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近年來,中國股市接連爆出造假大案,從瓊民源、東方鍋爐、藍田股份,到不久前的億安科技、銀廣夏,其數量之多,數額之巨,影響之廣,大大出乎人們意料。為了打擊造假行為,維護廣大股民的利益,引導市場良性發展,證券民事責任制度必不可少。而我國證券法中規定了大量的行政責任和刑事責任,對民事責任僅有原則性規定。民事責任的缺位影響了我國的司法實踐,2001年9月21日最高人民法院因此作出5關于涉證券民事賠償案件暫不受理的通知。盡管2002年1月15日再次作出5關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知,但是我們應當看到我國證券民事責任制度仍急待完善。

一、證券民事責任的理論基礎

(一)證券民事責任的性質

大陸法系將證券民事責任的性質歸為締約過失責任,認為證券交易大多表現為證券買賣合同。在該合同訂立過程中,由于一方當事人的過失導致合同不成立、無效或被撤銷,使他方當事人受到損害或因一方當事人的過失直接導致對方當事人的損失,應當對此承擔民事責任。英美法系對于證券市場中違法行為的普通法救濟途徑之一是合同法。這些學者認為,合同法成為證券民事責任的基礎是因為依據對方的虛偽意思表示而要求其承擔民事責任,即解除合同;依據違反條件和保證的不同請求承擔民事責任,即解除合同和賠償損失。

除合同法救濟外,美國法律還將侵權責任作為證券民事責任的性質。在美國,證券民事責任依法律是否明文規定而分為明示責任和默示責任兩種形式。后者是在司法實踐中為保護善意投資者而在法律明文規定之外逐漸完善和發展起來的,且其作用大大超過了明示責任。º而默示責任的理論依據之一就是侵權法。

筆者認為將證券民事責任的性質認定為侵權責任較為妥當。從民事責任的體系來看,侵權責任和違約責任是傳統的兩大支柱。雖然學界對締約過失責任是一種獨立的民事責任還是與違約責任共同構成合同責任尚存爭論,但它作為一種民事責任已經得到廣泛承認。那么證券民事責任是否能在違約責任或締約過失責任的理論框架下成立呢?筆者持否定的觀點。締約過失責任要求當事人處于締結合同的過程中,違約責任也要求當事人之間存在合同關系。但如果我們分析證券市場上幾方主體間的法律關系可以得出以下結論:上市公司與證券公司之間是代銷或承銷證券的合同關系,投資者通過證券公司購買股票、投資者之間買賣股票的交易行為也是通過以證券公司作為交易對方的買賣合同完成的,即證券公司始終作為交易雙方的中介。所以,投資者一般不與上市公司直接發生合同關系。如果該糾紛是由上市公司的不法行為引起的,根據合同的相對性原則,我們無法要求上市公司承擔以締約或合同為前提的締約過失責任或違約責任。如果該糾紛是由莊家或機構的不法行為造成的,而受損股東與莊家或機構之間更無合同可言。若將證券民事責任定性為締約過失責任或違約責任,則此民事賠償更無法可依,無據可尋。經過上述分析我們可以發現,證券民事責任既不能成立締約過失責任也不能成立違約責任,只能成立侵權責任。

(二)證券民事責任的構成要件

首先,要有損害事實。證券法上的損害主要是指財產損害,它是因違反5證券法6的有關規定造成的確定的、可補償的損失。在訴訟中,原告負有證明其受到損害的舉證責任。只有因它方的侵權行為造成的財產損害才屬賠償范圍:以操縱市場行為的證券民事責任為例,股民的損害只應當限定在股價被操縱期間,高買低賣之間的損失。

其次,要有因果關系,即不法行為導致損害結果發生。對此,原告負有舉證責任。財產損失主要來自價格波動,而股市中造成價格波動的因素很多,并非所有的財產損失都是因侵權行為引起,這就需要我們正確區分投資風險和侵權損害。證券民事責任中因果關系的成立必須排除一切可能造成股價波動的合理市場風險,即當任何投資風險都不足以導致股價失常波動,股民受損,從而損害原因唯一地指向原告的不法行為后,始認為因果關系成立。美國證券交易委員會(SEC)為配合實施1934年證券交易法6第10b條而制定的全方位反欺詐規定)))10b-5規則規定的民事訴訟因果關系問題包括兩方面的內容:交易方面的因果關系和損失方面的因果關系。本論文由整理提供前者強調被告的欺詐行為導致原告從事了證券交易;后者則指原告因該交易遭受了經濟損失。美國的這一規定在為我國證券民事訴訟因果關系的證明上提供了借鑒。最后,要有過錯。該過錯宜定為推定過錯:被告必須自證其無過錯,否則將被推定為有過錯,即實行舉證責任倒置。盡管有學者認為一律采用過錯推定對某些人員過于苛刻,而應根據不同情況分別采過錯或過錯推定原則,¹但是筆者認為在股市中,機構和廣大股民分屬強勢與弱勢兩端,前者往往掌握大量的資金、信息等重要資源,后者卻完全不能與之抗衡。因此要求股民對機構侵權行為的過錯承擔舉證責任顯失公允,這也正是引入舉證責任倒置的基本前提。

二、證券民事責任的訴因

盡管最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知(2002年1月15日)僅將虛假陳述作為可以提起民事侵權訴訟的案由,但筆者認為嚴格意義上的證券民事責任的訴因應包括以下幾類:

(一)發行人擅自發行證券

對于發行人擅自發行證券的行為,我國證券法僅在第175條規定了相應的行政和刑事責任:未經法定的機關的批準或審批,擅自發行證券的,或者制作虛假的發行文件發行證券的,責令停止發行,退還所募資金和加算銀行同期存款利息,并處以非法所募資金金額1%以上5%以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告,并處以3萬元以上30萬元以下罰款。構成犯罪的,依法追究刑事責任。但并沒有對民事責任作出規定。由于擅自發行證券的行為被宣告無效,必然會出現證券買受人所持有的股票既被宣告作廢,其已經支出的費用又不能得到補償的局面,因此,需要通過相應的民事賠償責任制度加以補償善意買受人所遭受的損害。

(二)虛假陳述

證券法第63條規定:發行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告,存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏,致使投資者在證券交易中遭受損失的,發行人、承銷的證券公司應當承擔賠償責任,發行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監事、經理應當承擔連帶賠償責任。最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知也對因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件作出了司法解釋。信息披露是成熟證券市場的一項基本要求,其目的在于使證券的真實價值能夠為投資者了解,維護證券交易的安全。虛假陳述不但破壞了證券市場信息公開原則,而且將誘導投資者作出錯誤的投資決策,導致其合法權益受損從而引發民事侵權索賠案件。

(三)內幕交易

證券法同樣僅規定了內幕交易的行政和刑事責任第183條規定:證券交易內幕信息的內幕人或者非法獲取證券交易內幕信息的人員,在涉及證券發行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前,買入或者賣出該證券,或者泄漏該信息,或者建議他人買賣證券的,責令依法處理非法所得的證券,沒收非法所得,并處以違法所得一倍以上五倍以下或者非法買賣的證券等值以下的罰款。構成犯罪的,依法追究刑事責任。對相應的民事責任沒有涉及,這顯然是我國證券法的一大疏漏。筆者認為,該請求權的主體應當是因內幕交易行為而遭受損害的反向交易人員,如果他們應當獲得而沒有獲利,不應當受損而招致了損害,即可以要求從事內幕交易人員賠償損失。

(四)操縱市場

我國證券法第71條規定:禁止通過單獨或者合謀,集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣,操縱證券交易價格。但仍缺乏對操縱市場行為的民事責任的規定。長期以來股市中莊家進行幕后交易、關聯交易,操縱股價獲取暴利,不僅嚴重危害了證券市場的秩序,而且導致許多中小投資者的損失。對此,于行政和刑事責任之外,投資者也有權要求操縱市場者承擔民事賠償責任。對此應當區分兩種情況:一是操縱者與受害者之間具有交易關系,即受害者是從操縱者手中買入或賣出股票的,在此情況下,受害者可以尋求合同上的救濟。二是操縱者與受害者之間不存在交易關系,即受害者不是從操縱者手中買入或賣出股票的,對此情況,主要通過侵權責任來為當事人提供救濟。

(五)欺詐客戶

我國證券法第73條規定:在證券交易中禁止證券公司及其從業人員從事損害客戶利益的欺詐行為:違背客戶的委托為其買賣證券,不在規定時間內向客戶提供交易的書面確認文件,挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶帳戶上的資金,私自買賣客戶帳戶上的證券,或者假借客戶的名義買賣證券,為牟取傭金收入,誘使客戶進行不必要的證券交易,以及其他違背客戶真實意思表示,損害客戶利益的行為。同時在證券法第192條,第145條等都規定了欺詐客戶的行政和刑事責任。但卻令人遺憾地未規定民事責任。在證券交易過程中,因證券公司及其從業人員欺詐行為而作出的投資行為,若遭受損失,受害人有權向相應的欺詐人請求侵權損害賠償。其賠償的數額以投資人遭受的損失為限。

三、證券民事責任的訴訟機制

(一)美國的集團訴訟制度

美國的集團訴訟制度源于1938年的5聯邦民事訴訟法,該法第23條特別規定了集團訴訟程序,從此奠定了該制度的法律基礎。1966年聯邦民事訴訟法第23條被修正,現代法律意義上的集團訴訟程序日臻完善,并逐步作為范本為美國各州及世界各國廣泛借鑒。該制度基本內容是:集團訴訟是一個或多個代表人,為了集團成員全體的共同利益,代表全體集團成員提起訴訟。法院對集團作出的判決,不僅對直接參加訴訟的集團具有約束力,而且對那些沒有參加訴訟的主體,甚至對那些根本料想不到的主體也具有約束力。作為與單一訴訟、共同訴訟并列的群體訴訟制度的一種,美國集團訴訟制度的優勢在于克服了單一訴訟、共同訴訟主體容量的不足,使大規模的群體訴訟成為可能,而由代表人進行訴訟,既可使當事人減少了訟累,又使法院免于審理大量重復案件,及時地保護了權利人的合法權益,體現訴訟效益原則。¹

(二)我國的代表人訴訟制度

根據民事訴訟法第54條的規定:當事人一方人數眾多的共同訴訟,可以由當事人推選代表人進行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發生效力,但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求,進行和解,必須經被代表的當事人同意。最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第59條將人數眾多界定為一般指10人以上。這就是我國民事訴訟法確立的代表人訴訟制度,是為解決人數眾多的群體性糾紛而設立的一種當事人制度。超級秘書網

根據立法和司法實踐,我國代表人訴訟制度的主要內容為:當訴訟中一方當事人人數眾多(根據意見第59條規定,所謂人數眾多一般指10人以上);眾多當事人一方訴訟標的相同或屬同一種類;即多數人之間存在共同訴訟人之間的利益關系),且訴訟請求或抗辯的方法相同或對各成員方都能成立(即互為一致或不相矛盾)。由各人民法院登記的權利人推選或者由人民法院與參加者登記的權利人商定,從該眾多訴訟主體中推選出合格的訴訟代表人進行訴訟。代表人訴訟中,法院判決的效力直接及于未參加訴訟的當事人;間接地及于有關的利害關系人針對在公告期間內未進行權力登記,在訴訟時效期間內,向法院起訴的人。這時法院將裁定對其適用代表人訴訟判決、裁定。我國的代表人訴訟制度具有以下特點:

第一,采用登記制度,確定當事人。為了確定受害人范圍、認定損害后果的大小,使涉及人數不確定的眾多利害關系人的大規模群體訴訟得以順利進行,代表人訴訟制度采用登記制度,并規定了一定的權利申請期間以督促權利人及時申報權利。本論文由整理提供我國民事訴訟法第55條規定/人民法院,通知權利人在一定期間向人民法院登記。這樣就把人數不確定的當事人/確定下來,即僅有登記的權利人被認定為訴訟上的當事人,未予登記的受害人需重新提起訴訟程序。第二,對沒有參加登記的權利人設置特殊的救濟途徑。針對沒有及時進行登記的厲害關系人,其利益仍然受法律保護我國民事訴訟法第55條規定:未參加登記的權利人在訴訟時效期間提起訴訟的,適用該判決、裁定。)我國代表人訴訟制度的不足及完善我國代表人訴訟制度雖然在解決群眾性糾紛上有著許多優點,但是與代表完備和成熟的現代群體訴訟機制的美國集團訴訟相比,仍然有很大差別,主要表現在:

第一,訴訟主體范圍受限。我國代表人訴訟制度規定,權利人只有向人民法院登記后才能參加到代表人訴訟中來。否則,他必須重新提起訴訟。因此,我國的代表人訴訟實際上是人數確定的訴訟。而在美國,集團訴訟中權利人如果在法院公告期間內沒有明確向法院申明退出該集團,那么就視為參加了該訴訟,不必另行起訴。因此,集團訴訟的適用范圍較我國的代表人訴訟要大。

第二,法院判決效力擴張性不強。美國集團訴訟是直接將判決擴張適用于未明示把自己排除于集團之外的成員;而我國代表人訴訟判決則是直接作用于已登記的當事人,對未做登記的權利人僅有間接的擴張力,即那部分未及時登記的權利人必須重新提起訴訟,由人民法院裁定適用對代表人訴訟的判決和裁定。

第三,訴訟代表人選任程序繁瑣。我國代表人訴訟是由其他當事人明確授權產生或由人民法院與多數人商定的;而美國集團訴訟則是以默示方法消極認可訴訟代表人的地位。由于代表人產生方式的嚴格要求,使得我國代表人訴訟出現的可能性相對要小,更多的情形是受害人為避免繁瑣的訴訟程序而只好放棄訴訟,自認倒霉。

借鑒國外立法、司法有益經驗并結合我國實際,為進一步完善我國代表人訴訟制度,筆者認為應著力做好以下幾點:第一,擴大訴訟適用范圍。我國長期以來的司法實踐一直以共同訴訟的適用范圍套用代表人訴訟制度,即訴訟標的屬于同一種類,爭議的法律關系性質相同。在這較為嚴格的標準下,視代表人訴訟為人數眾多的共同訴訟的特殊處理形式,要提起代表人訴訟受到十分嚴格的限制,阻礙了代表人訴訟制度的適用。相比之下,美國民事訴訟實務中,以具有同一法律問題或事實問題作為標準來確定集團訴訟的適用范圍。這一寬泛的標準有利于受害人以較少的成本用以證明爭議的法律關系性質相同,發動群體訴訟,維護自身合法權益。

第二,修改權利登記程序。證券民事訴訟往往具有受害主體眾多的特點,我國采取的權利登記制度盡管克服了人數不確定的弊端,但是這同時也有具有程序繁瑣,掛一漏萬等負面作用。特別是在現實生活中,部分投資受害者基于信息不對稱和為避免麻煩等原因未予登記,這樣,實際參加訴訟的當事人將大大小于實際受害者,法院認定的賠償額會大大低于不法獲利,不但不能起到最大限度地救濟受害者的作用,反而放縱了違法行為人。相反,美國的集團訴訟制度規定權利人在法定的期間內只要不明確表明其退出訴訟,代表人就將代表其利益參加訴訟,判決也將對其發生法律效力。由此,在人數難以確定,受害人眾多的群體訴訟中,有必要對我國的證券民事侵權訴訟中的權利登記制度加以修改。

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