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[內容提要]依法治國，建設社會主義法治國家，關鍵在于依法行政。我國現階段，在行政權行使中，無論是在適用法律上，還是在實體和程序上都有著諸多違法行政的現象。究其根源，除了歷史原因、體制原因、行政執法隊伍素質和監督不力等原因外，還有行政執法法學理念上的原因。要做到依法行政，從法理上講，行政行為首先必須做到合法、合理、程序正當。本文通過查擺行政權行使中存在的突出問題，對行政執法的相關法學理念進行思考，旨在轉變行政機關的執法理念，保障行政機關依法行政。

[關鍵詞]行政權行使，問題，思考，合法行政，合理行政，程序正當

行政權是國家權力中最動態、最有力的權力，是對政治、經濟、社會和公民權利影響最直接、最關鍵的一種權力。國家頒布的法律、法規80%都須行政機關執行。黨的十六大明確提出“實行依法治國必須推進依法行政”。依法行政是依法治國的關鍵之一。現階段，行政權的行使中還存在不少問題，有法不依、執法不嚴現象時有發生，執法觀念和依法行政能力，有待提高。近年來，法院受理的行政案件呈上升趨勢，尤其是涉及城建方面的案件，躍居各類行政案件之首。2003年，浙江省共受理此類案件1090件，約占行政案件總數的1/3.現筆者按照國務院下發的《全面推進依法行政實施綱要》精神，結合行政審判實踐，對行政機關依法行政中存在的問題及應確立的相關執法理念作些思考。

現狀與問題

現階段，我國一些地方在行政權的行使過程中，違法行政的現象經常發生。從歷年行政審判和對非訴行政執行案件的合法性審查的調查材料反映，行政權的行使中，在法律上、實體上和程序上主要存在如下問題：

一、適用法律上的問題

（一）在具體適用時，裁決書中引用的法條不準確、不全，或雖寫明所適用的法律、法規名稱，但沒有寫明具體條款，有的甚至連法律、法規的名稱也未寫。

（二）在制訂和實施地方規范性文件上，存在規章以下規范性文件與法律、法規及規章相抵觸的情況：一方面，地方政策高于法律。“黑頭（指法律文件）不如紅頭（地方政府的文件），紅頭不如口頭（領導的話）”。重政策輕法律，實質是無視法律，違背法律優先原則；另一方面，地方政策取代法律，一些地方和部門總是搞什么具體問題具體分析，借口特殊性，不要法律。“上有法律，下有政策；你有政策，我有對策”。實踐中，上述兩方面問題具體表現為：

1、超越行政機關管理事務的職權范圍制定規章以下的規范性文件。例如，衛生行政機關及其機構只能就衛生行政管理事務制定規章以下的規范性文件，若就公安、工商等行政管理事務問題制定規章以下的規范性文件，就屬于超越職權制定的規章以下規范性文件，按照越權無效的原則，這類規范性文件不具有法律效力。

2、自行設定行政處罰。根據行政處罰法的規定，法律、法規可以對違反行政管理秩序的行為設定行政處罰；尚未制定法律、行政法規的，國務院部、委制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量的罰款的行政處罰；規章以下的規范性文件不得設定任何行政處罰。如果規章以下規范性文件設定的行政處罰，有關設定行政處罰的規定與行政處罰法相抵觸。

3、法律、法規及規章規定禁止的行為，規章以下規范性文件規定可以行使這類行為；或者法律、法規及規章規定可以或應當實施某種行為，規章以下規范性文件規定禁止該種行為。這類規范性文件，與高層級法律規范相抵觸，不具有法律效力。

4、某些行政機關無法律、法規及規章依據的情況下，擅自制定向公民、法人或者其他組織征收規費、勞務等規定，這類行為均屬于亂攤派性質，公民、法人或者其他組織均有權予以抵制。

5、規章以下規范性文件無法律、法規及規章依據，為某些行業或某類組織或公民設定權利或減免義務。例如，稅收征收管理法第三條中“稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅，依照法律的規定執行；法律授權國務院規定的，依照國務院制定的行政法規的規定。”根據該條的規定，只有法律、行政法規可以規定減稅、免稅、退稅。規章或規章以下的規范性文件無權制定。某些行政機關制定的規章以下的規范性文件中，且作出給外資企業減免稅的決定，就是一種違法行政行為。

6、規章以下規范性文件中增加法律、法規及規章對某類違法行為的處罰種類、提高處罰幅度。例如，食品衛生法第四十一條規定：“違反本規定，食品生產經營過程不符合衛生要求的，責令改正，予以警告，可以處以五千元以下的罰款；拒不改正或者有其他嚴重情節的，吊銷衛生許可證。”某縣衛生局制定的有關文件中規定對這類違法行為可以給予一萬元以下罰款，即屬此類問題。

7、規章以下規范性文件擴大了法律、法規及規章規定的處罰對象的范圍。例如，食品衛生法第四條規定：“凡在中華人民共和國領域內從事食品生產經營的，都必須遵守本法。”如果衛生行政機關制定的規范性文件中規定，對家庭宴請中發生的食品衛生中毒的，可以依據該法進行處罰，就屬于擴大處罰對象的錯誤。有的還擴大了法律、法規及規章規定的行政處罰主體。

8、行政機關及其內部機構在沒有法律、法規依據的情況下，制定的規章以下的規范性文件中，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地。

二、實體處理上存在濫用職權問題

因我國現有條法規制中，原則性、模糊性的規定和細則較多，行政執法部門和人員往往具有較大的自由裁量權。隨意執法，盲目執法，執“人情法”，甚至出現執腐敗法的情況。如違反法律規定，對位于城市規劃區內集體土地上的房屋拆遷中，未辦理征地手續（將土地征為國有），即許可他人實施拆遷，有的邊拆遷邊征地；有的先拆遷后征地。又如近來各地頻頻發生的劣質、有毒食品等事件，從一定意義上暴露了自由裁量權被泛化，甚至濫用的惡果，致使一年前就已被揭發和查處過的“殺人”奶粉、有毒食品依然暢行無阻。

這里所講的“濫用職權”，是指行政機關作出的具體行政行為雖然在其自由裁量權限的范圍內，但違背或者偏離了法律、法規的目的、原則，不合理地行使自由裁量權。濫用職權的表現形式主要有三種：

1、目的不良。即行政機關及其工作人員明知自己的行為違背或者偏離法律、法規的目的或者原則，基于其個人或者小團體利益，作出不合理的具體行政行為。

2、不適當考慮。即行政機關及其工作人員在作出具體行政行為時未考慮應當考慮的因素或者考慮了不應當考慮的因素，作出的不合理的具體行政行為。

3、反復無常。即行政機關及其工作人員對同種情況的案件在情勢未發生變化的情況下，無標準地反復變化，使行政相對人無所適從，從而引發糾紛。

三、程序上的問題

從審判實踐的情況反映，原具體行政行為違反法定程序的主要表現形式有以下幾種：

（一）被告作出的原具體行政行為適用程序種類錯誤。例如，行政處罰法第五章中明確規定，行政機關作出什么樣的行政處罰應當采用

簡易程序、一般程序、聽證程序。如果行政機關未按照行政處罰法的規定，對應采取一般程序作出處罰決定，卻采取了簡易程序作出處罰決定，或對應采用聽證程序作出處罰決定，卻采用一般程序作出處罰決定的，均屬于違反法定程序。

（二）被告作出的原具體行政行為應當采取要式行為，卻采取了非要式行為。例如，行政處罰中明確規定，行政機關對行政相對人作出行政處罰必須是書面形式，不能采取口頭形式。如果缺少書面決定書，必然違反法定程序。

（三）被告作出原具體行政行為的過程中缺少法律、法規及規章中規定行政機關作出具體行政行為時，必須進行并且影響到決定正確性的步驟。例如，行政處罰法中規定，按照一般程序作出的行政處罰決定，一是先進行調查取證；二是聽取當事人的陳述和申辯；三是由行政機關負責人對調查結果進行審查并作出決定。如果缺少其中任何一個步驟，即屬程序違法。

（四）被告作出原具體行政行為的過程中顛倒了順序。主要有以下三種表現形式：第一，先裁決后取證。在審判實踐中，常常發現行政機關作出具體行政行為，原告起訴到人民法院以后，行政機關進行大量的調查取證，向法庭提交了證明具體行政行為認定事實的證據，基本上是原告起訴后收集的。第二，裁決后告知陳述和申辯的權利，即作出具體行政行為以后才告知。這種作法實際上是剝奪當事人的陳述和申辯的權利。第三，先執行后裁決。根據我國的有關法律、法規的規定，在對案件未作出處理決定前，行政機關只能依法凍結當事人的存款、扣押當事人的物品，無特殊情況不能劃撥、變賣、拍賣。有些行政機關在未作出裁決前，先將當事人的存款劃在自己的賬號上，或違反規定將扣押當事人的物品變賣、拍賣。

（五）被告在法定期限內未實施行政行為。例如，《中華人民共和國進出口關稅條例》第二十五條規定：“海關應當自受理退稅申請之日起三十日內作出書面答復并通知退稅申請人。”如果海關在受理退稅申請之日起30日內未作出書面答復并通知退稅申請人的，即構成違反法定程序。另外，行政機關的行政人員在應當回避而沒有回避的情況下作出原具體行政行為的，也構成具體行政行為程序違法。

檢討與思考

依法行政是現代法治國家所普遍遵循的原則。西方國家依法行政理論觀念、制度體制的多樣性為我國依法行政提供了啟示。從1989年4月《行政訴訟法》的頒布，到《國家公務員條例》、《國家賠償法》、《行政監察法》、《行政復議法》、《立法法》、《政府采購法》、《行政許可法》相繼出臺，我國開始通過行政訴訟來促進行政機關依法行政，在行政權的運行上，大力推動行政程序的法治化、公開化。但客觀上仍存在上述問題，如果不能堅決予以糾正和克服，勢必會敗壞政府形象和聲譽，成為法治政府建設的絆腳石。這些問題的出現，除了長期封建專制統治的人治社會以及官本位觀念這一制約和影響的歷史原因、體制不順的組織原因、在新舊體制交替過程中法律的無奈這一時代背景、行政執法隊伍素質不高、監督不力、廣大民眾法律意識薄弱等原因外，筆者認為，目前最主要的是解決行政執法的法學理念問題。

“徒法不足以自行”。思想是行動的先導。作為當今的行政執法人員，不能不作些冷靜思考。筆者認為，從法理上分析，要依法行政，行政權的行使首先必須做到合法、合理、程序正當。

思考一：合法行政與地方規范性文件（含政策文件）

合法行政是依法行政最重要的一項原則，它是指行政主體行使行政權必須依據法律，符合法律，不得與法律相抵觸。行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規、規章的規定進行；沒有法律、法規、規章的規定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。該原則產生于資產階級奪取政權的過程中，英、法等國都強調合法行政，提出“無法律即無行政。”

從法理上分析，合法行政的內涵主要有兩個方面：

一是依據法律。實行法律優先和法律保留原則。法律優先原則，是指各種法律規范的效力從位階排序上，法律居于優先的位置。法律規范高于其他的規范（當然，憲法具有最高法律效力，但它可以歸為法律）。我國憲法和法律具體規定：全國人民代表大會作為最高國家權力機關，制定憲法和基本法，全國人民代表大會常務委員會制定普通法律；國務院根據憲法和法律，制定行政法規；國務院各部、委根據法律、行政法規制定規章；省、自治區和直轄市的人民代表大會及其常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，制定地方性法規。省、自治區人民政府所在地的市和國務院批準的較大的市的人民代表大會及其常務委員會，在不同法律、行政法規和本省、自治區地方性法規相抵觸的前提下，制定地方性法規。省、自治區和直轄市人民政府和省、自治區人民政府所在地的市和國務院批準的較大的市的人民政府，根據法律、行政法規和地方性法規制定規章。法律保留原則是指凡屬憲法、法律規定只能由法律進行規范的事項，則只能由法律作出規定；或者必須在有明確授權的情況下，行政機關才可以在行政法規中作出規定。

二是符合法律。符合法律是指嚴格依照法律規定的原則、權限、程序正確行使行政權力。它不僅要求行政行為必須有法律依據，而且還要正確實施法律，不僅要符合法律規定，而且還要符合法律的精神和意圖。

目前，在我國改革中遇到的具體問題主要是依地方規范性文件（含政策）進行的，地方規范性文件（含政策）即指國家行政機關為執行法律、法規和規章，在法定權限依照法定程序制定的規范公民、法人和其他組織行為的具有普遍約束力的決定、命令及行政措施等。一般稱為命令、令、指令、決定、決議、布告、公告、通告、通知等。政策因其具有靈活性而能適應改革的需要。但當政策與法律發生矛盾時該如何處理，則成為一個不可回避的問題。筆者認為，從原則上說，法律一經公布施行，只要尚未明文規定廢止，就應具有法律約束力，都應當遵守和執行，不得以任何理由不執行甚至違反法律的規定。法律是已經成熟或比較成熟的政策，是政策的進一步條文化、定型化、規范化，是經過法定程序變成為國家意志的政策。政策是法律的基礎，法律是政策的升華。法律沒有產生前，政策先于法律，政策指導立法；法律產生后，法律取代了政策，因而高于政策。地方和部門在制定政策時，一定要克服地方保護主義和部門保護主義，嚴格遵守法律優先和法律保留原則，使自己的政策符合國家的法律。當政策與法律發生沖突時，首先維護法律的至上性，糾正隨意用政策取代法律、對抗法律、規避法律的現象。在行政權行使上，應從靠“政策”向依“法律”轉化。

思考二：合理行政與行政機關的自由裁量權。

合理行政是指行政權的行使，特別是行政自由裁量權的行使必須適度，符合理性。要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾；所采取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種方式實施行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式。行政合理性原則早在十八世紀前，在英國、日本等國就已存在。合理行政，應符合以下要求：

（一）正當性。行政執法活動應當出于正當的動機，符合國家和人民的利益和需要，符合公平正義的要求。行政執法要盡可能地考慮行政相對一方的權益，采用尊重當事人的權利的方式和程序，以最小的剝奪權利或設定最少義務的方式達到行政執行的目的。要平等對待行政相對人，對于實施了同樣或類似行為的行政相對人應予公平對待處理。對于顯失公平的執法行為，應依法及時予以糾正，或者予以撤銷。

（二）客觀性。行政執法活動應當盡量符合客觀的社會發展需要，不能夠憑主觀臆斷做出行政決定。執法要符合當地的善良風俗，以客觀、充分的事實根據為基礎，依照法律的基本精神和目的，公平合理地處理。執法遵循合理性原則還要恰當處理“合理”與“合法”的關系，在某一項法律規范已不適合社會實際情況，但國家又未明令廢止時，行政機關不應自作主張認為某法可以不再適用，而應在發現某法的確已不符合社會發展的需要時及時向立法機關報告，由立法機關決定如何適用。

（三）適應性。行政執法活動應當在法定范圍內作出恰當的選擇。在行使自由裁量權進行行政管理時，要以法律精神為指導考慮相關因素，盡可能照顧到各方面利益，在多方利益之間衡量時要合情合理，禁止褊袒，禁止謀私，嚴格控制自由裁量權的行使。

現階段，合理行政中，主要涉及到行政自由裁量權的問題。行政自由裁量權即行政主體在法律規定的范圍和幅度內，基于法律規定的目的和宗旨，自主尋求判斷事實與法律的最佳結合點，并據此作出或不作出具體行政行為的權力。行政自由裁量權是行政權力的重要組成部分，在我國，行政自由裁量權之存在和擴大具有天生的合理性，行使得當，能使行政執法者審時度勢地處理問題。然而，自由裁量權的濫用對人權的危害和威脅也是不爭的事實。故應對其進行控制。實踐中，應把握好以下兩個方面：

一要符合比例原則。即行政主體實施行政行為應當兼顧行政目標的實現和保護行政相對人的權益，如果行政目標的實現可能對行政相對人的權益造成不利影響，則這種不利影響應被限制在盡可能小的范圍和限度之內，二者應當處于適當的比例。所采行之措施必須能實現行政目的或至少有助于目的之達成，并且為正確之手段。同時，所有能夠達成立法目的的方式中，必須選擇對人民之權利“最少侵害”的方法，以體現對人格尊嚴和人性價值的重要和保護。

二要保障行政自由裁量的公正行使。自由裁量時要求行政行為應當具有一個有正常理智的普通人所能達到的合理和適度，能符合科學公理和社會公德，并通過該行政行為的行使，培養人們遵紀守法和積極向善的社會道德風尚。為了保護行政相對人的合法權益，控制濫用自由裁量權，我國的法律法規中也規定了行政相對人的一些權益。如陳述權、申辯權、行政救濟權、司法救濟權，行政公開權、請求舉行聽證權等。這些程序權益一旦轉化為行政相對人的行為，將合成較大的社會力量，以抗衡行政自由裁量權的濫用，從而增強行政主體的自律意識，加強對行政自由裁量權的司法監督。

思考三：程序正當與公民知情權。

行政合法、合理原則從實體上規范行政主體的各項行為，但這些行為與活動的實施必須依據正當的程序。英美法系國家歷來重視程序，美國的正當程序已成為其成文法明確規定的基本原則，而我國歷來“重實體、輕程序”，因而更要用“程序正當”理念來規范制度主體，公正實施行政行為。

程序正當原則要求行政主體的行政行為符合正當程序。行政程序是指由行政行為的方式、步驟和時間、順序所構成的行為過程。行政程序的公正是行政結果公正的必要前提和保證，它要求行政主體行使行政權力或作出行政行為，在過程上必須依照法定程序進行，即行政主體實施任何行政行為都必須采取一定的方式，具有一定的形式，履行一定的手續，遵循一定的步驟和在一定的時限內完成，以規范行政權力的運作，防止行政主體濫用權力，保護相對人的合法權益。行政機關實施行政管理，除涉及秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外，應當公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；行政機關工作人員履行職責，與行政管理相對人存在利害關系時，應當回避。要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權。

為保障程序公正，行政相對方應有知情權，即行政情報應當公布，相對方可以知曉行政行為的依據和內容，相對方有要求聽證的權利等等。作為國家權力所有者的人民，如何知道他們的人-政府是否依法行政，前提是知情。陽光之下，才有法治。政府必須讓人民享有知情權，向人民坦陳信息，做到信息對稱，不僅是尊重人民群眾，而且是穩定社會、降低社會負面影響的良方。如果行政相對人沒有知情權，則依法行政成了空談。我國行政許可法中設立的聽證制度，即是保障知情權行使的有效途徑之一。聽證制度要求行政機關在作出對相對人權益產生作用或影響的行政決定前，給對方提供提出反對意見、對質、辯論的機會。之前，當事人還有受通知權，使當事人了解將要作出的行政決定的內容和理由。聽證中，了解證據內容，進行反駁防衛。以確保程序公正。

結語

過去已經向我們顯示如何建設未來。中國的依法行政之路已從理論走向制度，從制度走向實踐。在加入WTO后的今天，入世對政府的執政觀念和權力行使規范會產生深刻的影響，并對行政行為提出了更高的要求。入世后的中國政府領導干部，應確立合法、合理、程序正當的執法理念，正確、適當地行使手中的行政權。

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