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現代意義上的產品責任法產生于缺陷產品致損問題的日益突出與法律無力加以規范的社會現實之間的矛盾。并隨著二戰后消費者保護運動的形成與發展而逐漸完善。這一立法背景使得大陸法系（成文法系）在確立和推動產品責任制度上較之有判例法傳統的英美法系相形見絀。正如有學者指出：“產品責任終究不同于契約責任和一般侵權責任，所以必然以法官造法的方式單獨成其判例群，以至最后終再步入抽象的產品責任法。”英美法系中，又尤其以美國為先。20世紀以來產品責任法的重大突破首先發生在美國，然后再由其他西方國家及發展中國家加以借鑒和吸收，從而使整個國際產品責任法制度不斷前進。

以下筆者試以美國產品責任法關于服務提供者產品責任的立法實踐為參照，結合目前倍受關注的“注射隆胸”事件進行立法的比較分析，從而論證其對于中國產品責任制度的借鑒意義。

一、美國產品責任法對服務提供者的規范與調整

長期以來，美國占主導地位的觀點認為，產品責任規則不適用于服務提供者。Friendv.ChildDiningHallCo.一案首次打破了這個傳統，法官判決餐館對所提供的食物承擔產品責任。1969年紐曼克訴杰姆貝爾公司案（Newmarkv.Gimbel‘sInc.N.J.1969），法官判決被告因使用一種永久性卷發藥劑而對顧客造成的人身傷害承擔嚴格責任。弗朗西斯法官（Francis.J）指出：“（產品）的銷售與服務提供的區別主要是一種人為的劃分”，“沒有充分的理由要求將默示擔保責任嚴格限制在傳統的產品銷售領域內”。因此得出：適用于一般銷售行為的產品擔保責任同樣適用于本案中美發師與顧客之間的商品交易行為。并贊成將擔保責任這種傳統的產品責任規則發展為嚴格責任，以方便消費者訴訟。本案中，法官通過“銷售-服務混合交易”（sales-servicehybridtransaction）這個概念生動地說明了美發廳的銷售行為，從而根據該卷發產品存在足以傷害消費者的缺陷事實認定了被告的產品責任。該案例成為美國產品責任擴展到服務領域的轉折點，使得服務提供者也進入到產品責任主體范疇中來。

但是在另一方面，紐曼克訴杰姆貝爾公司一案仍堅持將產品責任限制在非專業領域，法官沒有否認以Magrinev.Spector（1968N.J.Super.）為代表的產品責任適用原則。即產品嚴格責任不適用于專業服務提供者，他們只須因疏忽之過錯對提供的服務承擔責任。這種專業服務提供者除了牙醫外，還包括工程師（LaRossav.ScientificDesignCo.3cir.1968，原告就飛機某個反應器中所含的致癌物質致工人死亡要求工程師承擔產品責任），內科醫生（Carmichaelv.Reitz1971，處方藥對患者產生副作用），律師等等。法官的立足點在于，專業性服務重要的功能是觀點與服務的提供，因此醫生等專業人員即使使用或出售藥物、器械等產品，也只是作為依需要輔助使用的手段或方法。非專業領域則是完全商業化的，因此服務提供者應對提供的產品承擔責任。這種以該服務領域是否商品化來認定服務提供者的產品責任的標準往往缺乏可操作性。20世紀70年代以來資本主義市場經濟的飛速發展以及世界經濟市場的形成，使得商品化現象無處不在并是趨深入。即使是傳統的非營利性專業服務機構，如醫院及其配套機構、律師事務所、會計師事務所等，也或多或少地帶上了商業化氣息。比如從為醫院提供血漿的血站、血庫等公益機構中，逐漸演變出了“血液銀行”這樣的行業，美國法官在最近的一個案子中開始加重對“血液銀行”的責任，以通常的疏忽責任代替狹隘的行業慣例注意標準。又如美容整形業在當代的蓬勃發展，很多醫療機構都開設了自己的美容整形營業部。美容整形不同于一般醫療整形的根本之處就在于前者已經商業化了。美容師雖然仍由醫生充當，但是他們提供的是審美意義上的整形服務，不是為解除病痛的診斷治療。美容院往往利用人們愛美的心態，通過廣告招徠顧客并且收取高昂的費用，其手術及器械的成本卻很低.如果一味地以專業技術的提供排除其產品責任，對于消費者而言將是極不公平的。

美國商務部1979年公布的《統一產品責任示范法》（ModelUniformProductLiabilityAct）就這個問題作了初步解決。該法第102節關于“產品銷售者”的定義指出，產品銷售者是指“任何從事產品銷售的個人或實體，不論是提供使用、消費或用于再銷售……”，而該銷售者不包括“在合法職業范圍內使用或出售產品的專業服務提供者，亦不包括非專業性服務提供者，除非產品使用與出售構成服務的主要部分，且出售者與購買者的關系已非診斷、技術或勞務的提供”。可見，該法籍以判斷服務提供者是否構成廣義上銷售者的標準僅此是產品的使用與出售是否“構成服務的主要部分”，以使交易事實上超越了單純的提供“診斷、技術或勞務”等服務的范疇。這條規定雖然仍將服務提供者分為專業性服務與非專業性服務提供者，但是根據條文可知，這種區分對于認定服務業者的產品責任已沒有實質意義。已有的判例如Johnsonv.SearsRobuck

二、我國產品責任法對服務提供者的忽視

我國產品責任立法開始于改革開放后的80年代。1986年頒布的《民法通則》第122條的規定首次概括規定了我國產品責任制度。此后的十幾年，產品責任立法進展很快。目前，新的責任制度體系已完全取代了《民法通則》的簡單規定，形成以《產品質量法》、《消費者權益保護法》、《廣告法》、《食品衛生法》等法律中的有關規范為基礎，以法規、部門規章以及最高院司法解釋等為補充的產品責任法律體系。但是關于服務提供者產品責任的立法卻不盡人意。《消費者權益保護法》第2條規定，“消費者為生活需要購買、使用商品或接受服務，其權益受本法保護；本法未作規定的，受其他有關法律、法規保護”，可以說已將服務提供者納入了法律調整的對象范圍中。尤其是該法第35條第3項規定，“消費者在接受服務時，其合法權益受到損害的，可以向服務者要求賠償”。其中，“合法權益受到損害”顯然包括服務者提供的產品造成損害在內的一切因服務產生的損害。但是僅有這樣的規定，消費者仍然無法實現自己的權利：該法沒有就什么是“合法權益”加以明確界定，也沒有對服務者承擔賠償責任的構成要件加以說明，更沒有規定服務者責任的歸責原則以及免責事由，這些都給了法官極大的自由裁量的余地，不利于保護受害人的權利。同樣是第35條，其第1、2款關于產品的生產者、銷售者的責任承擔問題，雖然也規定的比較籠統，但是《產品質量法》第40條、41條、42條對銷售者、生產者承擔賠償責任構成要件的規定以及第43條關于二者對受害人表面責任的連帶承擔的規定，極大地充實了二者產品責任的法律體系，使其變得切實可行。

《產品質量法》（1993.2.22）沒有關于服務提供者產品責任的規定，九屆全國人民代表大會常務委員會16次會議對該法加以修訂，但修法的重點仍在行政管理措施和行政制裁的調整補充上，2000年7月8日出臺的修正案只是強化了產品質量的行政管理和行政責任。修訂后的《產品質量法》僅有一條是關于服務提供者責任的規定。該第62條規定“服務業的經營者將本法第49條至第52條規定禁止銷售的產品用于經營性服務的，責令停止使用；對知道或應當知道所使用的產品屬于本法規定禁止銷售的產品的，按照違法使用的產品的貨值金額，依照本法對銷售者的處罰規定處罰。”據此，服務提供者將因為銷售或使用不符合標準的產品（第49條）、假冒偽劣產品（第50條）、國家明令淘汰的產品（第51條）及失效變質的產品（第52條）受到相應的行政處罰（行政責任），但是該法沒有對服務提供者因使用或銷售以上產品及其他有缺陷產品致顧客損害而承擔產品責任（特殊民事侵權責任）加以規定。

三、“注射隆胸”案揭示的問題

筆者以下就以最近我國美容整形業因“注射隆胸”引發的幾十起案件中產生的問題加以分析說明。

“注射隆胸”是最近幾年在我國興起的隆胸術。較之以往注射隆胸不同的是，這種注射法使用的是一種高分子化合物（聚丙烯酰胺）。由于其見效快，過程簡便，這種整形術很快便風靡全國。目前國內用于注射隆胸的聚丙烯酰胺，只有吉林敖東公司銷售的進口材料“英捷爾法勒”以及吉林富華公司自己研制生產的同類產品“奧美定”。但是自1997年英捷爾法勒在中國被批準使用不久，一些女士因注射其用于隆胸后出現了較為嚴重的并發癥，有的甚至不得不將雙乳切除。短短四年間（1997-2001），全國各地皆報道有注射隆胸導致人身傷害的事件發生，受害人在訴諸法律救助的時候，卻往往得不到公正的判決和合理的補償。此處暫且列舉三例：

（1）深圳劉女士，因在深圳富華整形外科門診部做了奧美定注射，導致雙乳感染病變。經手術治療后，乳房留下永久性疤痕，且出現乳房麻木和上舉困難。劉女士因而訴至法院，要求該門診部承擔損害賠償責任。法院經審查認為，奧美定是批量生產的，如發生質量問題也應是群體性。由于原告不能提供其他同類事故的發生證據以證明手術感染病變與產品質量有因果關系。因此駁回其請求.

（2）武漢肖女士，也是因注射隆胸后感染病變，最終不得不切除乳房。肖女士因此狀告武漢市東方紅醫院，要求其承擔相應的損害賠償責任。但被告辯稱：實施手術的人員經過了廠家的專門培訓，已取得資格證書。廠家也表示“（隆胸材料）質量不存在任何問題。”可以肯定，如果法院仍上述案（1）的思路審判，肖女士因手術而遭受的巨大的生理和心理傷害只能自己承擔了。

（3）北京郭小姐，因看到1998年3月份的《精品購物指南》關于注射隆胸的廣告，遂前往北京某美容院接受400毫升英捷爾法勒的注射手術，造成雙乳病變，最后不得不通過切除乳房清除該填充物質，構成7級傷殘。郭小姐將美容院及其掛靠單位某賓館告至法院。法院根據《廣告法》和《消費者權益保護法》判決由《精品購物指南》承擔主要賠償責任，雙倍返還手術費用，并賠償醫療費、交通費、誤工費、傷殘補助費及精神損失費等，而某賓館僅因違反了有關營業執照管理方面的行政法規范承擔次要賠償責任。

案（1）和（2）中，無論是法院還是當事人都將糾紛定性為“質量糾紛”，

從而使得產品是否存在質量問題成為審查和論辯的核心。然而產品質量責任與產品責任是完全不同的兩回事。前者是以產品違反國家有關法規、質量標準以及合同規定的產品要求為發生事由，不考慮結果是否造成了損害，產品責任則是以產品具有缺陷對他人身、財產造成損害為發生事由，強調損害的結果。產品質量責任是一種綜合責任，因違反的對象不同相應地承擔行政責任、刑事責任和違約民事責任。產品責任則是一種特殊的侵權民事責任，以產品是否存在缺陷并致他人人身、財產損害為構成要件。本案中原告是因手術導致人身傷害而請求損害賠償的，所以如果損害是由于注射材料引起的，涉及的應該是產品責任法律關系。因此，“質量不存在任何問題”并不能表示該產品就沒有缺陷，商家就可以不承擔責任。本案中，國家藥監局對注射材料的管理實行的是企業標準，并采取“廠家全權負責”的管理模式。且不說這種做法是否合法，這種由廠家自己制定規則的方法首先就是不合理的。廠家出于追求利潤的最大化的經營動機，不可避免地會在該標準中作出無視消費者權益而有利于自己的規定。事實上，注射材料在這樣的標準下即使出現“感染、血腫、硬塊、疼痛、雙乳不對稱等”也被廠家合理化為“正常現象”了。又根據《產品質量法》（2000.7.8），產品缺陷是指“產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康、人身、財產安全的國家標準、行業標準的，是指不符合該標準。”（根據《標準化法》，此類標準屬于強制性標準，不包括企業標準）。本案中注射材料實行“廠家負責”，使用的是企業標準，因此根據這個標準得出的“質量不存在任何問題”是沒有法律依據的。事實上，該企業標準是否能保障人體健康、人身、財產安全是不得而知的。對此，國家藥監局某負責人也表示“因為這種材料一旦用于人體，就失去了檢測的意義，也就不能確定是否符合了”。可見，商家試圖以“質量不存在任何問題”因而不須承擔質量責任來掩蓋由于產品缺陷產生的產品責任，這是混淆兩種法律關系，逃避責任的行為。

可是由于我國《產品質量法》（2000.7.8）在第四章“損害賠償”中將產品責任的責任主體僅限于產品的生產者、銷售者，《消費者權益保護法》對服務提供者的責任規定又籠統含糊，因此《產品質量法》關于產品缺陷的定義及因而產生責任的規定無法在服務領域發揮應有的作用。也就會有案（3）中這樣的判決，服務提供者只是象征性的給予一些金錢，主要責任由廣告商來承擔。由于服務提供者不需對其出售或提供的產品承擔責任，因而他們也不必對產品的安全性及質量優劣盡到合理的保證義務。這對于不知情的消費者顯然是極其不利的。服務提供者與廠家之間的貓膩行為損害的是消費者的利益。

借鑒前述美國法院的做法可知，“注射隆胸”是一起典型的“銷售-服務混合交易”，該交易包括注射材料的銷售和隆胸手術兩部分，并且由于手術部分極為簡單，僅是將隆胸材料通過針管注入胸部即可，沒有什么復雜的程序和技術要求，因此出售隆胸材料已構成了該服務的“主要部分”；從而出售材料一方與消費者的關系“已非診斷、技術或勞務的提供”可以解釋了的。相應地，該服務提供者（美容整形醫院及醫生）也應像一般銷售者一樣擔保所提供產品的品質，并對因產品缺陷造成的人身、財產損害承擔產品責任。

也有人指出，醫療機構等專業服務部門不應承擔產品責任，以防止造成醫生為保護自己而將醫療成本提高，損害通過營業費分散給大眾承擔。的確，從事注射隆胸的單位除了純粹營利性美容廳外，也包括醫院等非營利性質的醫療機構。醫療機構的公益性質往往掩蓋了美容整形業的營利本質。但即使是以醫院名義從事該行業（比如案（1）的深圳富華整形外科門診部、案（2）的武漢東方紅醫院），也不能否定行業本身商業化的事實。美容整形用的藥物、材料不停的推陳出新，而且往往是通過廣告來推廣自己的產品和服務，這顯然不同于醫院醫生救死扶傷的宗旨。筆者認為，美容整形業者在牟取超額利潤的同時承擔相應的義務與責任，這也是保持權利與義務平衡的基本要求。

四、我國產品責任法對服務提供者應如何關注

通說認為，《產品質量法》關于產品責任確立的是雙重歸責原則。對于生產者，規定的是因產品存在缺陷，造成他人人身、財產損害的嚴格責任；對于銷售者，一方面對由于過錯使產品存在缺陷，造成他人人身、財產損害承擔過錯責任，另一方面在銷售者不能指明缺陷產品的生產者或供貨者時承擔嚴格責任。美國《統一產品責任示范法》關于銷售者的產品責任也是采的過錯責任歸責原則。不過我國《產品質量法》對責任主體間的責任承擔方式（第43條）作了特別的規定，即“因產品存在缺陷造成人身、財產損害的，受害人可以向產品的生產者要求賠償，也可以向產品的銷售者要求賠償。屬于產品的生產者責任，產品的銷售者賠償的，產品的銷售者有權向產品的生產者追償，屬于產品的銷售者責任，生產者賠償的，產品的生產者有權向產品的銷售者追償。”對此，有學者指出，第43條規定實現了產品直接責任（表面責任）和最終責任（實質責任）的有機結合，是我國產品質量法關于責任主體規定的特殊性所在。其實踐意義在于極大地方便了消費者的訴訟活動，提高了損害賠償實現的可能性。本案中注射材料的廠家和注射隆胸的服務提供者往往相互推卸責任，廠家指責出事單位沒有按照要求使用產品，美容整形業主則聲稱手術人員有合法資格，手術過程不存在失誤，是受術人沒有遵照醫生囑咐恢復。這種相互扯皮的結果是使受害人無法及時得到賠償甚至面臨敗訴的境地。因此把服務提供者拉入損害賠償的直接責任主體序列中，也是符合法律保護弱勢交易方，平衡交易雙方力量差距的原則。

綜上，筆者認為，我國產品責任法關于服務提供者的產品責任的規定應考慮以下幾點：

（1）對依法需承擔產品責任的服務提供者的界定。

可以參考美國判例法以及統一產品責任示范法的立法思路。通過對“銷售者”的擴大解釋使從事“銷售-服務混合交易”的服務提供者進入到銷售者范疇，從而成為產品責任的責任主體。從而順應當代社會商業化、市場化的潮流，使處于公益性服務活動邊緣的產業得到法律的有效調整，真正實現市場經濟的規范化。此外，要注意因陋就簡混合交易中的服務部分產生的損害賠償責任問題，應排除在產品責任外，由消費者權益保護法調整。

（2）對服務提供者產品責任歸責原則的規定。

出售或提供了商品的服務提供者作為銷售者的一部分，也應比照銷售者確立歸責原則。首先，對于消費者及時性其他受害人而言，服務提供者與生產者應承擔直接責任，消費者及其他受害人可以選擇進行索賠，服務提供者不得以無過錯為要求免責。只有在服務提供者進行了賠償后，才可以以自己無過錯為由向產品生產者假償。其次，如果服務提供者不能指明缺陷產品的生產者也不能指明缺陷產品的供貨者的，服務提供者應根據嚴格責任原則承擔賠償責任。再次，如果是出于服務提供者的過錯使產品存在缺陷，造成人身、財產損害的，服務提供者應當承擔賠償責任。

「注釋」

[1]朱柏松：《商品制造人侵權行為責任之比較研究》五南圖書出版公司1991年版第73頁

[2]M.StuartMadden：“ProductLiability”（2ndEd.）WestPublishingCo.1988Page252-253.

[3]WilliamL.Prosser，JohnW.Wade，Victor.E.Schwartz：Torts：CasesandMaterials（6thEd.）

[4]TheFoundationPressInc.1976Page822-823.

[5]該案中，病人指控牙醫在治療過程中因使用存在產品缺陷的針具（hypodermicneddle），使其下顎受到損傷。見[美]杰瑞·J·菲利普斯（Jerry.J.Phillips）《產品責任法（第五版）》（英文影印本）法律出版社1999年第106頁

[6]同注3，Page823-824.

[7]同注5，第107頁。

[8]紐曼克一案中法官將美發師的服務與牙醫等其他醫生的服務進行了比較，列舉了二者的區別：（1）美發師從事商業性活動，醫生從事的是專職活動。（2）美發師以提供有審美價值的形象來吸引顧客，其業務包括非專業性的服務和出售的商品。醫生則不能作廣告，只能由人們根據身體健康狀況決定是否要就醫。并且醫生提供的是專業知識，藥物及其他器械只是輔助性的方法而已。（3）美發師的服務是常規化的，可以反復進行。而醫生只能對癥下藥，其診斷不是可重復的。

[9]梁慧星：《民法學判例立法研究》中國政法大學出版社1993年第128頁

[10]梁慧星：“中國產品責任法——兼論假冒偽劣之根源和對策”《法學》2001.6第401頁

[11]韋洪乾：“她們的乳房壞了”《南方周末》2001.9.20.第18版

[12]韋洪乾：“14對被損害的乳房”，《南方周末》2001.11.1第11版

[13]參見劉靜：《產品責任論》中國政法大學出版社2000.8第5頁

[14]同注12，“注射隆胸再調查：‘我國醫學美容界迄今最大的冤案’”

[15]同注12.

[16]見注7.

[17]同注13，第98頁。

[18]見該法第105節（A）“與制造商不同，當索賠者提供確鑿證據，證明所受傷害是出于銷售者未能對產品采取合理注意措施而直接引起的，產品銷售者應負賠償責任。”

[19]張新寶：《中國侵權行為法》第503頁。

「參考文獻」

1.WilliamL.Prosser，JohnW.Wade，Victor.E.Schwartz：Torts：CasesandMaterials（6thEd.）TheFoundationPressInc.1976。

2.[美]杰瑞·J·菲利普斯（Jerry.J.Phillips）：《產品責任法（第五版）》（英文影印本）法律出版社1999。

3.趙相林曹俊主編：《國際產品責任法》中國政法大學出版社2000.6。

4.梁慧星：《民法學判例與立法研究》中國政法大學出版社1993。

5.劉靜：《產品責任論》中國政法大學出版社2000.8。

6.張新寶：《中國侵權行為法》中國社會科學出版社1998.8（第二版）。

7.楊立新：《侵權法論》（上冊）吉林人民出版社2000.3。

8.胡可明袁俊明等：《中華人民共和國產品質量法條文釋義及使用指南》中國民主法制出版社2000.7。

9.《消費者權益保護法律手冊》法律出版社2000.3。