獲得承包地或征地補(bǔ)償”的現(xiàn)象；43.8%的人認(rèn)為，“農(nóng)村婦女離婚或喪偶后戶口被注銷，難以獲得承包地或征地補(bǔ)償款”；33.4%的人認(rèn)為農(nóng)村存在“分宅基地分男不分女”的現(xiàn)象。在173份村規(guī)民約中，沒有一份對(duì)婦女平等獲取土地等經(jīng)濟(jì)資源的權(quán)益做出明確規(guī)定。例如，某村規(guī)定，男方到女方落戶的，女方有兄弟的不予落戶，有姐妹無兄弟的只準(zhǔn)落戶一人。這說明多子戶娶媳可全部落戶，有女無子戶招婿只準(zhǔn)一個(gè)落戶，不能做到男女平等。案例4：王某未分土地補(bǔ)償款案。2001年，王某從長(zhǎng)沙縣某村民組嫁出，戶口及承包責(zé)任田均保留在原村民組，且一直在履行相關(guān)義務(wù)，去年10月，該村土地被征用，村民組獲得一定數(shù)額的土地補(bǔ)償金，村民組制定了將征地補(bǔ)償金分配到村民個(gè)人的方案，每人可拿到12000元補(bǔ)償費(fèi)，但村里規(guī)定，出嫁女沒有份，因此，王某未分得土地補(bǔ)償款。案例5：覃異華訴花坪村案。2012年6月27日，廣西象州縣象州鎮(zhèn)花坪村村民覃異華等19名婦女向報(bào)社反映稱，為配合象州縣政府建設(shè)教育園區(qū)，花坪村出讓10余畝土地，獲補(bǔ)償金60萬元。5月29日，花坪村村民小組長(zhǎng)將這些款項(xiàng)分配給村民，每人獲5500元。然而，覃異華等19名婦女卻沒有分到錢。對(duì)此，村民小組長(zhǎng)稱，按照“村規(guī)民約”，該村凡是出嫁了的婦女均不屬于花坪村人，不得參與分配。覃異華表示，她們均是土生土長(zhǎng)的花坪村人，盡管已出嫁，但戶口一直沒有外遷，且一直居住在本村，有固定的住房及責(zé)任田，村中修路等，她們也交納相關(guān)費(fèi)用，履行村民義務(wù)。但是，嫁進(jìn)村的婦女及其子女都能參與分配。為此，覃異華等19名婦女向縣里有關(guān)部門投訴，要求與其他村民享受同等權(quán)利，能參與集體土地出讓的利益分配。

（三）流動(dòng)?jì)D女土地權(quán)益難保障2012年1月18日，由北京農(nóng)家女文化發(fā)展中心《中國(guó)流動(dòng)?jì)D女土地權(quán)益狀況調(diào)查》。本次調(diào)查采取個(gè)人訪談形式，調(diào)查了1044名進(jìn)城務(wù)工婦女，年齡段在20歲~49歲。在全體被訪者中，有18.8%的人表示在農(nóng)村沒有土地，13.5%的人表示在娘家婆家從來都沒有分到土地，31.8%的人表示因婚變失去土地，9.1%的人表示土地被征用，3%的人表示土地被他人強(qiáng)占。總的來看，流動(dòng)?jì)D女失地的主要原因是婚姻變遷。調(diào)查顯示，由于農(nóng)村土地分配以戶為單位，農(nóng)村女性在未出嫁時(shí)雖然名義上有土地，但戶主絕大多數(shù)為父輩男性，實(shí)質(zhì)上其土地權(quán)屬是虛化的，而且她們一旦接近婚齡，就面臨著失去土地的風(fēng)險(xiǎn)。重慶某縣的一個(gè)村，甚至曾經(jīng)出臺(tái)過這樣的村規(guī)：外出未婚打工女要想領(lǐng)到土地轉(zhuǎn)讓補(bǔ)償金，要先到醫(yī)院做“貞潔鑒定”。出嫁有失地風(fēng)險(xiǎn)，未嫁也有失地的風(fēng)險(xiǎn)。調(diào)查顯示，流動(dòng)?jì)D女出嫁后在娘家的土地讓渡給親屬的比例為23.5%，被集體收回的為49.6%，仍歸本人的為20.2%，但也只是空掛名而已。到婆家后，在婆家村擁有土地的占51.2%，沒有土地的占43.1%。對(duì)婦女財(cái)產(chǎn)權(quán)問題臺(tái)灣學(xué)者林端博士認(rèn)為，20世紀(jì)30年代，民國(guó)政府制定《中華民國(guó)民法典》時(shí)，因受西方民法中男女享有平等繼承權(quán)規(guī)定的影響，做出了中國(guó)男女享有平等繼承權(quán)的規(guī)定。但70多年過去了，這項(xiàng)當(dāng)時(shí)極具進(jìn)步意義的法律，在今天的臺(tái)灣地區(qū)實(shí)施困難，特別是鄉(xiāng)下，父母還是不愿把遺產(chǎn)留給女兒，許多女兒被迫簽下放棄繼承書，原因是這項(xiàng)規(guī)定嚴(yán)重違背了中國(guó)傳統(tǒng)民間法的規(guī)則。由此可見，在婚姻家庭立法方面，立法工作可以引導(dǎo)，但很難超前，任何超現(xiàn)實(shí)主義的立法，終將因其背離現(xiàn)實(shí)而落空或打折。同時(shí)也表明，在民事私法領(lǐng)域沒有本土民間法支撐的法制改革，因?yàn)槿狈ζ毡榈拿褚猓趫?zhí)行中要么打了折扣，要么被束之高閣。

一、白褲瑤婚姻習(xí)慣法與國(guó)家法的沖突

白褲瑤婚姻習(xí)慣法與國(guó)家法的差異是客觀存在的，這就迫使我們不得不思考這樣的問題:國(guó)家制定法與民族習(xí)慣法之間的差異、沖突，究竟表現(xiàn)在哪些方面?產(chǎn)生沖突的實(shí)質(zhì)和原因是什么?本章就著重討論這些問題。

(一)白褲瑤婚姻習(xí)慣法與國(guó)家法沖突的具體表現(xiàn)

1.自由原則

沖突婚姻自由原則包含結(jié)婚自由和離婚自由兩個(gè)方面。由于白褲瑤離婚是自由的，所以白褲瑤習(xí)慣法與國(guó)家法在婚姻自由原則上的沖突體現(xiàn)在結(jié)婚自由方面。作為婚姻家庭法的首要原則即婚姻自由，它是指“婚姻當(dāng)事人有權(quán)根據(jù)法律的規(guī)定自主自愿地決定自己的婚姻問題，不受任何人的強(qiáng)制和非法干涉”。而白褲瑤世代沿襲的“姑舅表婚”制度中，舅父對(duì)外甥女的婚姻享有決定權(quán)，盡管結(jié)婚當(dāng)事人雙方自愿在一起，雙方父母也同意，倘若舅父不同意，也無論如何開不了親。這就明顯是第三人對(duì)婚姻自主權(quán)的干涉和限制，與國(guó)家《婚姻法》的婚姻自由原則形成了明顯的沖突。

2.形式條件沖突我國(guó)法律規(guī)定婚姻關(guān)系的確立和解除

一、法律沖突和互動(dòng)的原因

法的上升方式主要就是制定和認(rèn)可，前者代表著國(guó)家意志，是作為統(tǒng)治階級(jí)將其上升為國(guó)家意志的統(tǒng)治者的意志;而后者則是民眾以及民間精英作為社會(huì)管理的規(guī)范而設(shè)計(jì)出來的。實(shí)際上這兩種來源從出現(xiàn)開始就在互相沖突，并且由于法律實(shí)際上是作為國(guó)家最高效力的規(guī)則來對(duì)待的，因而在規(guī)則的效力以及形式方面一般來說不容挑戰(zhàn)。所以國(guó)家法總是以強(qiáng)勢(shì)的方式來希望完全的侵吞民間法的地位和作用。但是事實(shí)上由于對(duì)于民間預(yù)定俗稱的內(nèi)容很難面面兼顧，更難以保證對(duì)于不同地區(qū)的事務(wù)進(jìn)行的調(diào)整能夠符合客觀的事實(shí)，從實(shí)際的生存土壤來看民間法的活動(dòng)空間還是很大的。因而可以說國(guó)家法雖然有后盾作為保障卻天然由于法律特性的原因無法完全取代和包含民間法的作用。

二、國(guó)家法與民間法的沖突

(一)效力等級(jí)方面

可以說效力等級(jí)的深度一直以來都是國(guó)家法與民間法的沖突范圍，國(guó)家和社會(huì)所追求的秩序方向畢竟不可能完全相同，因而從效力等級(jí)和深度方面來說，由于需要貫徹自己的理念，因而發(fā)生沖突可以說是必然的趨勢(shì)。從歷史發(fā)展的角度來說，無論是政權(quán)更迭或者是國(guó)家之間的興亡，實(shí)際上都需要涉及到關(guān)于國(guó)家法和民間法的沖突的內(nèi)容。對(duì)于我國(guó)現(xiàn)狀而言，傳統(tǒng)的力量依然是非常強(qiáng)大的，鄉(xiāng)土社會(huì)所制定的規(guī)則依然有著非常強(qiáng)大的生命力，可以制約社會(huì)生活中的相當(dāng)部分。而法律的運(yùn)行實(shí)際上在基層并不能夠得到完全的認(rèn)同，從國(guó)家法的局限性和效力發(fā)揮來說，這就是一個(gè)沖突的地方。而從另一方面來說，人民對(duì)事實(shí)判斷的依據(jù)，實(shí)際上距離法治化的進(jìn)程還有很大的差距，因而實(shí)際上這種對(duì)于民間規(guī)則的認(rèn)可也進(jìn)一步的加強(qiáng)了對(duì)于國(guó)家法的推行的難度。因而可以說想要使得國(guó)家的制定法得到更加深入的推廣的話，還是需要付出更多的努力的。

(二)效力范圍方面