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摘要在比較法上，對法律行為理論及其制度的價值存在爭議。本文從法學方法的角度，討論何以在當時的德國會出現法律行為這一概念。文章認為，法律行為的概念與浪漫主義和精神科學對“理解”和“意義”的探求有關，而浪漫主義在法學領域推進的結果是歷史法學派。最終創造法律行為的是理性法學派的體系化法學方法。在當時的德國，產生法律行為這一概念有某種必然性，這一根源在法學上，體現為羅馬法學派與日耳曼學派的對立，但是更深刻的根源在于當時的政治、社會背景。

關鍵詞：法律行為理性法學派歷史法學派羅馬法學派日爾曼法學派理解與意義

人們對邏輯的渴慕，把法學變成了數學，這不僅是錯誤的認識，而且還會誤解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有權存在的，不是邏輯，而是生活、社會關系的需求以及對正義的感知；邏輯的可能或不可能都不是物質的。

-----耶林「1」

一問題及其限定

一個比較法上的爭議問題

“法律行為”（Rechtgeschaefte）一詞是德國學者創造的法律術語。在英美法中找不到相應的詞語。「2」法律行為理論在大陸民法的位置極其顯赫。它被譽為“民法規則理論化之象征”；「3」“大陸法系民法學中輝煌的成就（theproudestachievement）”。「4」龐德也指出，在羅馬法中，決定權利義務關系的媒介是“行為”。在大陸法系，這種“行為”主要是指法律行為。而在英美法，決定權利義務關系的主要是“關系”。「5」

如此重要的一個制度，在部分學者那里卻遭到了猛烈的批判。這里以茨威格特和克茨《比較法導論》第2卷為例。在這本書中，他們猛烈地批判了法律行為制度：

學者貢獻的法律行為原理的作用并不像我們想象的那么大。在法律行為這一概念中，所有的交易只有一項因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行為來囊括所有的意思表示，這些意思表示是與物權移轉行為（realacts）（比如德國法上的動產交易）、雙務（synallagmatic）合同、財產讓與行為、影響家庭身份的行為、有法律效力的單方意思表示聯系在一起的，法律行為這一概念是概括不了的（overstrained）。……學習德國法的外國學生可能首先就要問：這些不同層次的抽象化之間的差別是不是真的必要。如果不訴諸如此一個整全的特別概念，是不是就不能處理相關材料、敘述相關規則了呢？有必要把法律行為、意思表示、合同和要約（合同的組成部分）區分開嗎？……用比較法上的功能方法看，法律行為不是一個有用的工具。

“法律行為”是德國法上的一個人為概念。它雖然有闡釋和體系化價值，但作為一個認知工具（aperceptualtool），它對于私法的社會秩序而言，并不是非常有用。「6」

德國法學家烏拉沙克（Wlassak）也意識到，法律行為是一個“真正的灰色理論的產物”（richtigesGeschoepf）。著名民法學家弗盧姆也贊同這種觀點。「7」

從立法上看，除了英美法系國家外，很多大陸法系國家的民法典也沒有規定法律行為制度。同為德國法系的奧地利民法典、瑞士民法典就沒有規定。其他地區如法國民法典、拉美國家的民法典、荷蘭民法典、魁北克民法典等都沒有規定法律行為。這些法典基本上采取用合同制度代替法律行為制度的立法技術。

在我國，也一直有關于法律行為這一制度的存廢之爭。據江平先生介紹，在《民法通則》的起草過程中，對采用不采用民事法律行為也有爭議。反對的人認為，英美、法國沒有法律行為，“日子過得也比較好”，德國民法中的法律行為抽象，難為一般人理解。但最終《民法通則》還是接受了這一概念和制度。「8」在目前，我國立法機關在擬定民法典的草案時，關于是否規定法律行為，也出現了爭議。

問題及其限定

本文的問題是從前文關于法律行為必要性的爭議之中引發的。本文并不在一般意義上討論民法學或者民法典是否需要法律行為，而是討論何以當時的德國法學家會從大量的法律素材中提煉出“法律行為”這一抽象概念，這種抽象概念的提取與當時德國主流的法學方法有何種關系，以說明在當時的德國，產生法律行為這一概念是否有某種必然性。為此，我將首先通過知識考古學分析，討論法律行為這一概念是如何產生的，并通過對法律行為這一概念的語義學分析，揭示法律行為這一術語的獨特性。其次，我將結合在法律行為概念出現時的主流法學方法論，討論法律行為這一概念與當時的法學思潮的關系，并分析產生法律行為概念的兩種看似矛盾的方法，是如何共同服務于一個目的的。

法律行為這一概念在大陸法系各國都有一定的影響。在我國，民法學者基本上都接受了德國法中的法律行為理論和制度（建國后是通過原蘇聯接受的），《民法通則》也直接繼受了德國法的立法實踐。對于法律行為，我國民法學界以前的爭議主要集中在民事法律行為這一概念在邏輯上的妥當性。這種爭議的實質還是在于，是否要全面繼受德國法中法律行為的制度。我的目的在于，考察德國法中產生法律行為這一概念時的社會/政治以及學術背景，揭示這一概念在德國產生的某種必然性，我的切入點是當時的法學方法。我將指出，即使這一概念和制度的價值在今天看起來并不大，在當時的德國出現這一概念是有其合理性的。

二、法律行為概念在德國法上的源起

法律行為概念的起源

弗盧姆指出，羅馬法學家僅僅認識到具體的法律行為，而并沒有法律行為這一概念。“法律行為”與“意思表示”一詞，最早出現于18世紀。在18世紀，“法律行為”還沒有統一的表述方式，在法律文獻中，人們既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世紀末期，Rechtgeschafte一詞才確立。「9」

在德國啟蒙時期，法學家丹尼爾。奈特爾布萊特（DanielNettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用過拉丁文actusiuridus（可譯為法律行為）和delaratovoluntatis（自愿表示），表示自愿追求法律效果的行為。他甚至將actusiuridus定義為“設定權利和義務的行為”。「10」但是，第一次使用這一術語的是歷史法學派的創始人之一的古斯塔夫。胡果（GustavHugo）。在《日爾曼的普通法》（1805年）一書中，他使用了Rechtgeschaeft一詞代替羅馬法中的“適法行為”（negoziogiuridico）。但是法律行為一詞的真正創始人實際上是海瑟（Heise），在1807年的《供學說匯篡教程所用的普通民法體系概論》（GrundrisseinesSyestemsdesgemeinenZivilrechtszumBerhufvonPandekten-Vorlesungen）一書中，他使用了Rechtgeschaeft一詞，海瑟的老師胡果（也是哥廷根大學的教授）指出，“在整個法學史中，沒有其他一部作品象這部作品一樣，起了如此巨大的作用。”「11」在該書中，海瑟提供了一個劃分十分嚴格的目錄。第一卷是“總則學說”，緊接著“權利”（Rechts）的是“行為”（Handlungen）。在“行為”下，有“意思表示”一章。該章中有“法律行為專論”。“意思表示”是相對于“侵權行為”（unerlaubtenHandlung）使用的。「12」該書第六章詳細地討論了法律行為的一般意義、類型和構成條件，使其成為一般術語。其結構是：

第六章關于行為

1.行為的一般規則

（1）關于意思的確定

……

（3）關于意思的表示

2.關于法律行為「13」

海瑟第一次揭示了法律行為的意思表示屬性。這里所謂的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，薩維尼在《現代羅馬法體系》第三卷將法律行為理論進一步精致化，對海瑟所揭示的意思表示這一本質部分作出了重要的理論發展。1794年制定的普魯士普通邦法（AllgemeinesLandrechtfuerdiePreussischenStaaten）采用了這一概念，它規定了“行為”，但不是“法律行為”。同時它還采取了“意思表示”這一概念。1863年的《薩克森王國民法典》（BuergerlichesGesetzbuchfuerdasKoenigreichSachsen）采用了“法律行為”這一概念，該法第88條規定：“如某行為與法律要求相符，旨在設定、廢止、變更法律關系的意思表示，即為法律行為”。這是法典對法律行為這一概念以及制度的首次承認。

“意思表示”是與“法律行為”密切相關的法律術語，它與“法律行為”幾乎同時出現，也是德國民法的核心概念之一。格勞秀斯在其著作《戰爭與和平法（deiurebelliacpacis）》中繼承了傳統羅馬法的“諾言”所表達的思想，極大地促進了18世紀末期法學的發展。「14」之后，在18世紀，沃爾夫（ChristianWolff）首次提出并闡述了意思表示這一概念。在十九世紀，它成為德國

法理論中的基本概念。「15」后來，薩維尼在《當代羅馬法體系》中將意思表示與法律行為作為同義語使用。為了與奧地利民法典的用語有所區別，普魯士普通邦法開始使用了“意思表示”這一概念（該法第1章第4節）。至此，“法律行為”和“意思表示”的概念終于在法律中形成。

法律行為的語用學考察

“法律行為”的德語是Rechtsgeschaeft.這是一個組合詞，它由“法律”（Recht）和“行為”（Geschaeft）這兩個詞合成。中間加了一個連詞符s.

法律行為中的“行為”一詞，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”。「16」而在德文中，表示行為最常見的詞語也是Handlungen.格爾哈德。瓦瑞格的《德語辭典》中揭示“Geschaft”的意思是“zweckgebundensBeschaetigung，Taetikeit，Arbeit，Gewerbe，BerufErgebnis，AbschlusseinermitGeldverbundenen，Taetigkeit，Handel，Absartz，Verkaufen，Aufgabe，Auftrag；Verkaufsstell，Gewerbeuternehmen.”「17」另一本《英德德英辭典》則把“Geschaeft”解釋為“shop”和“business”。「18」而在德文中，侵權行為使用的是unerlaubtenHandlungen一詞。可見，在德文中，“Geschaft”一詞主要是指交易，并不是一個關于“行為”最為常用的詞。

在德文中，表示“法律行為”的另外一個詞語是“Rechtshandlung.”但是，弗盧姆是在與事實行為同一個意義上使用的，認為它是“與法律行為相對應的概念”，Rechtshandlung一共包括三種：事實行為（Relakte），通知（Mittelungen），原宥（Verzeihung）。「19」另外，在德語中，Rechtshandlung一詞還有“法律中的行為”的意思，即法律調整的所有行為的總稱。

可見，Rechtsgeschaeft一詞僅僅用來表示通常所說的法律行為。之所以使用“Rechtseschaft”一詞，是法學上出于區分生活中的行為而創造的一個詞語。在德國民法理論和民法典中，有很多這種所謂的“法律家德語”，比如unterLebenden（intervivos，生前行為），“vonTodeswegen”（moritiscausa，死因行為）、ehelicheLenbensgemeinschaft（婚姻共同體）等。正是這些法律術語的使用，使德國民法典才得以建構起來

在薩維尼那里，法律行為的定義是：“行為人創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為。”「20」這一定義為后來的民法學家所接受。如拉倫茲和沃爾夫認為，法律行為是指“以發生私法上的效果為目的的，促成個人私法關系變動的單個人或者多數人的單個或多個有內在關聯的行為。這些行為的目的追求發生私法上的效果，改變或者引起具體的法律關系。每一個人都通過法律行為，與其他人發生法律關系。法律行為住所產生法律效果，不僅僅是因為法律的規定，而是首先因為當事人意欲如此。”「21」可見，在德國民法學中，法律行為的界定因素有兩個：一是當事人的表意行為的存在；二是當事人的表意行為的目的是要發生私法上的法律效果。順便指出，德國法學對家法律行為的這種界定，是德國法認定物權行為獨立性一個前提，也是德國法將買賣合同中的履行行為不解釋為買賣合同的結果（一個事實行為），而是解釋為獨立的物權行為（一個法律行為）的前提。

三、法律行為的概念與理性法學派的體系方法

法學中出現法律行為這一概念，基本上是理性法學派（Vernuftrecht）的貢獻，它與潘德克頓學派的出現有密切關系。「22」理性法學派通過對各種具體法律行為的抽象得出了這一概念。潘德克頓體系從具體的物權、債權、家庭法和繼承法中抽象出了一般性私法（gesamtePrivatrecht），其最重要的特征是確立了一個總則，而總則中最重要的學說是關于法律行為的學說。從法學方法上看，法律行為概念的出現與德國當時的理性法學有千絲萬縷的聯系，甚至可以說理性法學派法學方法的使用必然會在民法學中形成法律行為這一概念。

理性法學派形成的背景

理性法學派實際上是啟蒙運動在法律領域內推進的產物。它的核心觀念和方法與當時德國的啟蒙思想基本一致，不過是將這種更為抽象的思想具體化了而已。

一般認為，就智識方面而言，啟蒙的中心是在自然科學巨大成就的激發下，尋求知識確定性的努力。如笛卡爾的“我思故我在”、萊布尼茲的把邏輯“當作形而上學的基礎”等。因為啟蒙運動，按照韋伯的說法，實際上是一種對世界所做的“怯魅”（disenchantment/Entzauber）。所謂“魅”，可以理解為一切不能夠被實證的東西，本來經受理性檢驗的一切，比如宗教、傳統的價值觀念等。在經過理性的過濾后，科學成為唯一有價值的東西。在啟蒙時代，一切現存的事物都必須經“理性的法庭”（恩格斯語）的審問，才能夠決定自己存廢的命運。

所以，卡西勒指出，啟蒙精神是一種實證精神、推理精神和分析精神。「23」啟蒙哲學發展了源自希臘的科學精神。理性作為一種科學形態，邏輯、數學和物理等是其典型形式，特別是邏輯，它使得人們認識世界的本質和科學體系的創立成為可能。啟蒙時期的這種觀念無疑是受了17世紀以來自然科學的影響。自然科學的巨大成就，使自然科學成為人類知識的典范，也使得所謂的“物理學帝國主義”成為可能。而且，思想家產生了一種類似性的聯想，即在人事和社會生活領域，必然也受抽象而普遍的規律或法則制約或決定。因此，人們逐漸形成了重視規律、重視普遍，重視客觀與利益，相信科學與理性，并對人類未來充滿信心的新型世界觀。

自然科學模式深刻地影響了社會科學的方法論。牛頓認為，幾何學精神可以運用到社會科學領域。斯賓諾莎的《倫理學》就是以此風格寫的，所有理論均以“公則”、“命題”、“證明”、“附釋”的形式展開。斯賓諾莎本人即是一位決定論者，他的一個著名命題是：自然中沒有任何偶然的東西，一切事物都受神的本性的必然性所決定。

而且，在理性法學派興起時的十八世紀，哲學已經不再主張從先賦理性出發，而是要求理性活生生地運用在經驗材料中，得出一般原理。因此，人們求助于牛頓的“哲學思維準則”，而不是笛卡爾的《方法論》。伏爾泰也說：“決不要制造假設；決不要說：讓我們先創造一些原理，然后用這些原理去解釋一切。應該說，讓我們精確地分析事物。……沒有數學的指南或物理學的火炬引路，我們就絕不可能前進一步。”「24」所以，卡西爾指出，17、18世紀的哲學都追求“體系精神”（espritsystématique），但17世紀和18世紀的哲學是有區別的。17世紀的哲學更偏向于笛卡爾的天賦觀念，采取證明和演繹方法，即從一般的原理、概念和公理出發，推導出關于具體的知識。18世紀的哲學則采取了幾乎相反的路徑。這種觀念在德國啟蒙哲學中也有突出表現。「25」

理性主義法學派的觀念和基本方法

德國啟蒙運動有一個悠久的傳統。「26」完成德國啟蒙理念大眾化的是百科全書式哲學家沃爾夫。啟蒙時代按照自然科學的典范來研究社會科學的傳統在德國也被廣泛接受，斯賓諾莎最終促成了社會科學的數學化。后來，沃爾夫繼承并推廣了萊布尼茨哲學體系。「27」沃爾夫受到了黑格爾極高的評價，黑格爾高度贊揚他“方法的嚴謹性”，并稱他為“德國的啟蒙老師”，沃爾夫在德國的影響很大，他及其學生組成了一個“沃爾夫學派”。他的學生在各個領域都致力于推進理性法的方法。如1735年，沃爾夫的學生、德國哲學家亞歷山大。鮑姆加登首次提出要建立一門指導低級認識能力的科學。低級認識能力是指來自于人的感性認識能力，包括感受、想象、虛構以及一切含混的感覺和情感。他沿用希臘哲學家對“可感知的事物”和“可理解的事物”的區分，指出“可理解的事物”通過高級認識能力把握，是邏輯學的研究，對象：“可感知的事物”則借助于低級認識能力，是“感性學”的研究對象。實際上，萊布尼茲就強調，一般科學（scientiageneralis）必須隨著一般性特征（characteristicageneralis）才能夠發展起來。「28」

萊布尼茨－沃爾夫的學說對當時德國社會有深遠的影響。理性法體系雖然是由普芬道夫開創的，但沃爾夫完成了這一體系的理論化。沃爾夫進一步將其推進到法學，建立了幾何學法學方法。“無論是醫生、法律家、傳教士或外交官，甚至社交界的淑女們，都把‘言必稱沃爾夫’作為時尚。”「29」在這種思想氛圍中，德國逐漸形成德國的理性法運動（Vernuftrecht）。

沃爾夫等人倡導以幾何學的方法研究法學，找到法律大廈的理論基石。他發表了九卷著作：“以科學方法探討自然法”（Jusnaturaemethodoscientificapetrachtatum）。「30」維阿克爾表述了沃爾夫的法學研究風格：

對從定理直至細小的全部自然法命題都做了毫無疏漏的論述，由此，他堅決排除了各種歸納性的和經驗性的要素，從而使每一個命題都成為從各種終極性的高級概念出發、經過最為嚴密的推理程序得出的，并進而通過排除得到邏輯結果（logischeSchulussfolgerungen），即排除命題中的矛盾之處，使其（體系）具有幾何學證明一樣的嚴密性。「31」

維阿克爾進一步總結到，與以往從權威性的文本中尋求結論的注釋法學方法不同，沃爾夫把建立在最高命題上的各種綜合性的、能夠適應于整個體系的概念作為法學判斷的最后依據，這種方法開創了后來的“構成法學（Konstruktionsjurisprudenz）”、“概念法學”的先河，對潘德克頓法學的產生有決定性的影響，它還提供了普魯士邦法和德國民法典中的基本體系結構。「32」沃爾夫的法學思想實際上是來自當時流行于歐洲科學的“體系性（komopsotorisch）要素”，尤其是伽利略和牛頓的自然科學方法以及經由萊布尼茨發展的幾何學方法。「33」