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［提要］商業銀行理財業務自面世以來飛速發展，但也產生諸多法律問題。本文從商業銀行理財業務中存在的法律關系入手，重點分析法律關系界定模糊、格式合同的法律風險、信息披露制度存在缺陷等法律風險，并提出加強和完善法律法規建設、建立科學完善的內部控制制度，公平制定格式合同、誠實信用履行提示及說明義務，充分落實理財業務信息披露制度等防范措施，以更好地促進商業銀行理財業務健康、順利發展。

關鍵詞：商業銀行理財業務；法律風險；防范措施

20世紀90年代，商業銀行出現了一項新型投資業務———理財業務，隨后這項新型業務得到了快速發展。尤其是2005年以來，商業銀行理財業務狂飆突進，多種形式的理財產品讓人眼花繚亂，理財產品規模也在持續走高，理財產品市場呈現出一派欣欣向榮的繁榮景象。但是，在商業銀行理財業務飛速發展的同時，也產生了諸多的法律風險，如法律關系界定不清晰、格式合同的法律問題、信息披露不完善等問題。隨著市場環境越來越錯綜復雜，外部監管越來越嚴格規范，如何有效識別商業銀行理財業務中潛在的法律風險，采取何種法律措施有效進行風險防范，是銀行業亟待解決的問題。

一、商業銀行理財業務及其法律關系

（一）日趨繁榮的商業銀行理財業務。商業銀行理財業務是一種具有服務性、差異性、專業性和綜合性的金融服務，它融合了客戶關系管理和資金投資管理等內容，為客戶提供個性化、綜合化以及專業化的金融服務，日益成為商業銀行提高中間業務收入、擴大利潤來源的重要途徑。商業銀行理財業務與傳統業務的運作規律和功能定位完全不同。比如，商業銀行理財產品的收益通常高于存款收益，銀行通過高收益來吸引客戶，獲得客戶越來越多的短期資金，從而使銀行的資產負債結構得到改善，進而分散風險；此外，商業銀行理財產品作為表外業務，還可以創造可觀的中間業務收入?？梢哉f理財業務既為商業銀行增加了業務收入，同時又滿足了資本充足率的要求。商業銀行長期運營積累了豐富的客戶群體，通過對這些客戶數據進行綜合化的處理與分析，不斷推動理財產品業務模式、業務種類的創新。在當前金融脫媒的大背景下，商業銀行通過這種創新，一方面為客戶提供綜合化的融資服務以及多元化的金融服務，進而培植和鞏固客戶群體；另一方面搶抓金融市場，拓寬業務模式，尋求新的盈利增長點，而且還促進了商業銀行信用風險管理能力的不斷強化。

（二）錯綜復雜的商業銀行理財業務法律關系。依據不同的標準可對商業銀行理財產品做不同的劃分。如，根據募集方式的不同，可劃分為公募理財產品和私募理財產品；根據投資性質的不同，可劃分為固定收益類理財產品、權益類理財產品、商品及金融衍生品類理財產品和混合類理財產品；根據運作方式的不同，可劃分為封閉式理財產品和開放式理財產品，等等。本文根據業務特點和風險收益的不同，將商業銀行理財產品劃分為四種類型，即：保證收益類理財產品、保本浮動收益理財產品、非保本浮動收益理財產品、銀行承銷的理財產品。不同類型的理財產品，其所包含的法律關系也不盡相同，具體分析如下：1、債權債務關系。第一，保證收益類理財產品產生的法律關系屬于債權債務關系。保證收益理財產品是由商業銀行和客戶約定，銀行向客戶支付固定收益，并由銀行完全承擔投資風險的一種理財產品。產品到期后，客戶依約定取得銀行承諾的固定收益，但客戶不能提前贖回該類理財產品。根據監管部門規定，保證收益類理財產品是表內產品，要納入銀行表內核算，所以此類業務屬于資產負債業務，不屬于中間業務。業務運行過程中，全部的投資風險都由銀行來承擔，產品到期后，即便投資失敗，銀行也要用自有資金向客戶兌付本金及固定收益。該類理財產品與銀行存款業務性質相同，銀行負有的義務均為支付本金和固定收益，客戶享有的權利均為收回本金并取得固定收益，銀行與客戶之間是普通的債權債務關系。第二，保本浮動收益理財產品的基礎法律關系也是債權債務關系，它是由商業銀行和客戶約定，銀行保證客戶的本金安全，客戶承擔本金以外的投資風險。在業務開展過程中，銀行負有保證客戶本金安全的義務，若產品出現虧損，銀行應承擔全部責任，依約定用自有資金兌付客戶本金，這與保證收益類理財產品是類似的，此時的法律關系屬于債權債務關系。2、信托關系。第一，非保本浮動收益理財產品產生的法律關系是一種信托關系。該產品不保證客戶本金安全，收益也具有不確定性，由銀行和客戶約定，銀行根據實際投資收益情況向客戶兌付收益。通常而言，“高風險高收益”，該類理財產品的收益較高，但也面臨著零收益，甚至損失本金的風險。非保本浮動收益理財產品的理財資金是獨立的封閉運作模式，不能并入表內與銀行資金合并，即便是同一種理財產品，不同期發行的也不能合并，每一期都必須單獨核算。在產品運作過程中，客戶虧損自擔，銀行不承擔任何投資風險，客戶承擔全部的投資風險，享有產品產生的收益。只有客戶獲得了收益，銀行才能以業績提成的方式分享收益，這與信托公司的運作方式是一致的，因此銀行與客戶之間是信托法律關系。第二，保本浮動收益理財產品的收益分配也是由銀行和客戶約定，銀行根據實際投資收益情況向客戶兌付。若該類產品產生盈利，客戶就可以取得相應收益，這與非保本浮動收益理財產品的分紅方式相吻合，此時的法律關系也是一種信托關系。3、委托代理關系。銀行長期運營積累了優良的資產、良好的信譽，并擁有豐富的客戶資源，一些金融機構基于此委托銀行承銷理財產品，包括基金、保險、國債、企業債券等多種形式，銀行收取一定的承銷費用，但不承擔產品的收益風險。在整個理財產品承銷過程中，銀行相當于證券市場上的承銷商，接受理財產品發行機構的委托，以理財產品發行機構的名義來銷售理財產品，由理財產品發行機構承擔理財產品承銷的民事法律后果。銀行與發行機構構成委托代理關系，其中發行機構是委托人，銀行是受托人，購買理財產品的客戶為第三人。客戶與理財產品的發行機構之間產生直接的法律關系，銀行作為經營機構只是一個承銷商，并不享有權利，也不承擔義務，不承擔由此產生的民事法律后果。

二、不容忽視的商業銀行理財業務法律風險

隨著國民經濟飛速發展，金融改革不斷推進，商業銀行理財業務的創新步伐不斷加快，無論是產品設計、營銷手段，還是投資管理等方面的創新和改革日益活躍。但不容忽視的是，繁榮的理財市場背后亂象叢生，蓬勃發展的理財業務的問題隱患和薄弱環節逐漸暴露，法律風險不可小覷。

（一）法律關系界定模糊。由前述分析可見，銀行理財業務中存在著錯綜復雜的法律關系，當事人包括投資者、銀行和其他金融機構三方，不論是債權債務關系，還是信托關系、委托代理關系，稍有不慎就會給銀行帶來一定的法律風險。下面以我們常見的基金業務為例，具體闡明一下其中隱含的法律問題。常見的基金業務包括兩個基本步驟：一是商業銀行通過和基金公司簽訂代理協議，成為一個中介機構；二是商業銀行代理基金公司與客戶簽訂基金購買協議。第一個步驟中商業銀行與基金公司形成代理與被代理的關系；第二個步驟中客戶與被代理的基金公司形成買賣關系。表面看來，基金業務中的權利義務關系非常清晰，實則不然，這其中暗藏著許多法律問題。問題一：由于金融知識的復雜性，部分客戶并不了解銀行與基金公司的代理關系，而選擇在商業銀行購買理財，多是客戶基于對該商業銀行本身的信任。本質上而言，商業銀行開展理財業務并非運用自身的資金進行交易，而是依靠了自身的信用優勢，那么商業銀行是否應當承擔相應的信用擔保責任呢？問題二：隨著金融電子化水平日漸提升，銀行網點基金業務辦理過程中或者客戶通過移動工具客戶端購買基金的過程中，客戶和基金公司之間實質上并未簽訂正式的書面合同，那么客戶是否知悉其與基金公司之間的權利義務關系呢，筆者對此表示懷疑。問題三：基金業務操作過程中，商業銀行通常會讓客戶簽署一份大致內容為“本人已閱讀風險提示，自愿購買該款基金產品”的保證聲明，但并未清楚闡明客戶與銀行、基金公司三者的關系。當客戶與基金公司產生糾紛的時候，商業銀行通常會憑借該份保證書免除自己的責任，但總有“有違公平交易原則”之嫌。綜上可見，我們仍然需要通過完善法律法規、規章制度來進一步明確客戶、銀行和其他金融機構三方的權利義務關系。

（二）格式合同的法律風險。格式合同是指當事人一方預先擬定合同條款，對方只能表示全部同意或者不同意的合同。格式合同由格式條款構成。根據我國《民法典》第496條之規定，“格式條款是當事人為重復使用而預先擬訂，并在訂立合同時未與對方協商的條款”。由于格式合同可以降低締約成本，節約交易時間，進而提高交易的效益，所以現代商事活動領域，諸如金融業、交通運輸業等，大量廣泛采用這種合同形式。但格式合同的弊端也顯而易見，例如它排除了相對人選擇與協商的可能性，事實上使相對方處于不平等的不利地位，在一定程度上背離了合同自由的原則。因此，為限制格式合同提供者利用格式條款來制定有利于自己、而有損消費者的合同條款，進而實現追求利益最大化的目的，《民法典》對格式合同進行了必要的規制性規定，具體可見第496、497、498條之規定。一直以來，銀行理財業務較青睞采用格式合同?？墒歉袷胶贤哂蓄A先擬訂和單方決定的特性，加之銀行理財業務較為復雜，專業性較強，導致其中蘊含不少的法律風險。首先，銀行是格式合同的制定者，具有一定的優勢地位，極易對自己的權益考慮充分、盡量免除自己的責任，而對對方的權利進行限制、甚至加重對方的責任，這樣的理財合同或相關條款，極易因違反公平原則而被認定無效。其次，我國法律規定，提供格式合同的一方具有合理、適當的提示義務，如果格式合同中有免除或者限制其責任等與對方有重大利害關系的條款，而銀行沒有采取合理的方式提請對方注意，或者沒有按照對方的要求對該條款予以說明，則面臨著承擔賠償責任的風險。再者，若客戶與銀行因理財業務產生糾紛，或對理財合同條款具有異議，我國合同法律糾紛有“保護合同關系中處于不利地位的弱者”的原則，法院往往基于此原則判決銀行承擔不利后果。

（三）信息披露制度存在缺陷。為了保護金融消費者的合法權益，2018年9月中國銀保監會出臺《商業銀行理財業務監督管理辦法》，其中專門設立了一章來規范信息披露制度，要求商業銀行在開展理財業務時必須履行相應的風險揭示和信息披露義務，否則將可能會遭到客戶的索賠請求并受到相應處罰。但商業銀行面臨著盈利的經營壓力，在推銷理財產品時往往會利用與客戶信息的不對稱性，盡可能地隱瞞其中潛在的問題。多數銀行制定的理財產品風險揭示文件，沒有充分地進行風險提示，也沒有清晰地表明風險的類型范圍以及誰是風險的承擔方，這種模糊的表述，使得客戶無法全面、準確地了解產品信息，易造成客戶在一定程度上誤解理財產品中的投資風險、法律風險。此外，筆者認為，一個完善的信息披露制度應該是雙向的，一方面針對商業銀行，盡量減少商業銀行因違規操作產生的法律風險；另一方面必須規范客戶（即投資者），要求投資者務必提供正確的信息，避免因客戶提供信息不實而造成虧損，引起銀行和客戶之間的法律糾紛，進而保證理財業務健康、有序開展。

三、有效防范商業銀行理財業務的法律風險

商業銀行開展理財業務面臨著諸多法律風險，一定程度上制約了商業銀行的經營發展，也給金融消費者權益保護帶來了極為惡劣的影響。為更好地促進商業銀行理財業務健康、順利發展，筆者建議從以下三點加強風險防范：

（一）加強和完善法律法規建設，建立科學完善的內部控制制度。商業銀行理財業務包含復雜的法律關系，涉及商業銀行、非銀行金融機構以及消費者三方之間的權利義務，但是目前并未有法律明確規定由哪個機構監督和調整這三方之間的權利義務關系，也沒有法律明確規定這三方有哪些具體的權利義務，對三方的約束僅僅靠銀行與客戶簽訂的合同，若產生糾紛，很難訴諸法律進行解決。因此，我國要統籌兼顧，運用系統化、體系化的思維來制定或修改完善商業銀行理財業務的法律法規，較好地彌補現行法律法規中的漏洞和不足，保證其與其他部門法律法規的無縫銜接。當然，有效防范理財業務法律風險，單純依靠完善理財業務的相關立法是遠遠不夠的。良好的法治環境，不僅要有完善的立法，還要求人們很好地去遵守、執行。因此，在開展理財業務時，商業銀行不能讓現行法律法規成為一個擺設，而是應當建立一套與之相呼應的科學完善的內部控制制度。此外，還要求銀行契合“八五”普法工作要求，加強法治文化建設，培養良好的法律環境，增強全員的法治意識，形成不折不扣遵守法律法規及內部控制制度的良好氛圍，建立一個外部法律環境與內部控制制度和諧共治的良好體系。

（二）公平制定格式合同，誠實信用履行提示及說明義務。就當前形勢而言，銀行開展理財業務無可避免要使用格式合同，那么商業銀行不妨從兩方面來防范和化解格式合同的法律風險，即完善格式合同的條款內容以及規范格式合同的簽訂程序。一方面銀行應嚴格遵守公平原則來制定理財格式合同，基于“對價”原理來明確雙方權利、義務，明確如何計算與支付費用與收益。銀行雖然具有制定格式合同的優勢地位，但不可濫用，應公平確定違約責任條款，要兼顧雙方不能“顧此失彼”，不能對客戶的違約責任規定的嚴之又嚴、細之又細，對自己的違約責任規定的少之又少，甚至忽略不計。對于單方面提前終止或展期等可能會嚴重損害消費者權利的合同條款，銀行使用起來要慎之又慎。如果銀行制定理財合同或條款時恣意妄為、有違公平原則，則有可能面臨合同及其條款在法理上無效的法律風險。另一方面銀行應嚴格遵守“誠實信用”的原則來簽訂理財格式合同，即銀行與客戶簽訂合同時應充分履行法定的提示和說明義務。所謂充分履行提示和說明義務包括兩方面的內涵：一是提示和說明的內容應當準確、充分；二是提示和說明的方式應當合理、恰當。提示和說明的內容包括但不限于理財產品的種類和性質、風險與收益水平、理財資金的投資和運作、投資標的種類和投資的比例、相關費用的繳納和本金收益的兌付、提前贖回及后續展期等與合同權利義務密切相關的主要條款。銀行工作人員提示和說明時不能信口開河，隨意解釋合同內容，其提示和說明內容必須與理財合同文本內容保持嚴格一致；合同中包括“已知悉合同內容，愿意承擔相關風險”內容，提示說明后須讓客戶親自在該內容處簽字確認。只有公平、公正地履行理財合同簽約流程，才能盡可能地規避潛在的法律風險。

（三）充分落實理財業務信息披露制度。首先，商業銀行應加強信息披露，保證披露內容全面、真實。在宣傳和營銷理財產品時，要用通俗易懂的語言來公開理財產品需公布的信息，本著實事求是和客觀的原則介紹產品，不虛假宣傳產品的優勢和收益水平。同時須履行風險揭示的義務，準確揭示產品風險，不夸大產品收益率，不出現歧義性、誤導性描述，做到不誤導、不混淆、不隱瞞、不欺詐。其次，商業銀行營銷理財產品時應根據投資者需求的不同，向其推薦合適的理財產品，充分、準確地將產品信息告知投資者，既不隱瞞風險又不夸大收益，讓投資者做出客觀的投資判斷。商業銀行在銷售理財產品時，要嚴格審核投資者信息，不能引導投資者提供虛假信息，也不能代投資者填寫信息，保證客觀、真實地評價投資者的風險承受能力，然后根據風險匹配原則，向客戶銷售風險評級等于或低于其風險承受能力評級的理財產品。目前，各商業銀行普遍會在自己的銷售辦法中明確要求：“商業銀行銷售理財產品，應當遵循公平、公正、公開的原則，誠實守信、勤勉盡責，充分揭示風險，保護客戶合法權益，不得對客戶進行誤導銷售”。同時還會要求：“商業銀行銷售理財產品，應當遵循風險匹配原則，禁止誤導客戶購買與其風險承受能力不相符合的理財產品”。日漸完善的信息披露制度在一定程度上避免了法律糾紛的出現。為有效防控金融風險，推動商業銀行理財業務規范健康發展，2018年4月27日，人民銀行等部門發布了《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（以下簡稱“資管新規”），2018年9月28日，銀保監會發布了《商業銀行理財業務監督管理辦法》（以下簡稱《辦法》），《辦法》與“資管新規”充分銜接，二者對商業銀行開展理財業務提出了更加嚴格的監管要求，并輔之以嚴厲的監管處罰。商業銀行在經營過程中必須堅持“了解你的客戶，了解你的產品”的理念，客觀、準確地對投資者進行風險評估，向投資者推薦與其風險承受能力相匹配的理財產品，同時加大內部治理力度，加強合規銷售的教育和培訓，提升員工的專業素養。可以說，商業銀行理財業務法律風險防范永遠在路上。

參考文獻：

［1］鄭超.商業銀行理財業務的法律風險與防范［J］.中小企業管理與科技（下旬刊），2016（11）

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［3］覃曉娟.我國商業銀行個人理財業務的法律風險及防范［J］.法制與經濟，2018（10）.

作者:張敏 單位:北京農商銀行西城支行