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編者按：本論文主要從計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的原因分析；計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的策略等進(jìn)行講述，包括了軟件登記不被重視、合同約定不夠明確、實(shí)質(zhì)性權(quán)利保護(hù)遭遇忽略、保密辦法不夠嚴(yán)密、法律保護(hù)亟待完善、重視軟件登記，加強(qiáng)識(shí)別能力、重視自我保護(hù)，加強(qiáng)軟件加密、重視法律維權(quán)，加強(qiáng)侵權(quán)舉證等，具體資料請(qǐng)見:

論文計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)原因策略

論文摘要計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)作為一個(gè)新興產(chǎn)業(yè)，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代具有巨大的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)潛力。在知識(shí)經(jīng)濟(jì)的今天，社會(huì)已經(jīng)全面進(jìn)入信息時(shí)代，信息和技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展在計(jì)算機(jī)軟件上表現(xiàn)的尤為突出。計(jì)算機(jī)軟件作為人類創(chuàng)造性的聰明成果，其產(chǎn)權(quán)保護(hù)新問題已經(jīng)成為了當(dāng)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要內(nèi)容之一。文章主要通過典型案例深入探究造成計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的多種原因，并針對(duì)性地提出預(yù)防及保護(hù)辦法。

一、引言

你的電腦是否曾經(jīng)提醒過你摘要：您是盜版軟件的受害者。但是對(duì)此提醒似乎大部分的人都不以為然，甚至有的人覺得不僅不是受害者還是受益者。仔細(xì)計(jì)算一下你的電腦里的操作軟件，有多少是盜版，盜版WindowsXP、盜版殺毒軟件、盜版MicrosoftOffice……因?yàn)槟阆硎芰肆畠r(jià)的盜版軟件帶來的便利?？墒悄阌袥]有想過自己侵犯了軟件企業(yè)的權(quán)益。

2005年9月，西寧某公司未經(jīng)北京北大方正電子有限公司許可，在其營(yíng)業(yè)場(chǎng)所內(nèi)的一臺(tái)兼容機(jī)上安裝了盜版的方正軟件系統(tǒng)。西寧某廠在其營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的激光照排機(jī)主控制電腦上安裝了方正軟件系統(tǒng)，據(jù)調(diào)查，該軟件信息窗口處有使用膠版作業(yè)的記錄。2006年2月21日，北京北大方正電子有限公司以西寧某公司、西寧某廠的上述行為嚴(yán)重侵犯該公司的著作權(quán)為由，向西寧市中級(jí)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求西寧某公司和某廠停止侵權(quán)、賠禮道歉并賠償經(jīng)濟(jì)損失。

QQ的軟件著作權(quán)是由騰訊控股有限公司所有，然而教師陳壽福對(duì)QQ做出的多項(xiàng)改動(dòng)得到了許多用戶的喜愛。這些改動(dòng)包括攔截正版QQ的廣告，但他卻為了自己牟利而在珊瑚蟲版上捆綁了其他網(wǎng)絡(luò)公司的一些廣告和垃圾信息。騰迅最早在2002年就曾指控陳壽福侵犯其軟件著作權(quán)，并警告后者停止傳播珊瑚蟲QQ。而陳壽福也有所行動(dòng)。他設(shè)計(jì)出一種非侵入性的軟件補(bǔ)丁讓自己的程序成為獨(dú)立的軟件，并能夠在同一臺(tái)電腦上和騰迅QQ并列運(yùn)行。但到了2003年，他又開始對(duì)外提供珊瑚蟲QQ。到了2006年，面對(duì)珊瑚蟲QQ受歡迎程度呈有增無(wú)減的趨向，騰迅以侵犯其軟件著作權(quán)為由將陳壽福告上法庭，并索賠人民幣50萬(wàn)元（折合6.8萬(wàn)美元）。這場(chǎng)官司以騰迅勝訴告終，法院判陳壽福賠償騰迅10萬(wàn)元，而后者也服從判決繳納了賠款。而2007年8月初，騰迅向其總部所在的深圳警方報(bào)案，8月16日陳壽福被拘留。騰迅所稱，陳壽福侵犯了騰迅的著作權(quán)并以此非法牟利。目前，此案還未有定論。

二、計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的原因分析

1、軟件登記不被重視

按照我國(guó)頒布實(shí)施的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定，軟件著作權(quán)登記采取自愿原則，登記和否不影響其開發(fā)完成的軟件著作權(quán)產(chǎn)生和軟件著作權(quán)的商業(yè)運(yùn)作。由于登記并不影響實(shí)際權(quán)利的享有，故很多企業(yè)認(rèn)為軟件是否進(jìn)行登記并不重要。然而，登記最大的功能就是對(duì)權(quán)利的公示性。而且由于軟件著作權(quán)程序不同于傳統(tǒng)的著作權(quán)，其存在方式是以虛擬數(shù)據(jù)存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)中，易丟失，因此，企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)軟件著作權(quán)的登記工作，可以減輕在侵權(quán)訴訟中的權(quán)屬舉證責(zé)任，也可以減少不必要的管理需要，降低企業(yè)的運(yùn)營(yíng)成本。

一方面，軟件登記機(jī)關(guān)在軟件著作權(quán)登記的具體工作中，按照我國(guó)保護(hù)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)，并參照有關(guān)軟件技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，針對(duì)在軟件登記申請(qǐng)中的法律關(guān)系和技術(shù)狀態(tài)出現(xiàn)的“顯而易見”的新問題進(jìn)行必要的審查，努力做到將軟件著作權(quán)糾紛隱患消除在萌芽狀態(tài)，以減少軟件著作權(quán)糾紛；另一方面,企業(yè)在遭遇軟件著作權(quán)侵權(quán)的情況下，作為軟件著作權(quán)的權(quán)利人，有舉證證實(shí)權(quán)利所有的義務(wù)。在軟件著作權(quán)沒有登記的情況下，企業(yè)需要將軟件獨(dú)立研發(fā)的原始資料全部以及研發(fā)的最初時(shí)間等呈現(xiàn)出來才能證實(shí)自己系正當(dāng)權(quán)利人。而有時(shí)由于時(shí)間新問題或企業(yè)對(duì)資料保管上存在缺漏，導(dǎo)致軟件開發(fā)的原始資料丟失，此時(shí)要主張自己是軟件著作權(quán)人，就比較困難，從而導(dǎo)致侵權(quán)訴訟的敗訴。而在已經(jīng)進(jìn)行了軟件著作權(quán)登記的情況下，由于登記的公示性，登記記載的著作權(quán)人無(wú)需對(duì)權(quán)利所屬再行舉證，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由對(duì)方提供相反的證據(jù)，從而降低了訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

2、合同約定不夠明確

軟件著作權(quán)使用許可合同是指軟件著作權(quán)人在軟件著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)授權(quán)他人在合同規(guī)定的條件、范圍和時(shí)間內(nèi)使用其軟件，并通過這種授權(quán)而獲得報(bào)酬的合同。許可使用方式主要包括摘要：獨(dú)占許可、獨(dú)家許可、普通許可。企業(yè)在簽訂軟件著作權(quán)使用許可合同中易忽略對(duì)使用方式、使用的權(quán)利范圍進(jìn)行明確約定。如企業(yè)原本意圖簽訂獨(dú)占許可合同，而未對(duì)使用方式進(jìn)行明確約定，使得軟件著作權(quán)人又將該軟件許可他人使用，導(dǎo)致企業(yè)支付了軟件使用費(fèi)后所生產(chǎn)的產(chǎn)品不具有市場(chǎng)獨(dú)立性，失去競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。另外對(duì)于約定使用的權(quán)利范圍不明確，由于現(xiàn)行法律規(guī)定，在軟件著作權(quán)使用許可中，對(duì)于合同中未作約定的權(quán)利，被許可方不得使用，故在軟件著作權(quán)許可使用合同中，應(yīng)對(duì)被許可的權(quán)利進(jìn)行列明，否則很輕易在使用過程中造成權(quán)利受限或構(gòu)成侵權(quán)。

3、實(shí)質(zhì)性權(quán)利保護(hù)遭遇忽略

《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十條規(guī)定摘要：本條例對(duì)軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或數(shù)學(xué)概念等。因此，軟件著作權(quán)的保護(hù)并不能制止以不同方式表達(dá)同一構(gòu)思的實(shí)質(zhì)侵權(quán)。對(duì)于以不同方式表達(dá)同一構(gòu)思的實(shí)質(zhì)侵權(quán)如何保護(hù)，目前企業(yè)界尚不明了。非凡是在目前利用反向工程獲取軟件結(jié)構(gòu)一般不認(rèn)定為侵犯軟件著作權(quán)的情況下，為防止此類侵權(quán)，企業(yè)應(yīng)將用于特定產(chǎn)品的軟件和企業(yè)硬件產(chǎn)品相結(jié)合，申請(qǐng)專利保護(hù)，軟件一旦和產(chǎn)品硬件結(jié)合，在產(chǎn)品申請(qǐng)專利的情況下，對(duì)于軟件也就可以通過專利進(jìn)行保護(hù)。如此，對(duì)軟件就可以達(dá)到強(qiáng)保護(hù)的目的。

4、保密辦法不夠嚴(yán)密

軟件反向工程是指將他人的目標(biāo)代碼程序利用反匯編、反編譯軟件使其還原為匯編代碼的過程。雖然目前對(duì)于反向工程獲取軟件源代碼的手段是否合法、合理新問題理論界尚存在爭(zhēng)論。但在我國(guó)司法實(shí)踐中已經(jīng)明確對(duì)于通過反向工程手段獲得軟件源代碼的行為本身是不構(gòu)成侵權(quán)的。但同時(shí)規(guī)定摘要：“當(dāng)事人以不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持?！边@里實(shí)際指的是對(duì)軟件作為商業(yè)秘密保護(hù)的闡述。但很多時(shí)候，企業(yè)軟件通常作為產(chǎn)品推向市場(chǎng)，市場(chǎng)的公開化導(dǎo)致獲取產(chǎn)品途徑正當(dāng)化，此時(shí)，要防止他人通過反向工程獲取軟件源代碼的主要手段就只能通過技術(shù)加密行為來進(jìn)行。我市目前軟件企業(yè)產(chǎn)品推向公開化市場(chǎng)的并不多，主要是為特定企業(yè)定制軟件，另外很多企業(yè)為自身生產(chǎn)的需要，也有自行開發(fā)的軟件。對(duì)此，企業(yè)一要加強(qiáng)內(nèi)部軟件的保密度，盡量減少非正當(dāng)途徑獲取軟件的幾率，同時(shí)也不能完全依靠于對(duì)軟件的商業(yè)秘密保護(hù)。對(duì)于軟件本身，更應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)技術(shù)加密手段，即使在他人通過不正當(dāng)途徑獲取軟件時(shí)，增加其反向工程的難度，減少知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，降低企業(yè)軟件開發(fā)投資風(fēng)險(xiǎn)。

5、法律保護(hù)亟待完善

目前對(duì)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)模式主要包括專利保護(hù)、版權(quán)（著作權(quán)）、商業(yè)秘密保護(hù)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)和商標(biāo)保護(hù)。而在我國(guó)，主要通過《著作權(quán)法》實(shí)施對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)保護(hù)，同時(shí)我國(guó)出臺(tái)了專門的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，以專門立法的形式加強(qiáng)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)。對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)、商標(biāo)保護(hù)，在我國(guó)的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)體系中很少涉及。其中專利保護(hù)僅指我國(guó)專利局1993年的《專利審查指南》中的規(guī)定摘要：涉及計(jì)算機(jī)程序本身或者數(shù)學(xué)方法本身的發(fā)明專利申請(qǐng)不能授予專利。同時(shí)又指出，假如一件含有計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)的主題能夠產(chǎn)生技術(shù)效果，構(gòu)成一個(gè)完整的技術(shù)方案，就不能僅僅因?yàn)樵搶＠暾?qǐng)含有計(jì)算機(jī)程序而不授予專利權(quán)。而商標(biāo)保護(hù)是指軟件產(chǎn)品商品化后通過注冊(cè)商標(biāo)防止盜版軟件的發(fā)行、出售等。

三、計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的策略

根據(jù)多宗計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)案件的判例，再結(jié)合我國(guó)目前保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件各種法律的欠缺和不完善，在保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件方面應(yīng)從以下方面注重。

1、重視軟件登記，加強(qiáng)識(shí)別能力

軟件使用包括企業(yè)自行研發(fā)的軟件使用，也包括企業(yè)通過購(gòu)買或被許可使用他人軟件。對(duì)于企業(yè)自行研發(fā)的軟件使用，需要注重的是，由于軟件著作權(quán)的非唯一性，其他軟件開發(fā)者通過獨(dú)立研發(fā)可以研發(fā)出和權(quán)利人一致或基本相似的軟件，兩者之間的著作權(quán)并不沖突，可以同時(shí)并存。此時(shí)，企業(yè)要做好著作權(quán)備案登記工作或保存好原始開發(fā)資料，防止在使用過程中被他人指認(rèn)侵權(quán)，做好軟件登記工作，減少侵權(quán)訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)于企業(yè)購(gòu)買他人軟件使用過程中，主要是做好防盜版工作，如上所述，企業(yè)應(yīng)通過正當(dāng)途徑購(gòu)買軟件，并保存好購(gòu)買軟件的正規(guī)發(fā)票。同時(shí)加強(qiáng)企業(yè)采購(gòu)人員對(duì)正版和盜版軟件的識(shí)別能力，降低企業(yè)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。另外企業(yè)在簽訂軟件許可使用合同中，應(yīng)明確許可方式，簽訂保密條款，并明確被許可的權(quán)利范圍、使用地域范圍和使用期限，對(duì)于利用被許可軟件再行開發(fā)出新成果的歸屬雙方也可事先進(jìn)行約定。

2、重視自我保護(hù)，加強(qiáng)軟件加密

就企業(yè)軟件管理而言，第一，加強(qiáng)對(duì)軟件產(chǎn)品的保密工作，減少不必要人員的接觸。第二，對(duì)于核心技術(shù)人員，因?qū)τ谲浖幕驹?、?gòu)思等并不受軟件著作權(quán)的保護(hù)，因此，員工的流失必然存在對(duì)軟件著作權(quán)實(shí)質(zhì)侵權(quán)的威脅。因此，企業(yè)應(yīng)盡量保證技術(shù)核心人員的穩(wěn)定性。對(duì)其工作期間所開發(fā)的軟件（包括自由開發(fā)軟件）應(yīng)明確約定歸企業(yè)所有，并設(shè)立相應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)制度。

對(duì)于軟件本身，第一，提高軟件加密程度，增加反向工程獲取軟件源代碼的難度；第二，對(duì)于能夠和企業(yè)硬件產(chǎn)品結(jié)合的軟件，盡量和產(chǎn)品一起申請(qǐng)專利保護(hù)。第三，對(duì)推向市場(chǎng)的軟件產(chǎn)品申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，通過實(shí)施品牌戰(zhàn)略加強(qiáng)對(duì)軟件產(chǎn)品的保護(hù)。

3、重視法律維權(quán)，加強(qiáng)侵權(quán)舉證

當(dāng)企業(yè)不可避免地遭碰到計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)糾紛時(shí)，如何適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行舉證，成為訴訟勝敗的關(guān)鍵點(diǎn)。企業(yè)遭遇侵權(quán)時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)提供作為權(quán)利人的證據(jù)，軟件著作權(quán)進(jìn)行登記的重要性也就在這里體現(xiàn)了。由于登記的公示性，只要沒有相反的證據(jù)，軟件著作權(quán)的登記人就是理所當(dāng)然的著作權(quán)人。對(duì)于沒有登記的軟件著作權(quán)，權(quán)利人可以提供軟件源程序、軟件首次開發(fā)完成的時(shí)間等證據(jù)證實(shí)自己是著作權(quán)人。其次，需要舉證的就是侵權(quán)事實(shí)的存在。對(duì)于這一塊舉證，企業(yè)通常存在難度。因?yàn)橐话闱謾?quán)發(fā)生地都不在企業(yè)控制范圍內(nèi)，企業(yè)也沒有相應(yīng)的適當(dāng)途徑能夠進(jìn)入侵權(quán)地。對(duì)于盜版軟件銷售中侵權(quán)行為的取證，可采用三種方式。

公證取證方式，由權(quán)利人和公證機(jī)關(guān)工作人員一起作為購(gòu)買者購(gòu)買盜版軟件，并就所購(gòu)軟件進(jìn)行封存以及對(duì)整個(gè)購(gòu)買過程進(jìn)行公證。這樣的公證，在民事侵權(quán)訴訟中，假如沒有相反的證據(jù)，一般都能夠得到確認(rèn)。對(duì)于軟件著作權(quán)侵權(quán)行為的公證取證中，應(yīng)注重的是，由于計(jì)算機(jī)軟件不同于其他著作權(quán)，通過一般的拍照、復(fù)制等公證保全方式有時(shí)并不能達(dá)到證據(jù)所應(yīng)有的證實(shí)力，因此，在計(jì)算機(jī)侵權(quán)取證中，應(yīng)盡量聘請(qǐng)專家或?qū)I(yè)鑒定機(jī)構(gòu)參和取證，增加證據(jù)的證實(shí)力；通過行政執(zhí)法手段對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行認(rèn)定。在公證機(jī)關(guān)工作人員無(wú)法進(jìn)入的侵權(quán)地，無(wú)法通過公證取證的方式進(jìn)行證據(jù)收集，此時(shí)可通過版權(quán)局對(duì)侵權(quán)地進(jìn)行查處，對(duì)于行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)已經(jīng)認(rèn)定的侵權(quán)行為，在沒有相反的證據(jù)情況下，法院都予以直接認(rèn)定；申請(qǐng)法院進(jìn)行證據(jù)保全，但申請(qǐng)證據(jù)保全一般應(yīng)提供侵權(quán)存在的初步資料，否則法院一般不予采納。

不難看出，打擊軟件侵權(quán)將是一項(xiàng)艱巨和長(zhǎng)期的任務(wù)。除了集中打擊行動(dòng)之外，我們必須建立防控一體化的反侵權(quán)制度體系。