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本文作者：葉竹盛作者單位：香港中文大學(xué)

理論空間

對于立法未能在法理學(xué)研究中獲得應(yīng)有的地位，處于不同法律傳統(tǒng)之下的法學(xué)學(xué)者有不同理解。一般而言，“立法”一詞有兩種含義，一是指立法結(jié)果，即制定法;二是指立法過程。主導(dǎo)立法過程、決定立法結(jié)果的是立法者。成文法國家當(dāng)然承認(rèn)制定法的正當(dāng)性，制定法處于法律教義學(xué)、法律解釋的核心位置，從這個(gè)意義上講，不能說成文法國家沒有“立法法理學(xué)”。但在溫特根斯看來，立法法理學(xué)還意味著對“立法過程”和“立法者”進(jìn)行研究，應(yīng)回溯至“前立法階段”。［1］(P．3)而在普通法國家，相較普通法而言，制定法處于從屬地位，不僅是立法過程，立法結(jié)果也常常被法律界忽略。［6］(P．383)美國盛行一種觀念:由于立法是不講原則的政治過程的產(chǎn)物，“立法總是使法律變得更糟，法官的任務(wù)就在于盡可能將這種干預(yù)的危害限制在最狹窄的范圍內(nèi)”［3］(P．887)，因此大概可以用“不屑”來表示普通法國家法學(xué)學(xué)者和法官對立法的態(tài)度。由此，有意思的是，柯恩以及其他美國法學(xué)學(xué)者在為立法開辟法理學(xué)空間的時(shí)候，一方面尋找立法過程中“穩(wěn)定的因素”或是“審慎的成分”作為理性研究的基礎(chǔ)，另一方面則攻擊自詡為中立、理性的司法過程，以期打破“不屑”的傲慢態(tài)度。［3］(P．887)［6］(P．384)一個(gè)多世紀(jì)之前，龐德便指出，法院對制定法的不信任感是出于“心胸狹窄”，這種狀況在工業(yè)時(shí)代是“不幸且危險(xiǎn)的”。［6］(P．385)紐約大學(xué)法學(xué)院教授杰瑞米•沃爾德倫就曾嘗試樹立制定法在美國普通法版圖之下的“尊嚴(yán)”。在《立法的尊嚴(yán)》一書中，他試圖通過改造和強(qiáng)調(diào)思考立法的新方式，以使得立法成為一種“高貴的治理模式和值得尊重的法律淵源”。［8］換言之，即建立制定法的正當(dāng)性。制定法在大陸法系國家是主要乃至唯一的法律淵源，并不存在正當(dāng)性問題。如果說阻礙美國的立法法理學(xué)研究的似乎主要是一種“不屑”的情緒，歐洲的情況則有更深刻的思想根源。在溫特根斯看來，立法之所以被屏蔽在法學(xué)家視野之外，恰恰是因?yàn)橹贫ǚǖ恼?dāng)性被自然法或者立法主權(quán)輕易涵蓋了。自然法學(xué)認(rèn)為立法是對自然法知識(shí)的運(yùn)用，體現(xiàn)了自然法原則;實(shí)證法學(xué)則認(rèn)為立法是立法者的決定。在這兩種觀點(diǎn)之下，對立法做法理學(xué)研究都沒有理論空間，因?yàn)榇藭r(shí)的法律是絕對的，要么是自然法原則的體現(xiàn)，要么是立法者的決定，沒有好壞之分，因此沒有討論的必要性和可能性。［1］(P．10)溫特根斯認(rèn)為，立法法理學(xué)應(yīng)當(dāng)能夠?yàn)槲覀兲峁┡袛嗔⒎ê脡牡臉?biāo)準(zhǔn)。［1］(P．10)在前兩種情況下，這不可能實(shí)現(xiàn)。溫特根斯將討論的語境設(shè)定為自由民主國家，其立法者的合法性基礎(chǔ)是民主⑥。［1］(P．15)在這樣的政體中，其法律體系的形式合法化僅僅取決于主權(quán)立法者的存在這一事實(shí)。［1］(P．11)主權(quán)概念取代自然法成為了實(shí)證法合法化的基礎(chǔ)。［1］(P．12)實(shí)證法時(shí)代盛行的一個(gè)法律思想是守法主義(legalism)，這意味著遵守規(guī)則這一行動(dòng)本身就是符合道德的行為，而不論規(guī)則的來源是什么。［9］(P．3)在守法主義之下，合法律性(legality)既是法律的存在和意義的必要條件，也是充分條件。⑦溫特根斯提出了守法主義潛在的五個(gè)主要觀念:(一)法律是現(xiàn)實(shí)的反映;(二)法律規(guī)范是永恒的;(三)價(jià)值、目標(biāo)和目的的可辯駁性被遮蔽了;(四)國家主義的法律觀;(五)法律體系是一系列邏輯性的規(guī)范體系。［9］(P．4)在這種守法主義之下，立法者是無關(guān)緊要的，其重要性僅僅在于權(quán)力分立意義上的形式，而不在于它作出了什么決定。［9］(P．5)因?yàn)榱⒎ㄕ咦鳛橹鳈?quán)者的這一安排就足以賦予它所制定的規(guī)范合法律性。為了使立法法理學(xué)有意義，必須對這種守法主義觀作出修正，溫特根斯因此提出了一種較弱的守法主義(weaklegalism)，此時(shí)合法律性僅僅是法律存在及其意義的必要條件，而非充分條件。［1］(P．19)弱守法主義意味著:(一)立法并不直接反映現(xiàn)實(shí)，而是建立在某種對現(xiàn)實(shí)的理解之上;(二)立法者的理性不是先決的，而是需要進(jìn)行正當(dāng)化(justification)的;(三)法官和立法者一樣，都在適用和制定規(guī)則;(四)在制定規(guī)則時(shí)，法官和立法者都遵循一定的規(guī)則。［2］(P．25)后兩者實(shí)際上修正了嚴(yán)格的分權(quán)理論，并且為憲法審查留下了理論空間。在弱守法主義觀念之下，立法者也可能產(chǎn)生錯(cuò)誤，原先被強(qiáng)守法主義觀念下的主權(quán)等概念所吸收掉的批判立法的空間，也因此打開了。［1］(P．27)這個(gè)空間就為立法的法理學(xué)研究提供了領(lǐng)域。在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)，立法法理學(xué)從道德和其他理論路徑探尋良善立法(goodlegislation)的各種標(biāo)準(zhǔn)。［1］(P．28)為了進(jìn)一步發(fā)展一個(gè)關(guān)于立法的法理學(xué)框架，溫特根斯借用了哈特的“內(nèi)在視角”理論。［1］(PP．15－34)一個(gè)從內(nèi)在視角看待法律的行動(dòng)者看見紅燈時(shí)的心理狀態(tài)是:“我應(yīng)該停下來?！比绻麖耐庠谝暯怯^察此行動(dòng)者的行為，則是描述性的“紅燈亮了，他/她停下來了”。此外還有第三種視角:“紅燈亮了，他/她應(yīng)該停下來?！蹦釥?#8226;麥考密克稱此為詮釋視角(hermeneuticpointofview)，這實(shí)際上是外在和內(nèi)在視角的結(jié)合，是觀察者從外在視角觀察行動(dòng)者的內(nèi)在視角，也是法學(xué)研究者通常采用的視角。麥考密克還將內(nèi)在視角劃分為認(rèn)知和意志兩方面。前者指理解特定情境下的規(guī)則的能力，后者指基于規(guī)則的理解而進(jìn)行相應(yīng)行動(dòng)的主觀意愿。在這個(gè)分類的基礎(chǔ)上，溫特根斯認(rèn)為立法者采取的也是一種結(jié)合了內(nèi)在和外在兩種視角的詮釋視角，但是不同于研究者的那種詮釋視角。［1］(P．31)立法者首先具備一種內(nèi)在視角，承認(rèn)憲法或其他規(guī)則是對自身立法行為的規(guī)范性限制。然后，立法者在決定立法內(nèi)容時(shí)，將采取外在視角，以獲取描述現(xiàn)實(shí)的知識(shí)。兩種視角結(jié)合而成立法者的詮釋視角，其意志方面體現(xiàn)在賦予某個(gè)條款法律效力的意愿，其認(rèn)知方面體現(xiàn)在從其他角度理解法律效力，例如從社會(huì)學(xué)角度衡量規(guī)則的有效性，從社會(huì)道德角度衡量正當(dāng)性，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度衡量合理性。立法者的視角兼具意志和認(rèn)知兩個(gè)方面，由此也排斥了強(qiáng)勢守法主義只強(qiáng)調(diào)立法者視角的意志方面的做法。立法者視角存在認(rèn)知方面意味著立法不是一項(xiàng)只有唯一結(jié)果的活動(dòng)，立法者實(shí)際上是在多種可能性的結(jié)果中做選擇。這便為立法法理學(xué)打開了一個(gè)理論空間，也即探討有關(guān)立法者如何才能作出最合理的立法選擇的問題。在這一主題之下，學(xué)者們提出了一些可供研究的立法法理學(xué)的問題，以及試圖確立一些可適用于立法的原則。

研究問題和原則

有關(guān)立法的主要因素包括作為立法結(jié)果的制定法、立法過程及立法者。這三個(gè)因素也是立法法理學(xué)研究的主要對象。當(dāng)然，它們之間并非相互獨(dú)立，而是彼此關(guān)聯(lián)，例如對制定法的要求將會(huì)投射到立法過程和立法者之上。值得注意的是，這三者并不能囊括立法法理學(xué)的所有研究對象和問題，如前文所述，這一研究方向之所以得到發(fā)展，是因?yàn)椤傲⒎駳g”帶來的諸多問題，找到這些問題的解決之道應(yīng)該是立法法理學(xué)的主要任務(wù)，與此相關(guān)的活動(dòng)和問題都可以納入立法法理學(xué)的研究范圍之內(nèi)。(一)制定法如前所述，美國學(xué)者所倡導(dǎo)的立法法理學(xué)中，有一大部分是關(guān)于制定法的解釋問題。他們所面臨的主要問題是，普通法傳統(tǒng)如何面對日益增多的制定法，如何習(xí)慣在制定法的基礎(chǔ)上進(jìn)行法律推理，完成司法過程等等。［10］另一方面，還有關(guān)于制定法的解釋權(quán)在立法和司法機(jī)關(guān)之間應(yīng)當(dāng)如何分配的問題。［4］(P．1171)如果說前面這兩點(diǎn)主要面對實(shí)踐問題，在理論層面上還有更深一層，那就是對制定法性質(zhì)的認(rèn)識(shí)。制定法到底是與普通法并列的另外一種法律淵源，還是需要通過法官解釋之后才能適用的“準(zhǔn)法律”?制定法本身就是清晰具體的，表達(dá)了明確意圖，抑或僅僅是立法機(jī)關(guān)原則性的宣示?這些問題的回答都將改變?nèi)藗儗Υ贫ǚǖ膽B(tài)度。上述這些問題的本質(zhì)仍然是以司法為中心的。［11］如溫特根斯所堅(jiān)持的那樣，立法法理學(xué)應(yīng)當(dāng)能夠回答什么是良善法律的問題。［1］(P．10)溫特根斯提出了制定法應(yīng)當(dāng)遵從的幾個(gè)原則。⑧他首先提出，立法實(shí)際上意味著對個(gè)人自由的限制，因此任何立法都應(yīng)證成(justify)這種限制的必要性。他所提出的原則就是證成的基礎(chǔ)。首先是替代性原則，只有在社會(huì)互動(dòng)失敗的情況下，才能以制定法的方式限制自由。這一原則實(shí)際上也提出了制定法的限度的問題，例如哪些情況和哪些問題可以通過立法的方式解決。其次是適度的規(guī)范性強(qiáng)度原則，制定法在施加限制之時(shí)，所采用的處罰措施應(yīng)當(dāng)是適度的。其三是時(shí)間性原則，制定法并非代表永恒的真理，一成不變，而應(yīng)當(dāng)對時(shí)勢作出回應(yīng)。最后是融貫性原則(Coherence)，制定法作為一個(gè)整體，應(yīng)當(dāng)在四個(gè)層次上保持融貫。這四個(gè)層次分別是:1．同一個(gè)法條內(nèi)不應(yīng)存在自相矛盾;2．制定法不應(yīng)頻繁更改;3．不同法律之間應(yīng)保持一致;4．法律應(yīng)建立在對現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上。這些原則的很大部分與富勒所提出的“法律的內(nèi)在德性”有關(guān)聯(lián)。［12］(第二章)其他人也提出了各自的關(guān)于制定法的準(zhǔn)則，例如柯恩提出評判制定法的標(biāo)準(zhǔn)包括有效性、融洽性和道德正當(dāng)性。［4］(P．1178)在德沃金有關(guān)“原則性社區(qū)”的構(gòu)想中，立法的完整性應(yīng)該獲得保證，由此，立法者應(yīng)當(dāng)確保法律在整體上保持道德融貫性。［13］(P．721)然而，這些關(guān)于制定法的原則如何才能實(shí)現(xiàn)呢?人們將注意力轉(zhuǎn)向了立法過程。頗為有名的一個(gè)斷言是美國的法律過程學(xué)派提出的:“判斷立法是否合理的最佳標(biāo)準(zhǔn)是看其制定過程是否合理。”［5］(P．698)(二)立法過程立法過程是立法法理學(xué)研究的核心對象。2007年，溫特根斯創(chuàng)辦了學(xué)術(shù)期刊《立法法理學(xué)》，其宗旨就在于“從法學(xué)理論的視角對立法過程進(jìn)行研究，以改進(jìn)立法”。⑨研究立法過程有三個(gè)進(jìn)路，一是以立法結(jié)果為中心，回答怎樣的立法過程才能得到所期待的結(jié)果，例如，一般認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)清晰表達(dá)意思，柯恩認(rèn)為這是一個(gè)尚待回答的問題，答案應(yīng)該從如何組織立法過程入手。［4］(P．1171)上述溫特根斯提出的制定法的時(shí)間性原則也要求立法過程保持時(shí)間上的開放性，不能認(rèn)為立法是一次性的活動(dòng)，而應(yīng)是多次的動(dòng)態(tài)過程。第二種進(jìn)路是對立法過程本身提出要求，如果過程符合一定標(biāo)準(zhǔn)，則結(jié)果是可接受的。對法律過程學(xué)派來說，立法過程應(yīng)當(dāng)是:1．建立在信息基礎(chǔ)上;2．充分協(xié)商;3．高效。這些要求也同樣適用于司法和行政決策的過程，是“正當(dāng)程序”的基本要求。［5］(P．696)第三種進(jìn)路則以立法者為中心，對立法者提出要求，以此延伸到對立法過程的要求之上。例如德國憲法法院要求立法者在立法過程中承擔(dān)如下義務(wù):1．認(rèn)清現(xiàn)實(shí);2．謹(jǐn)慎權(quán)衡;3．立法前評估;4．有預(yù)見性;5．立法后評估。［1］(P．32)奧地利和瑞士也像德國憲法法院一樣設(shè)定了立法標(biāo)準(zhǔn)，要求立法機(jī)關(guān)遵從。［13］(P．152)這些義務(wù)的本質(zhì)是要求立法者盡其所能，制定出盡可能合理的法律。為了認(rèn)清現(xiàn)實(shí)，立法者在立法過程中應(yīng)該采取舉辦聽證會(huì)、多方咨詢等多種措施，這就將立法義務(wù)轉(zhuǎn)化成了對立法過程的要求。但是，上述三種進(jìn)路都是規(guī)范性的，都建立在立法理性論的基礎(chǔ)之上，也即認(rèn)為立法者是理性的，能夠通過合理的立法過程，達(dá)成一定的目標(biāo)。［14］(P．5)但是這種觀點(diǎn)至少會(huì)遇到兩個(gè)困難:其一，現(xiàn)代政體的立法者一般是民主選舉產(chǎn)生的代議機(jī)關(guān)。以波斯納為代表的法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)派否認(rèn)了理性立法者的假定，認(rèn)為他們不過是逐利者，作出立法選擇的基礎(chǔ)是利益考量，而不是科學(xué)論證與理性辯論;［14］(P．16)其二，溫特根斯雖然從理論上打開了討論立法者如何制定良善法律的空間，但如何將理論的限制制度化成為具體的實(shí)踐呢?畢竟立法者比法官有更多自由的決策空間和更少的局限。面對這兩種困難，關(guān)于合理的立法過程的理論構(gòu)想如何才能變成現(xiàn)實(shí)呢?設(shè)立類似德國憲法法院一樣的機(jī)構(gòu)是其中一種制度解決方案。［1］(P．32)憲法法院可以根據(jù)憲法對立法機(jī)關(guān)提出合理立法的要求，未達(dá)到這些要求的立法可能被認(rèn)為是無效的。但是并沒有哪個(gè)國家的憲法為立法機(jī)關(guān)設(shè)定了“制定最優(yōu)法律”的義務(wù)［13］(P．152)，因此憲法法院未必能夠有效促進(jìn)更合理的立法。新法律過程學(xué)派提出了另外一種解決方案，那就是分配一部分立法權(quán)給司法機(jī)關(guān)。在前文所提到的弱守法主義之下，法官立法成為可能。新法律過程學(xué)派接受了法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)派關(guān)于立法是利益集團(tuán)角逐的結(jié)果這一觀點(diǎn)，但是這一學(xué)派認(rèn)為，立法不能只是外部利益的體現(xiàn)，而應(yīng)當(dāng)建立在正義和平等的基礎(chǔ)上。既然代議制立法機(jī)關(guān)無法實(shí)現(xiàn)這一結(jié)果，那么相對中立和理性的法院和行政機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)分享一部分立法權(quán)，以此確保立法的合理性和正義。［5］(P．717)至此，吊詭的是，因?yàn)閷α⒎ū环ɡ韺W(xué)忽視而萌發(fā)出來的立法法理學(xué)，在面對難題之時(shí)，卻也只能求助于司法。不過，如果采用新制度主義的思路，則可能找到第三種解決方法，那就是通過改變有關(guān)立法過程的制度安排，提高利益集團(tuán)左右立法結(jié)果的成本，從而超越法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)派所提出的立法本質(zhì)的觀點(diǎn)。［14］(P．22)更深一層的思考則指向立法者。既然民主政治下的民選議員容易受到利益左右，那么什么樣的立法者才是理性的?法官就一定是更合格的立法者嗎?這就涉及立法法理學(xué)所討論的第三個(gè)對象:立法者。(三)立法者有學(xué)者認(rèn)為立法法理學(xué)的任務(wù)之一就要像德沃金尋找“超級法官”赫克里斯一樣，尋找“好立法者”(goodlegislator)。［15］(P．107)博比奧認(rèn)為，好立法者應(yīng)當(dāng)具備一些基本素質(zhì)，例如正義性、融貫性、合理性、簡潔性、嚴(yán)謹(jǐn)性、系統(tǒng)性、全面性等等。［15］(P．107)另有論者則集中強(qiáng)調(diào)立法者應(yīng)當(dāng)遵從的幾種合理性:語言合理性、形式合理性、目的合理性、實(shí)用合理性和倫理合理性。［15］(P．108)很難說這些屬性是針對立法者還是制定法，抑或是立法過程。因?yàn)榱⒎ㄕ叩倪@些屬性只有在立法結(jié)果和過程中才得以體現(xiàn)。此外，弱守法主義之下的立法者本身也是規(guī)則的遵守者，制定法律的同時(shí)要遵守憲法或者其他應(yīng)當(dāng)遵從的規(guī)則。從這一點(diǎn)看，立法者的守法能力也是立法法理學(xué)應(yīng)當(dāng)研究的一個(gè)問題。民主政體下的主要立法者是議會(huì)，在一些國家，法官和行政機(jī)關(guān)也承擔(dān)了一部分立法職能。如前段所述，為了彌補(bǔ)民主立法的不足，一個(gè)解決方案是也賦予司法和行政部門一定的立法權(quán)。那么三個(gè)立法者中哪個(gè)才是最合理的呢?在批判法學(xué)看來，目前狀態(tài)下，三者都不是理性的立法者，所有的法律決策本質(zhì)上都是非理性的、主觀的和政治性的，而貌似理性、中立的立法過程不過是充滿主觀性的決策者的掩體而已。［5］(P．710)因此，批判法學(xué)認(rèn)為，針對立法的法理學(xué)研究應(yīng)該以立法者為中心，研究代議制民主是否可取、應(yīng)該如何看待代表性等問題。［5］(P．713)在沃爾德倫看來，在現(xiàn)代充滿分歧的政治之下，代議機(jī)關(guān)是適合的立法者。［7］(PP．16－17)與法官和行政官員相比，代議機(jī)關(guān)的民主性并沒有絕對優(yōu)勢:一方面，法官和行政官也可能是選舉產(chǎn)生的;另一方面，并非所有議員都是選舉產(chǎn)生的，例如英國和加拿大的上議院。［17］(PP．335－336)他認(rèn)為代議機(jī)關(guān)的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:1．立法功能的透明性。這主要是相對于法官立法的優(yōu)勢，因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)公開宣示自己的主要功能是立法，而不像法官一樣，在適用法律與制定法律之間含混不清，違背了人們的預(yù)期;［17］(P．337)2．人數(shù)優(yōu)勢。議會(huì)一般是幾百乃至上千人同時(shí)做決策，而行政機(jī)關(guān)和法院中的決策者可能只有一人或者數(shù)人。人數(shù)多意味著意見、知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和利益的多樣性，因此更符合充滿分歧的時(shí)代背景;［17］(P．343)3．代表性。代議民主比直接民主更有利于進(jìn)行有效率的商議，能夠有效地通過多方協(xié)商，將個(gè)體沖動(dòng)和情感轉(zhuǎn)化為判斷，從而進(jìn)行有效立法。［17］(PP．353－354)但是在人數(shù)優(yōu)勢和代表性問題上，沃爾德倫并未給出一個(gè)合理的標(biāo)準(zhǔn)，也許是因?yàn)樗闹饕繕?biāo)在于比較代議機(jī)關(guān)與其他立法者的優(yōu)劣，而不在于構(gòu)想出一個(gè)理想的代議機(jī)關(guān)。