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[摘要]：法律移植過程中需要避免片面化和理想化的因素，沉默權(quán)實(shí)質(zhì)上是證據(jù)規(guī)則的告知問題?；谥形鞣轿幕牟町?，我國現(xiàn)在不宜確立明示的沉默權(quán)制度。

[關(guān)鍵詞]：移植沉默權(quán)證據(jù)規(guī)則陳述

一、法的慣性

法律移植指的是有意識(shí)地將一個(gè)國家或地區(qū)、民族的某種法律在另一個(gè)國家或地區(qū)、民族推行，并使其接受從而成為后者法律體系有機(jī)組成部分的活動(dòng)〔1〕。法律移植是人類社會(huì)活動(dòng)交往過程中彼此學(xué)習(xí)、相互借鑒，共同分享社會(huì)成果的文化交流活動(dòng)。人們生活在一個(gè)共同的地球，人們來來往往于不同的國家和民族，人與人之間發(fā)生著各種各樣的政治、經(jīng)濟(jì)、文化交流活動(dòng)，在交往過程中，都會(huì)自覺和不自覺的比較各自國家的法律制度，發(fā)現(xiàn)國家之間法律制度的差異，然后會(huì)自然地思考彼此國家法律制度的有利性和合理性，對自己和其他國家法律制度進(jìn)行比較和思考，這種思考可以是感性的也可以是理性的，不管怎樣，思考帶來了人們對自我制度的分析、批判、反思，促進(jìn)了文化交流，同時(shí)也推動(dòng)了法律制度的研究和發(fā)展。

不同的國度有著不同的文化傳統(tǒng)，不同文化的背后，體現(xiàn)出各自不同的法律制度，每個(gè)國度的法律制度均調(diào)控各自國家的社會(huì)關(guān)系，法的規(guī)范指引功能和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系決定了法律移植的可能性和必要性。

法律交流的過程中，社會(huì)關(guān)系是第一性，屬于客觀存在。社會(huì)關(guān)系是人和人之間形成的相互關(guān)系。法律規(guī)范是對人的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的規(guī)范。法律規(guī)范必須反映出所規(guī)范的社會(huì)關(guān)系，體現(xiàn)出社會(huì)關(guān)系的需要和需求，才能規(guī)范社會(huì)行為，調(diào)整社會(huì)關(guān)系。人和人之間的關(guān)系在法律進(jìn)行調(diào)整之前，社會(huì)關(guān)系就存在于社會(huì)，存在于道德的約束和束縛之中，該關(guān)系是國家歷史的沉積一頁頁地寫入生活于社會(huì)的人的腦海里面，在不同時(shí)代的流金歲月中刻下各自的烙痕，留下深刻印記的復(fù)合體，或許我們可以換種說法稱之為文化的沉淀。文化的沉積將不同文化的國度相對獨(dú)立的分隔開，不同文化的國度有不同的文化母體，孕育出不同的法律制度。人制定的反映社會(huì)存在的法律關(guān)系必須體現(xiàn)出調(diào)整社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)屬性。文化決定制度，法律制度更是文化的條文反映。文化是社會(huì)法律制度和規(guī)范存在的前提和基礎(chǔ)，制度只有符合并反映出社會(huì)關(guān)系的原來屬性才能對社會(huì)關(guān)系進(jìn)行規(guī)范性調(diào)整，法律規(guī)范才能對社會(huì)結(jié)構(gòu)起到整合作用。否則，制度將是社會(huì)關(guān)系的空中樓閣，虛擬出一副皮囊的空架子，與社會(huì)生活相脫節(jié)，起不到規(guī)范作用。離開了社會(huì)生活，法將失去他的權(quán)威，人們不去遵守，也就起不到實(shí)際的控制和規(guī)范社會(huì)行為的作用。

法的調(diào)整方向?qū)儆诘诙?，是法對社?huì)的指引作用。法律規(guī)范具有不同于一般規(guī)范的特征，代表國家對社會(huì)關(guān)系的評價(jià)指引作用，即法的目的性和超前性。法是人制定的法，法的條文不僅僅反映出社會(huì)關(guān)系，而且反映出制定者對社會(huì)關(guān)系希望指引的方向，體現(xiàn)出人的目的。法的指引作用是人的主觀能動(dòng)性的體現(xiàn)。法制定的時(shí)候，制定者在目的的支配下希望將原來體現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系適當(dāng)?shù)穆杂懈淖?，既反映出制定者的立法目的，也反映出制定者贊成與反對的價(jià)值目標(biāo)，因此法律規(guī)范具有目的性。法還要具有適當(dāng)?shù)某靶?，法律?guī)范必須反映出新的社會(huì)關(guān)系的需要，必須體現(xiàn)出制定者肯定和否定某種社會(huì)存在，具備一定的超前引導(dǎo)功能。只有適當(dāng)?shù)某傲⒎?，才能對社?huì)關(guān)系的不斷更新和發(fā)展有所預(yù)測，推動(dòng)立法的不斷完善，從而調(diào)整社會(huì)關(guān)系在新的軌道上面良性運(yùn)行而不出現(xiàn)不能控制的變化的新社會(huì)關(guān)系沖突帶來的危機(jī)?？梢哉f法的制定是一個(gè)反映社會(huì)存在，對社會(huì)存在列車預(yù)先鋪設(shè)軌道的過程，有了要前進(jìn)的方向才會(huì)鋪設(shè)軌道，只有有軌道的地方列車才能運(yùn)行并一直往下開，離開了法的軌道，社會(huì)列車就會(huì)失去前進(jìn)的方向。

二、“沉默”的思想

沉默權(quán)來源于歐洲教會(huì)法的“懺悔”原則，即一個(gè)人只能對上帝懺悔自己的罪過，是歐洲“人文主義思潮”的產(chǎn)物?！懊滋m達(dá)規(guī)則”標(biāo)志沉默權(quán)制度發(fā)展到鼎盛時(shí)期國家“尋求平等主義哲學(xué)的產(chǎn)物”。“米蘭達(dá)”案例表明，國家有義務(wù)告知涉嫌犯罪的人在被刑事追訴過程中，陳述事實(shí)與不陳述事實(shí)法律將對他言辭的證據(jù)責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，使涉嫌犯罪的人在充分自知的情況下作出陳述行為。創(chuàng)立者以沃倫大法官為代表的自由派人士希望通過這一制度保護(hù)貧窮人不因?yàn)樨毟F請不起律師而法律知識(shí)缺乏處于與富人相比不利的不平等地位，是美國平等主義哲學(xué)在法律中的體現(xiàn)〔2〕。

對于涉嫌犯罪人的陳述問題，中美兩國法律制度的差異反映出兩國文化的差異所在。中國，沒有教會(huì)和上帝的法律淵源，中國人也沒有美國人普遍具備的很強(qiáng)的權(quán)利意識(shí)，現(xiàn)階段也還沒有富人、窮人法律平等的法律觀念，更沒有不得強(qiáng)迫他人說話的刑事政策氛圍；中國傳統(tǒng)文化重視宗法倫理，堅(jiān)持禮教中心，強(qiáng)調(diào)義務(wù)本位，實(shí)行刑罰強(qiáng)制，傳統(tǒng)觀念中更多的是人民對犯罪分子深惡痛絕，人民憎惡犯罪，希望打擊犯罪的社會(huì)文化心理。體現(xiàn)社會(huì)存在的法律條文的差異非常精確的反映出兩國的社會(huì)文化現(xiàn)象。這是兩國歷史背景、政治環(huán)境、社會(huì)經(jīng)濟(jì)不同的法條體現(xiàn)。應(yīng)該注意到，兩國不同的兩種制度都長久的規(guī)范調(diào)控了各自國家的社會(huì)關(guān)系，發(fā)揮了法的調(diào)整作用，解決了犯罪與刑罰，保護(hù)與打擊的矛盾，使犯罪的追訴問題在法的調(diào)控下良性的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，引導(dǎo)兩國社會(huì)處于一個(gè)相對安定、沖突和利益得到解決的相對合理機(jī)制當(dāng)中。對于涉嫌犯罪人的陳述問題，兩種條文在各國的刑事訴訟中均發(fā)揮了法的應(yīng)有調(diào)控作用。

兩國文化的交流互動(dòng)，帶來了人們對不同制度的了解，認(rèn)識(shí)到彼此制度的差異。文化交流的互動(dòng)過程中，人們對人自身以及對國家的制度開始思考，說話是權(quán)利嗎？我有說的義務(wù)嗎？一系列的問題的提出給處于發(fā)展中國家的我國帶來了自我反省的觀念沖擊。在商品經(jīng)濟(jì)的觀念沖擊中，在人的自我意識(shí)和國際社會(huì)人權(quán)保障日溢高漲的環(huán)境下，認(rèn)為發(fā)達(dá)國家的制度也應(yīng)該是先進(jìn)的制度。

法律移植過程中需要避免片面化的因素，作為人類共同遺產(chǎn)的法律制度，每個(gè)國度都有其歷史的沉積，不同制度間也具有一些千絲萬縷的聯(lián)系，如果只是將整個(gè)制度中的某一塊移植，移植到完全不同的大陸土壤上面，失去了培植他的文化根基，不同地域和風(fēng)情的風(fēng)風(fēng)雨雨帶來的只會(huì)是被移植花朵的凋謝和枯萎，而原有的法律制度也將失去他原有的機(jī)能，受益的只會(huì)是部分利益的希望獲得者，失去的是整個(gè)國家宏觀利益的損害，破壞掉原有的法律調(diào)整機(jī)能，整個(gè)社會(huì)關(guān)系處于不能被調(diào)控的失衡無序狀態(tài)。

作為證據(jù)制度，兩國法律的根基具有共同點(diǎn)，均主張嚴(yán)禁刑訊逼供，主張證人作偽證要承擔(dān)法律責(zé)任，主張由刑事司法機(jī)關(guān)承擔(dān)收集證據(jù)，用證據(jù)來證明犯罪者應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的證明責(zé)任，犯罪者不負(fù)自證其罪的舉證責(zé)任。這些共同的原則和精神，都是現(xiàn)代社會(huì)刑事訴訟社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)的記載，所不同的是基于保護(hù)重點(diǎn)社會(huì)關(guān)系不同而表述條文上面的差異，其中有政治性的宣言，也有政策性的口號，還有人權(quán)性的宣言（無罪推定），但是，刑事訴訟的目的和價(jià)值觀念具有共同點(diǎn)，表現(xiàn)出若隱若現(xiàn)的驚人相似，都是要懲罰控制犯罪、保障人權(quán)，只是由于側(cè)重的角度的不同造成具體制度的差異而已。部分差異過大是兩國間歷史、經(jīng)濟(jì)、文化因素造成。從目的比較當(dāng)中可以看出，刑事訴訟是人類共同需要的必備的東西，在同樣的一個(gè)時(shí)代，刑事訴訟體現(xiàn)出了人類的時(shí)代精神，刑事訴訟法也因此具有相同的法律理論基礎(chǔ)。

法律移植要避免理想化的因素。美國的“沉默權(quán)”制度下有訴辯交易制度、發(fā)達(dá)的律師制度、陪審團(tuán)制度、證人偽證制度以及自由心證等許多相關(guān)配套制度相制約來保障施行，使整個(gè)刑事訴訟在美國的法律文化環(huán)境下得到良性運(yùn)作，即使這樣仍然也還有部分美國學(xué)者認(rèn)為是它一項(xiàng)“糟糕的制度”；70年代以來，美國法院也開始對沉默權(quán)進(jìn)行一定的證據(jù)規(guī)則限制，“沉默權(quán)問題上一些保守者開始在美國最高法院占據(jù)了上風(fēng)”〔2〕。

我國證據(jù)規(guī)則中同樣含有沉默權(quán)的證據(jù)規(guī)則內(nèi)容，因?yàn)榉刹]有規(guī)定采取措施強(qiáng)迫人回答司法機(jī)關(guān)的訊問，也沒有明文規(guī)定不如實(shí)回答的法律后果，相反法律規(guī)定了重調(diào)查研究重證據(jù)，嚴(yán)禁刑訊逼供。筆者認(rèn)為，沉默權(quán)問題實(shí)質(zhì)上是證據(jù)規(guī)則的告知問題。沉默權(quán)解決證據(jù)規(guī)則中供述和辯解的自愿陳述問題，解決司法機(jī)關(guān)不得采用強(qiáng)迫訊問的方式獲得證據(jù)的問題。作為證據(jù)規(guī)則，供述問題相當(dāng)復(fù)雜，涉及到推定、內(nèi)知證據(jù)、共同犯罪供述的認(rèn)定，心證、還有《刑法》的舉證責(zé)任倒置等一系列證據(jù)認(rèn)知認(rèn)證規(guī)則，口供規(guī)則僅是其中的一項(xiàng)，口供的證據(jù)制度不是“沉默權(quán)”三個(gè)字能夠簡單一句話所概括的?；诔聊瑱?quán)的立法目的和我國的實(shí)際情況，我國不宜規(guī)定有權(quán)“沉默”的法律條款，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)刪除“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的法律條款，該條款屬于政策性的條文，沒有行為模式的法律后果，實(shí)際中難以掌握和把握，不利于人權(quán)保護(hù)，更容易受到國際非議。另外，筆者覺得，我國現(xiàn)階段不應(yīng)確立沉默權(quán)制度，沉默權(quán)涉及國民整體的重大利益，屬于憲法性權(quán)利，要等到時(shí)機(jī)成熟，在憲法條文中找到相應(yīng)的依據(jù)后才可在刑事訴訟法典中確立。

參考文獻(xiàn)：

〔1〕夏新華，法治實(shí)踐與超越－借鑒外域法律文化研究〔M〕，北京，中國政法大學(xué)出版社，2004.33

〔2〕何家弘,沉默權(quán)制度及刑事司法的價(jià)值取向[J],國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào),2000.