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[摘要]以信息技術、生物技術和新能源技術為代表的高科技產業的興起對傳統的專利制度產生了極大地沖擊，它拓展了專利制度的客體，改變了專利權的授權標準及授予程序，促進了專利保護的現代化和國際化，我國《專利法》應根據上述發展做出相應的修訂。

[關鍵詞]高科技，專利法，創新

20世紀中期以來，以信息技術、生物技術和新能源技術為代表的高科技產業迅速崛起并成為推動世界經濟發展的重要力量。它不僅使傳統的專利制度受到了前所未有的沖擊，而且使高科技、社會倫理與專利制度之間的關系日趨密切。在此基礎上，如何來改造傳統的專利制度以回應新技術保護的需要，如何來完善我國的現行專利制度，將是我國政府必須關注的重要課題之一。

一、高科技發展與專利權客體的拓展

信息技術、生物技術和新能源技術是高科技產業的三大核心組成部分，其中對專利制度影響最大的當數生物技術。興起于20世紀70年代的遺傳工程，更確切地說是重組DNA技術，亦稱基因工程，是現代生物技術的核心。由于它的介入，動植物的培育、細胞工程、微生物工程、生物制劑的生產都進入了一個全新的階段。這種發展已滲透到農業、漁業、環保、醫藥等領域。正因為生物技術的迅猛發展，打破了生物間的種間、屬間甚至界間的界限，使人類進入了按照自己的需要創造生物新品種的偉大時代，所以科學家滿懷激情地預言，21世紀將是“生物技術的時代”。在這一新時代，生物技術的巨大價值已為越來越多的人們所認識，因此，生物技術領域的專利保護，已成為人們日益關注的焦點之一。具體而言，生物技術領域的專利保護主要涉及以下一些內容：

（一）植物新品種在20世紀30年代以前，傳統的專利制度一直將植物新品種排除在保護領域之外，其主要原因有二：一是當時普遍認為植物，包括人工育種的植物，是天然產物，不屬于專利法保護的對象；二是認為植物不能滿足專利法所要求的有關“書面描述”的要求。[1]步入20世紀30年代以后，在農業科技的推動下，大量的植物新品種不斷涌現，極大地促進了農業和園藝業的繁榮，鑒于植物育種者所作出的杰出貢獻，極有必要以法律的形式確認他們在植物開發中的權利。正是在這一歷史背景下，各國政府先后以立法的形式承認了植物育種者的各種權利。1930年，美國國會通過了Townsend*Purnell植物專利法案，宣布對用無性繁殖所得可區別的新的植物品種，諸如花卉和果樹授予專利。對此，國會聲稱，其立法的目的在于“向農業提供切實可行的同工業一樣的機會來利用專利制度”，并斷言，如無此種保護，“育種者將不會有足夠的財力來刺激其從事育種活動。”這是世界上第一個采用植物專利制度來保護植物新品種的國家。該法后來被納入《美國法典》第35編專利法的第161條-164條。其中，第161條規定，無論誰發明或發現無性繁殖任何獨特的和新穎的植物品種，包括培育的變種、異種、胚種和新發現的秧苗，而非試管培植的植物或在未培育狀況下的發現，均可依據本法之條件要求取得專利。植物專利所提供的保護是授予發明人“排除他人以無性方式繁殖該植物或銷售或使用無性繁殖獲得的植物”的專有權。除了對無性繁殖的植物品種授予植物專利之外，美國還授予某些植物普通專利。普通專利是指美國專利法所規定的除了方法專利、植物專利、外觀設計專利以外的產品類專利。其可以獲得普通專利的原因在于它是一種新的物質組成，“如果一項新技術被認為是工業產品、物質的組成或是機器，便有可能獲得專利”。[2]通過該立法，美國在專利法框架內給予植物品種以植物專利和普通專利兩種形式的保護。但到了1970年，隨著農業科學技術的發展，世界上許多發達資本主義國家參加了《保護植物新品種國際公約》，對植物新品種以專門法的形式給予保護。為了適應該變化，美國國會通過了植物品種保護法，對有性繁殖的植物品種授予植物品種保護證書，其目的在于“鼓勵對有性繁殖植物新品種的研究并向公眾提供，以向培育、研究或發現品種者提供保護的方式促進農業的發展。”因此，有的學者認為：“美國的植物品種知識產權保護制度是三足鼎立，即保護無性繁殖的植物品種的植物專利，保護有性繁殖的植物品種的專門立法以及用普通專利保護植物發明三種方式并存。”[3]在德國，其帝國專利局1934年首次對人工培育的新植物授予專利權，但該作法引起了人們的置疑，戰后最高法院也始終未作判決。之后，德國專利局又曾授予用專門培植方法獲得的植物的“繁殖權利要求”以專利權。但在1973年，聯邦專利法院在非洲紫羅蘭一案的判決中明確否定了此類“繁殖權利要求”的專利性，認為該類繁殖方法本身不是發明，而真正有發明性的培育方法則不可重復。[4]盡管存在爭議，德國在1953年出臺的《種子材料法》中率先對育種者的權利給予了專門保護。在實踐中，德國專利局也曾就四倍體甘菊品種及其繁殖材料授予過一項植物品種的專利，并在之后又就植物體、組織、部分及細胞培養物等授予了100多項專利。除以上國家之外，匈牙利、韓國等國家也曾對植物新品種授予專利。植物新品種步入專利法的調整視野，至少具有兩方面的意義：一是表明植物新品種的重要性已逐漸為人類所認識，育種者的權利得到了國際社會的承認；二是表明專利制度改變了僅保護工業產品的陳見，而對生物品種給予了更多的關注，以變通的方式承認了植物新品種的保護，從而擴大了專利法的調整范圍。

（二）動物品種在大多數國家的專利法中，動物品種通常不屬于專利法保護的對象，其主要理由在于動物是有生命的物體，一般是依照生物學方法繁殖的，不是人工制造的，不應當授予專利。而在1976年，澳大利亞率先授予生物活體專利權，[5]1983年匈牙利修改后的專利法規定對動物品種可授予專利，加拿大也決定將動物納入專利法的保護范圍。[6]動物品種可以獲得專利權，乃是高科技發展的產物。隨著生物技術的發展，尤其是DNA重組技術的飛速發展，人們已可根據自己的需要創造出各種轉基因動物，這是立法者始料不及的，對于這種極有價值的發明，人們不得不考慮通過法律的解釋來加以保護。其中，美國專利與商標局于1988年批準了世界上第一個哺乳動物專利，這是一只利用遺傳工程方法改變特征的轉基因鼠。哈佛大學的Philip教授和TimothgA.Steward教授把一種致癌物質基因重組到非人類的哺乳動物小鼠體內，得到了一種對致癌物質極為敏感的，對檢測致癌物質十分有用的實驗動物模型。該專利的授予是美國在生物技術專利保護中的一個里程碑事件。當該發明在申請歐洲專利時，歐洲專利局于1989年駁回了該申請，其理由是，《歐洲專利公約》第53條（b）款的規定不僅排除了對于當申請人要求保護特定動物品種時的動物本身的專利保護，而且一律排除了對動物的專利保護。申請人不服，向歐洲專利局申訴委員會提出申訴。該委員會認為《歐洲專利公約》第53條（b）款的規定是指動物品種，而非動物本身。考慮到對動物無其他保護，應當照顧發明人的利益，對該類發明給予適當保護，繼而認為轉基因鼠不屬于動物品種，它是經過微生物學過程有所變異，是可保護的一種發明成果。[7]后來，歐洲專利局在重新審查后，在1992年4月3日再次作出審查決定，對該申請授予EP0169672號歐洲專利，其決定的要點之一是：“哺乳動物和嚙齒動物是高于《歐洲專利公約》53條（b）所述‘動物品種’概念的分類學分類，因而不能按照該條款排除授予專利。”盡管該專利權的授予在歐洲引起了轟動和不少抗議，但有一點是值得肯定的，即“正是這個舉世矚目的專利，為生物技術商品化樹立了里程碑，此項專利的頒發，在深入發展遺傳工程的道路上邁出了關鍵的一步。”[8]其后，又有多種遺傳工程動物相繼獲得了專利。從理論上講，保護動物品種對于調動廣大科技人員進行發明創造的積極性，保護其正當利益不受侵害具有十分重要的意義，但是，上述審查決定在作出時并未嚴格遵循法律的規定，因為“動物”與“動物品種”并無本質上的區別，僅僅出于保護某一特定動物的需要而將“動物”排除于“動物品種”之外，只會引起邏輯上的混亂。所以，當我們在決定某一對象應否納入專利法保護范圍時，一方面要考慮到對這一對象進行保護的必要性，另一方面要考慮現行法的規定是否與之相適應，如不適應，則只能通過對現行法的修訂來進行保護。

（三）微生物與微生物學方法微生物屬生物的一類，形體微小，結構簡單，繁殖很快，如細菌、病毒等。在很早以前，人們已將微生物用于工業實踐，如在釀酒中用微生物來發酵，利用微生物來制造抗生素，等等。對于這些特殊的生產工藝，專利機關通常都認為它們可以取得專利，因為這與普通的產品制造方法并無本質上的區別，而且這些微生物學方法可以重復使用。例如，早在1926年的商業溶劑公司訴人工制品公司一案中，英國專利局授予了這樣一件專利權，即一種用細菌發酵碳水化合物來生產丙酮和丁基酒精的方法。1970年，美國專利與商標局在氨基氫專利中也作出了類似的決定。[9]與微生物學方法不同，微生物的專利保護卻引起了不少爭議。1972年，Chakrabarty向美國專利與商標局提出了一項專利申請，該發明對象為一種經遺傳工程改造過的細菌，該細菌能夠分解原油的多種成分，它對于油溢處理極有價值。Chakrabarty的專利申請包括36項權利要求，分為三種類型：第一，生產該細菌的方法權利要求；第二，由漂浮在水上的載體物（如稻草）和該細菌等帶菌材料組成的接種物的權利要求；第三，該細菌本身的權利要求。專利審查員同意前兩類權利要求，但駁回了對細菌本身的權利要求。其理由是：第一，微生物是“自然的產物”；第二，活體不是專利法第101條中的可取得專利權的主題。Chakrabarty后來向專利局復審委員會申訴，該委員會維持了專利審查官基于上述第二項理由根據的駁回，并指出，1930年植物專利法的立法史說明，國會通過制定該法，將專利保護擴大至某些無性繁殖的植物，但是，專利法第101條并沒有覆蓋諸如實驗室創造的微生物這些活體。Chakrabarty不服，上訴于關稅與專利上訴法院，結果獲勝，該法院認為，“實際上微生物有生命這一事實無法律意義。”美國專利與商標局不服，上訴于美國聯邦最高法院。該法院認為，Chakrabarty的權利要求不是對未知的自然現象而言，而是對非自然產生的產品或合成物而言，即具有特殊名稱、性質和實用的人類創造物。該案的專利權人生產了一種新的與自然界里發現的任何細菌截然不同并具有潛在的重大實用價值的新細菌。他的發現不是大自然的造化，而是他的杰作。因此，這是第101條所規定的能夠取得專利權的主題。[10]正是由于該案的裁決，為微生物的專利保護鋪平了道路。目前，相當一部分國家已在專利法中對微生物給予保護，如日本特許廳早在1979年就公布了向有關微生物的發明授予專利的審查標準。該標準規定，對酵母、霉菌、蘑菇菌類、細菌、放線菌、單細胞、藻類、病毒、原生物等微生物，還包括動植物的組織培養物所產生的微生物，涉及這些微生物自身的發明都可以作為專利的對象物質。日本特許廳1997年實施的《特殊領域發明的審查指南》第二章也詳細規定了與微生物本身有關的發明以及與微生物使用等有關的發明。在歐洲，根據《歐洲專利公約》第53條b項的規定，“微生物學的方法以及由微生物學方法獲得的產品”可以獲得專利法的保護。微生物與微生物學方法能夠獲得專利法的保護，反映了在科學技術迅速發展的背景下人工創造微生物已成為可能，將這些微生物利用到生產中已成為現實，因而法律有必要對發明人的這些創造性勞動予以保護。在經過了一段司法實踐后，微生物的法律保護逐漸在一些國家和地區的立法中確立起來。（四）基因與基因方法基因是存在于生物體細胞染色體上擁有自體繁殖能力的遺傳單位，該單位在染色體上占有一定位置而作直線排列。現代分子遺傳學研究表明，基因是具有特定的核苷酸順序的核酸分子中的一個片斷，是儲存特定遺傳信息的功能單位。基因所涉及的問題主要包括以下幾個方面：1、基因本身的專利。由基因序列所攜帶的遺傳信息的知識是關于自然界的信息，在性質上屬于發現而非發明，因此不能獲得專利。至于通過對特定的基因的克隆方法而分離出來的基因能否取得專利的問題，理論上卻存在重大爭議。反對給基因授予專利權的人認為，被分離出來的基因仍然是自然界中本來存在的東西，分離基因的方法可以取得專利權，但基因這種自然的東西不應取得專利權。從實踐來看，目前以美國為代表的一部分發達國家已開始用專利法來保護基因。例如，美國聯邦巡回法院1988年在InreO‘Farrell一案中認為，從自然環境中被分離出來的基因已不處于自然存在的狀態，是人類干預的結果，可以授予專利權。盡管有人提出分離出來的基因是發現而非發明，但美國專利與商標局認為，被分離出來的基因作為合成物或制成品符合授予專利權的條件，因為該DNA分子在天然狀態中不會存在該被分離的形式；第二，人工合成制備的DNA符合授予專利權的資格，是因為它們的純化的狀態與天然存在的化合物不同。[11]1998年7月6日，歐洲議會和理事會通過了《生物技術發明法律保護的指令》（以下簡稱生物技術保護指令），該指令于1998年7月30日生效。根據該生物技術保護指令第5條第1款的規定，處于形成和發展階段的人的身體不能取得專利權，有關人體基本成分的發現，包括基因序列或基因序列的某一部分的發現，也不可取得專利權。因為專利法保護的對象是發明而非發現，同時，該規定也可以避免對人權的限制，維護人的基本尊嚴。但是，根據第5條第2款的規定，脫離人體的或通過技術方法而產生的某種元素，包括基因序列或基因序列的某一部分，可以構成授予專利的發明，即使該元素的結構與一個自然界的結構完全相同。這是因為，脫離人體的或通過其他方法產生的基因是通過技術程序取得的，諸如通過確認、提純、歸類、體外復制等程序而得到，這些程序不會在自然界中產生而屬于人們在實踐中的干預活動。[12]所以，從理論上講，脫離人體的基因也是技術的產物，符合授予專利權的條件，這些基因取得專利權的條件與其他技術取得專利權的條件一樣，即應具有新穎性、創造性和實用性。2、基因方法專利。基因方法通常包括基因的提取、改變、保存、攜帶、繁殖等方法，如將某基因從人身或動植物分離出來的方法，通過不產生內外毒素的生理菌-雙歧桿菌，將某基因轉導入人體的“轉人體內皮抑素基因雙歧桿菌的方法”，通過一種無害的感冒病毒的載體攜帶P53基因的方法，等等。[13]這些方法一般都屬于非生物方法或微生物方法，因此在理論上屬于可獲得專利的方法。3、基因方法所獲得的產品。通過基因方法所獲得的產品，如基因食品、基因藥物等等，如果符合專利法所要求的創造性、實用性和新穎性等實質條件，可以申請專利。4、轉基因微生物。多數國家的專利法規定，微生物可以申請專利。通過轉基因方法所獲得的微生物自然屬于可申請專利的對象，如通過突變、重組DNA等手段創造的微生物菌種，可以申請專利。5、轉基因動植物新品種。如前所述，動植物品種通常是用生物學方法繁殖的，不屬于可取得專利權的對象，但是，用轉基因方法所生產的動植物品種，則類似于通過工業方法生產的產品，只要符合專利法所要求的新穎性、創造性和實用性等條件，同樣能夠申請專利。

二、高科技發展對專利權取得條件的影響

在傳統專利制度中，新穎性、創造性和實用性是取得發明專利權的前提。而在生物技術、信息技術、新材料技術等高科技的影響下，上述條件也發生了一些變化，我們不妨從以下幾個方面予以分析：

（一）新穎性標準的變化所謂新穎性，簡言之，即指申請專利的技術是現有技術中沒有的。現有技術，即已公開的技術。在新技術發展的歷史背景下，技術公開的方式也悄然發生了變化。在傳統制度中，只有當事人通過出版物和實物來公開才算是公開發明。而在國際互聯網迅速發展的背景下，如果發明人在互聯網上公開發明，究竟算不算是公開呢，其技術發明算不算進入了公有領域了呢？比較起來，在國際互聯網上公開發明與傳統的公開方式存在很大差別，因為它具有以下一些特點：一是公開的時間不定。發明人在互聯網上公開發明的方式是將其發明技術方案上載到互聯網上，而網站上的內容隨時都有被刪除的可能，因此發明公開的時間長短不確定，在將來確定發明公開的時間時，有可能會遇到技術上的障礙。二是公開資料的保存比較困難。在傳統制度下，出版物有一定的載體，如書本、期刊等都表現為一定的載體，發明人的發明公開有據可循。而在網絡環境下，發明人通過互聯網來公開這些發明時，社會公眾只能從網上看到發明的技術內容，不能取得記載這些發明的載體，如果要取得載體，或者由發明人提供給公眾，或者只能由公眾用磁盤這些載體來記載公開的技術特征。因此，與傳統的公開方式比較起來，這種公開方式的可信度常常值得懷疑。目前，一些發達國家的專利制度針對網絡環境下出現的這一特殊問題在立法上作出了回應。例如，1999年12月10日，日本特許廳了“處理因特網上公開的作為在先技術的技術信息的審查指南”。該審查指南于2000年1月1日起實施。其理由在于，因特網上公開的信息在內容上與在雜志或書本上公開的技術信息大致相當，考慮到其傳輸的快捷，它非常有用。而且，越來越多的技術人員利用因特網來發表其技術論文，在此背景下，在因特網上公開的技術信息類似于在普通出版物上公開的信息，這在產業世界中已形成了一個準則。因此，“在因特網等網上公開了的發明不應當被授予專利權，即使所說的發明在刊物中沒有被公開。”[14]盡管互聯網上技術資料的公開與傳統的技術公開方式存在一定的差異，但是，這種公開方式已為越來越多的技術人員所接受，在互聯網上發表學術論文已成為一種時尚，公眾對這種公開方式也表示認可。所以在這種背景下，將技術發明在互聯網上的傳播也作為一種公開方式，其合理性不言而喻。盡管這種公開方式可能會存在舉證困難，但可以通過專利制度的完善來逐步克服其弊端。

（二）創造性標準的變化所謂創造性，又稱為非顯而易見性，通常是指該發明具有實質性特點和顯著的技術進步。現代科技的飛速發展給創造性標準的判斷帶來了許多新問題。首先，科技的迅速發展對專利審查人員提出了更高的技術要求。作為專利審查人員，他應當通曉本專業的基本知識，但在知識爆炸的時代，科學技術的發展如此之快，客觀上對專利審查人員提出了更高的要求，他們不得不花費大量的時間去了解和學習新的科技知識。如果知識不能及時得到更新，則會影響到專利權的授予質量。其次，各國專利法在確定創造性標準時一般是以普通技術人員所知曉的一般知識作為參照標準，而在當前科技迅速發展的時代，普通技術人員所掌握的技術水平也存在很大差異，這客觀上給專利審查帶來了新的難度。再次，由于高科技所涉及的領域一般為新興領域，其所涉知十分高深復雜，客觀上使人們難以判斷一項技術是否具有創造性。

（三）實用性標準的發展變化實用性是發明取得專利權的第三個必要條件。所謂實用性，乃是指“在實際中制作或制造的可能性以及在實際中實施或使用的可能性。”[15]在科技飛速發展的背景下，如何判斷高科技發明特別是生物技術的發明是否具有實用性，成為一件十分困難的問題，需要立法上作出相應的回應。例如，人們對單純的基因組序列的認識乃是人們的一種“發現”，因而不具有專利性。但是，分離基因的技術手段則可以在工業上反復應用，因而具有實用性特征，所以這種技術可以申請發明專利。為了解決這些較為復雜的問題，美國專利與商標局經過多年的醞釀，公布了有關發明專利的實用性審查指南。根據該指南的規定，判斷一項發明是否具有實用性可從以下幾個方面來判斷：1、具體的實用性。具體的實用性是指發明的主題能夠具體的應用于某一個方面。例如，一個多核苷酸的權利要求中被披露的用途只是簡單的如“基因探針”或“染色體標記”，沒有披露具體的DNA靶核，則這種用途不具有具體的實用性。2、實質的實用性。實質的實用性是指一種發明必須能夠真正地應用于某一方面。如果權利要求書中沒有明確說明產品或方法的特定用途，則其不具有實質的實用性。例如，一種藥品的權利要求中明確注明了該藥品治療的具體的疾病，則其具有實質的實用性。反之，如果該權利要求中未具體指明它所應用的疾病，則其不具有實質的實用性。3、可信的實用性。如果專利申請中的陳述不具有邏輯上的錯誤，則其通常具有可信的實用性。也即，該申請所述的內容不存在以下兩種情況：一是該實用性陳述背后的邏輯有嚴重的缺陷；二是該實用性所依賴的事實與該陳述背后的邏輯不一致。在判斷該標準時，通常由所屬領域的技術人員依據科學規律予以分析判斷。4、公認的實用性。一項發明具有公認的實用性的條件是：第一，所屬技術領域的技術人員基于該發明的特性（例如，一項產品或方法的性質或應用），會立即地理解為什么該發明是有用的；第二，該實用性是具體的、實質的和可信的。公認的實用性，意味著在專利申請的說明書所披露的材料的性質中，或是在所屬技術領域的技術人員的知識中，直接明顯地包含一個可信的具體的、實質的用途。從該指南有關實用性的解釋來看，判斷實用性的標準相對比較具體，這將為司法實踐提供便利。

（四）專利權申請程序的變化在傳統專利制度下，專利申請文件都以紙張形式出現。但隨著信息技術和計算機網絡技術的發展，專利申請出現了電子化的趨勢。目前，國際上相當一些國家如日本、韓國的專利局都實行了電子申請。通過電子申請方式來申請專利，主要應當解決好兩個問題：一是電子申請的法律效力。鑒于電子申請與傳統申請方式在載體上的不同，必須對其申請的效力給予確認。從目前一些實行電子申請的國家的立法實踐來看，一般都對專利法的條文給予相應的修改，即確認電子申請的效力與普通申請的效力一致。二是電子申請的安全性問題。鑒于目前網絡傳輸仍存在不安全性的現狀，必須由專利主管機關對網絡的安全性進行維護。一旦網絡出現了安全問題，如何對專利申請人的損失給予適當的補救，立法上應當作出相應的解釋。盡管電子申請需要完善的問題較多，但相對于傳統專利申請方式而言，實行電子申請方式可以節約成本，提高速度，更好地貫徹先申請原則的落實。同時，實行電子申請方式，便于專利局對專利申請文件進行管理，為專利管理機關對專利申請的審查和專利申請人對專利申請進行修改提供便利。所以，從未來的發展趨勢來看，電子申請將成為未來的發展方向。

三、高科技背景下我國專利制度的革新

我國目前正處于市場經濟快速發展時期，高科技在經濟發展中的地位日益重要。在此背景下，通過專利制度的完善來保護高科技發明，就成為一項十分迫切的任務。在這一時期，我們必須對專利法進行適當的修訂，以促進高新技術的發展。具體而言，我國專利法應當從以下幾個方面來作出回應：

（一）適當拓展專利權的保護范圍我國于1984年3月頒布、1985年4月1日實施的《專利法》第25條規定，科學發現、智力活動的規則和方法、疾病的診斷和治療方法、動植物品種、用原子核變換方法獲得的物質、藥品和用化學方法獲得的物質、食品、飲料、調味品及違反法律、社會公德或妨害公共利益的發明創造不能取得專利權。1992年9月修訂并于1993年1月實施的《專利法》刪除了對“藥品和用化學方法獲得的物質”及“食品、飲料、調味品”不授予專利權的規定，從而大大拓寬了專利權的保護范圍。從國內專利申請的現狀來看，有關高科技的發明數量年年遞增，例如就基因專利申請而言，截止到1999年底，我國專利局共受理1754件專利申請，其中，中國國內申請475件，占27.1%，國外申請1279件，占72.9%，主要來自美國、日本、德國、英國等國。[16]此外，有關微生物的發明專利申請數量增長較快，對微生物的專利保護力度也在逐漸加強。在植物品種保護方面，鑒于我國《專利法》不保護植物品種的事實，我國于1997年實施了《中華人民共和國植物新品種保護條例》，對植物新品種給予了一定的類似專利的保護。盡管我國目前已逐步對有關高科技領域的發明給予專利保護，但相對飛速發展的高新技術而言，我國在專利制度方面的某些規定已不能適應實踐的需要，急需《專利法》作出相應的修訂。1、加強對基因技術的保護。基因技術是極具發展潛力的一項科學技術，它的開發和應用已引起國際上大多數國家的關注。目前我國在北京和上海建立了具有先進科研條件的國家級基因研究中心，其中某些研究已步入世界前列，特別是某些基因藥物已開始步入應用階段。[17]此外，我國還加入了“人類基因組計劃”，該計劃即將完成，它對于了解人類自身的奧秘，治療各種疾病將起到不可估量的作用。在此背景下，我們應當加強對基因技術的法律保護。對于基因技術在法律上應當采取何種保護方式呢？我國有學者認為，DN段、基因以及蛋白質在中國被看做是化學物質，因而它們可以作為化學物質而取得專利權。[18]1993年3月由中國專利局的《審查指南》第二部分第十章分別規定了專利申請中對DNA序列和蛋白質的記載要求。所以有人認為，在1992年中國修改《專利法》對化學物質予以保護后，我國實際上已將DN段、基因和蛋白質作為化學物質而給予專利保護。[19]筆者認為，基因技術受到專利法的保護在國際上是大勢所趨，關鍵是應當區分清楚究竟哪些是專利法的保護對象，區分清楚發現和發明之間的關系。參照國際上的經驗，有關基因序列或基因序列某一部分的發現屬于科學發現，不應取得專利。但是，利用技術方式分離出來的基因、被純化的DN段可以獲得專利權。另外，與基因相關的一些發明，如通過基因方法獲得的產品、基因方法等可以獲得專利權。2、將動植物品種適當納入專利權的保護范圍。在傳統專利制度中，動植物品種采取有性繁殖方法，不能用工業方法大量復制生產，因此傳統的專利制度不對其授予專利權具有其合理性。但在基因時代，動植物品種的生產方法已可通過無性繁殖來實現，從而為大規模復制同樣品質的動植物品種創造了條件。此時，通過無性繁殖生產的動植物品種與工業產品的生產方法具有類似之處，從而為專利法保護提供了便利。從實際生活來看，越來越多的學者主張對動植物品種授予專利權。[20]其一，對動植物品種授予專利權，有助于保護動植物品種開發者的利益。動植物品種的開發投資較大，廣大科技工作者投入的勞動很多，而仿制、復制動植物品種的成本又很低。在此情況下，如果不對動植物品種開發者的利益給予保護，將不利于調動其積極性。其二，盡管我國現有《植物新品種保護條例》對植物新品種給予一定程度的保護，但該條例僅是國務院所頒布的一項行政法規，其權威性不如《專利法》。如果將動植物品種的保護納入《專利法》，將會提高動植物品種的保護水平，也可避免多機構的審查、授權和管理。

（二）完善高新技術專利權的授予程序針對高新技術的發展現狀，我國應當適當完善高科技發明的專利授予程序，提高授權的效率，保證授權的質量。具體而言，我們可在以下幾方面作出改進：1、明確將電子申請納入專利申請的一種方式。鑒于電子申請已在世界上許多國家得到應用的事實，我國的《專利法》應當適應形勢發展的需要，積極采取這種新的申請方式，以便及時保護高科技發明。對此，我國于2001年6月15日修訂的《中華人民共和國專利法實施細則》第3條對此留出了一定的適用余地：“專利法和本細則規定的各種手續，應當以書面形式或者國務院專利行政部門規定的其他形式辦理。”所以，今后我國將引進電子申請方式，這對于提高專利授權的效率，及時保護高新技術無疑具有十分重要的意義。2、詳細規范專利權的授權條件。新穎性、創造性和實用性仍然是世界各國對高科技發明授予專利權的必要條件，但是，在高新技術迅速發展的背景下，這些條件的認定標準已越來越技術化，準確地認定已變得越來越難。為此，我國專利部門應當及時對上述標準作出新的解釋，既便于當事人根據實際情況正確申請專利，也便于專利管理部門審查授予專利。在網絡環境下，我國現行《專利法》所規定的新穎性標準應當作出適當的調整，如規定互聯網上公布的發明技術也屬于現有技術等。

注釋：

[1]參見張曉都：“生物技術發明的可專利性及日本與中國的實踐”，載鄭成思（主編）：《知識產權文叢》（第6卷），中國方正出版社2001年第1版，第13頁。

[2]參見黃革生：“美國對植物的知識產權保護”，載《知識產權》1997年第1期。

[3]參見喬德喜：“試論植物品種的知識產權保護”，載中國專利局條法部編：《集成電路與植物品種知識產權保護專輯》，專利文獻出版社1996年版。

[4]同上。

[5]參見安德魯·貝恩：“澳大利亞生物技術對專利制度的影響”，專利制度促進科技與經濟發展國際研討會材料，1995年3月28～30日。

[6]參見潘愛群等：“生物技術發明創造的專利保護”，載《中國專利與商標》1995年第3期。

[7]Brian.Reid，APracticalGuidetoPatentLaw，Sweet

[8]參見鄭成思：《知識產權案例評析》，法律出版社1994年版，第200頁。

[9]BrianC.Reid，AracticalGuidetoPatentlaw，Sweet

[10]參見張乃根編：《美國專利法判例選析》，中國政法大學出版社1995年版，第70頁。

[11]參見張曉都：“生物技術發明的可專利性及日本與中國的實踐”，載鄭成思（主編）：《知識產權文叢》（第6卷），中國方正出版社2001年第1版，第48頁。

[12]TadeatthiasSpranger，EthicalspectsfHumanGenotypesAccordingtoECBiotechnologyDirective，IIC，Vol.31，No.4，2000.

[13]參見須建楚、高建偉：“基因的專利法律問題”，載鄭成思（主編）：《知識產權文叢》（第5卷），中國方正出版社2001年版，第227頁。

[14]參見張曉都：“生物技術發明的可專利性及日本與中國的實踐”，載鄭成思（主編）：《知識產權文叢》（第6卷），中國方正出版社2001年第1版，第13頁。

[15]參見世界知識產權組織編：《知識產權縱橫談》，世界知識出版社1992年版，第86頁。

[16]參見劉瑞升：“為生命藍圖解碼”，載《中國知識產權報》2000年7月12日，第1版。

[17]參見《僑報》1999年5月21日。

[18]參見張清奎（主編）：《化學領域發明專利申請的文件撰寫與審查》，專利文獻出版社1998年版，第506頁。

[19]參見張曉都：“生物技術發明的可專利性及日本與中國的實踐”，載鄭成思（主編）：《知識產權文叢》（第6卷），中國方正出版社2001年版，第176頁。

[20]參見須建楚、高建偉：“基因的專利法律問題”，載鄭成思（主編）：《知識產權文叢》（第5卷），中國方正出版社2001年版，第224頁。