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一、金融機構破產存在的問題

金融機構在市場經濟活動中，扮演著重要角色。通過各種活動推動經濟的增長和發展。金融危機自金融機構誕生之日起便伴隨左右。世界上最早的銀行類金融機構分別是1272年在意大利佛羅倫薩建立的巴黎銀行和1310年建立的佩魯奇銀行，兩家銀行均因債務問題最后宣告破產倒閉。在第一次全球金融危機時期，英國有70多家金融機構破產。20世紀20年代，美國倒閉的金融機構就有5700家之多。這里似乎可以得出在市場經濟國家中，金融機構的破產是一個自然而普遍的現象，體現了市場經濟優勝劣汰的一般規則，同時也宣告金融機構與眾多參與經濟活動的企業一樣，對自己的經營活動獨立承擔風險。

（一）司法解釋支撐金融破產實踐

涉及金融機構破產的法律法規散見于各類法條中。主要包括：1995年5月頒布的《中華人民共和國商業銀行法》（2003年修訂）、1995年6月《中華人民共和國保險法》（2002年修訂）、1998年12月《中華人民共和國證券法》（2005年修訂）、2003年12月頒布的《中華人民共和國銀行業監督管理法》（2006年修訂）、以及2001年11月《金融機構撤銷條例》、2006年8月新《中華人民共和國企業破產法》。以上法規和條例對金融機構的退出程序規定得比較粗糙，彈性空間較大，沒有對接管和終止進行定義，缺乏程序上的可操作性內容；接管后對司法權的沖突配合，處理債權人和股東二者關系問題上，尚未明確規定。實踐操作起來難度頗大，金融機構退出市場困難重重。①

（二）破產的行政色彩明顯

優勝劣汰是市場經濟的黃金法則，破產是資源配置的有機組成部分，有進入就必然有退出。通過市場的準入和退出，可以優化資源配置，提高金融效率。而我國在長期的行政經濟浸泡下，政府習慣性介入市場，導致市場退出機制失衡。更多金融機構依靠政府全權干預“被接管”、“被破產”。不僅降低金融效率，還增加政府成本，對國家金融安全產生消極影響。

（三）現有退市制度的不重視

現有的金融法律體系偏重關注國有商業銀行，輕待非銀行金融機構。我國證券公司破產主要按照《企業破產法（試行）》、《民事訴訟法》及相關司法解釋進行，工作中司法機關和監管部門有一些政策要求，專門的金融機構破產法尚未制定。無論接管、關閉抑或破產，問題券商的保證金清償工作都沒有明確的法律依據，因此，在券商處理問題上出現了“等待司法解釋”的不正常現象。2003年底至2004年上半年，證券行業多年累計的風險集中爆發，嚴重危機資本市場安全波及社會穩定的情況下，只能依靠《證券公司綜合治理工作方案》進行整治工作。4年之后，《證券公司風險處置條例》才正式實施。

二、非銀行金融機構外部性分析

金融機構的特殊性，②應當在破產法之外做出特別規定。在與一般企業的破產制度相比，金融機構的破產都具有高負債、破產案件涉及的利害當事人眾多、破產風險具有巨大的傳導性、易造成社會公眾信用危機等共同特點。尤其是當金融機構從事的部分高風險投資活動，以及金融衍生工具的大量出現，金融市場上投機的機會增多，而國內司法對這方面的威懾力度遠不及西方國家。③

（一）證券公司的外部性分析

在實際經濟生活中，生產者和消費者的活動給第三方會帶來非市場性的影響。這種影響可能是有益的，也可能是有害。有益的影響稱為正外部性，有害的影響成為負外部性。這些情況都是市場這只“看不見的手”不能看見的，而且在市場經濟中，交易雙方都在追求各自利益最大化，第三方并沒有真正的進入市場進行交易活動，沒有把負外部性考慮在內，便會引起市場失靈，市場資源配置無效率，對第三者的福利產生負面影響。此時需要政府介入進行引導。我國證券公司業務與存款性銀行的業務相互交織，利益往來密切，證券公司一旦倒閉，波及范圍廣，對債權人的影響與金融機構破產無益。證券行業最顯著的負外部效應就是有人為了上市對企業虛假包裝，引導投資者散播虛假信息。龐大而分散的市場參與者們無法對公布的企業風險和收益信息真實性下判斷。因為對信息披露邊界未作明確界定，留下很大的人為操作空間，易對市場真實有效性產生懷疑。這樣導致證券市場上對會計信息做真實披露的公司沒有得到應有的回報，劣幣驅逐良幣，證券行業信用缺失導致市場惡化。

（二）信托公司的外部性分析

2001年出臺的《中華人民共和國信托法》對信托的概念進行了闡釋。概括起來就是“受人之托，履人之囑，代人理財”。在法律關系上，信托是信托的財產作為中心，不是受托人的自有財產，只是名義上的所有權，也不作為受托人的破產財產。信托財產具有自己的風險隔離機制和破產隔離制度，除了設立信托前已經存在債權人對信托財產的權利或者需要處理信托事務產生的權力外，一般債權人是不能追及信托財產的，對信托財產也不得強制執行。因此，即使是信托公司破產，也不會對債權人的利益帶來太大的損失，外部性并不明顯。但是我國的信托制度并不如此。從法律關系上看，我國信托公司自創建以來定位不明確，我國信托公司在委托人與受托人的關系就不屬于信托關系，而是債權人和債務人的關系。[2]融資結構和金融結構的不合理性，增大了金融體系的不穩定性。從資金來源上看，信托公司穩定的資金渠道還是偏窄。單一資金信托的競爭力不如證券業或其他專業機構的委托資金理財業務，在成本收益及風險控制上與券商競爭的力量差。信托產品流通機制的滯后對目前正處于創立品牌和恢復信用的信托投資公司而言，也在一定程度上限制了其資金信托業務的擴張力。從信托業的發展看，各地方制度制定的不完整性，影響了信托企業產品的開發與推廣；從投資渠道看，信托資金的閑置和浪費現象嚴重；從風險承受能力看，信托公司面臨風險導致信托本金受損時，不僅公司自身信譽度下降，整個信托行業都會被影響。重整制度是一種較為理想的制度，通過對債務調整，消除破產原因，使企業擺脫破產困境，獲得復興機會。拯救企業是重整制度的首要任務。[3](P714)

三、重整制度及其意義分析

破產制度是一種消極的法律制度，往往是債務人面對支付不能或者經營困難時，為保障債權人、股東的利益，相關利益人向法院提出的一項權利救助機制。面對非銀行金融機構破產所帶來的巨大負外部性，我們更需要的是一項能夠讓金融機構在逆境中重生的法則——重整制度。重整，是指由利害關系人的申請，在審判機關的主持和利害關系人的參與下，對具有重整原因和重整能力的債務人進行生產經營上的爭端和債券債務關系上的清理，以使其擺脫財務困境，重獲經營能力的特殊法律程序，在本質上是破產預防程序體系的組成部分。[4](P374)

（一）市場的挑戰和金融危機的警示

在上個世紀的80年代中國第一部破產法誕生，雖然也有企業破產，但畢竟規模較小，不至于引起過大的市場不良反應。隨著WTO對金融市場5年緩沖期的來到，金融機構面臨的風險和危機前所未有，金融機構破產所影響的范圍之廣，除了債權人、債務人以及相關投資人意外，還涉及機構內部的職工、與債務人有交易往來或者存在交易關系的其他企業和個人。國家的財政稅收、社會保障負擔也會受到沖擊。2008年6月爆發的全球金融危機向我們展示了它的破壞力。因此，金融機構破產法律的制定，并不僅僅是為了規范破產程序，更重要的是如何針對破產現象，提前預報，對可能潛在的風險進行預防。使得債權人以及相關利害關系人的財產得到最大程度的清償，并讓破產機構擺脫經濟困境，獲得復興的機會。因此，拯救瀕臨破產的金融機構才是重整制度的核心。

（二）重整與和解的比較優勢

重整制度不同于和解制度。前者更強調對破產企業的主動拯救，后者是破產企業面對困境的不得以被動接受；重整的價值取向是把社會利益放在首位，拯救陷入困境瀕臨破產的企業，防止因為失業引起的社會動蕩，并讓債權人獲得比破產清算更高額度的清償款。和解注重相平等協商，相互禮讓，通過自愿合意來解決糾紛的一種平等處分權益的機制。正是因為重整制度可以平衡各方當事人的利益，避免由于資不抵債的企業免于破產的危險，避免因為金融機構的破產引發社會的動蕩，因此受到了世界各國的重視，并被認為是全球破產制度改革的一大熱點。以美國為例，將重整和和解制度統一規定于破產立法之中；日本制定了單獨的和解法和破產法，稱為公司更生法。在美國破產法中，重整制度是和解制度長生和發展的依靠，將和解制度包含其中，對不同的對象適用不同的破產制度。和重整制度相比，和解制度充分尊重當事人意思自治，司法權無權干涉，具有簡便靈活的特性，適合規模小，拯救難度較低的企業，尤其是合伙企業和獨資企業。[5](P444)我國在2007年頒布實施的新《破產法》將重整制度納入其中。

（三）重整遵循的基本原則

新的《破產法》在吸收借鑒了國際的經驗，結合自身實際，在第八章對重整程序進行規定，賦予債務人對重整事務享有更多的參與權。債務人可以自行管理財產和營業事務、允許由債務人制定重整計劃等等。但是重整程序也有可能被債務人、高管人員濫用，成為逃債的工具。因此，我們必須把握以下原則。

1.穩定原則

對非銀行金融機構的重整制度進行研究，目的是創造一個更為穩定有序的市場經濟環境，有效避免因為破產所帶來的社會動蕩。我國非銀行金融機構所特有的負外部性，更需要把穩定原則放在首位。重整過程涉及的利害關系人范圍廣泛，在對財產進行重新整理的過程中，針對某些投機取巧的行為做出限制，使有限的資源得到公平而有效的再次排列。排除個人自主決定可能引起的效率不高，使弱勢群體權益受損的現象，防止出現“公共魚塘”的問題。[6]所以重整程序需要國家的干預，才能更好的完成工作，兼顧各方利益的同時，穩定社會經濟秩序。

2.成本最小化原則

主要體現在重整的方式和資金來源上。成本最小化就是要注重效率。在市場經濟條件下，國家有效干預，借助市場機制來籌措重建環節的經費，又能取得良好的經濟效益和社會效果。尊重市場主體自身的選擇，從有利于主體再生的角度考慮問題。謹慎選擇重整方式，在進行產權重組和收購兼并時，減少行政干預的色彩，不再一味的“拉郎配”。

3.保護原則

重整制度著眼于企業在社會經濟生活中的地位和存亡對社會經濟的影響。一個能夠存活的市場主體，股份就會變得有價值，債權人就能從中得利。但并非每個債權人都是理性的，難免會出現債權人追索債務而提出訴訟和強制執行的情形；面對公司無力支付債款時繼續營業所面臨的困難等。因此重整制度實質是要拯救公司，所以采取必要的保護措施，來維護公司的經營。不僅涉及到實體規則，還要將各種有用的程序規則融為一體。只有這樣，才能適應現實的需要，非銀行金融機構才能重生。

（四）重整的效用最大化分析

上個世紀90年代，中國金融機構還不存在破產導致退出市場的說法。政府充當著“奶媽”的角色，注意政府承擔了過度且不必要的救助成本，以及市場上道德風險的蔓延。④這些金融機構的財務狀況加劇惡化，損害投資人和存款人的利益，無謂的消耗國家經濟資源。2006年隨著中國入世以后金融業五年過渡期結束，金融領域全面開放。2007年外資法人銀行的誕生預示著中國金融市場的競爭將會更加激烈。原有的金融體制缺陷與經營方式的弊端不斷暴露，金融風險的積累迅速的顯現出來。基于此背景下，我國政府放棄了對金融機構一味的保護政策，邊摸索邊制定我國金融機構市場的退出機制。破產程序的啟動，并不意味著企業的壽終正寢。清算程序中，債務人停止經營業務，由托管人接管財產。托管人負責把債務人的破產財產所得分配給債權人。重整制度手段的多樣性，增加了企業復蘇的有效性。如日本自1964年來，有80家公司倒產，其中66家選擇了重整程序，通過重整獲得新生。日本學者從中指出：可以說，公司更生一方面抑止處于社會經濟地位的強者（擔保權者，租稅債權者）行使權利，另一方面對在社會經濟地位上的弱者給與一定的保護，并促進事業的繼續、再建，把因大企業倒閉所造成的惡性影響控制在最小的限度內。[7]

四、結語

資源配置在滿足自己需要的同時，又能給社會發展帶來效益，才是符合物盡其用的理想境界。為了保證自我利益最大化目標的實現，需要把參與者約束在一個有序的框架之內，建立社會性的保障機制，合理恰當的配置各項資源，使非銀行金融機構的破產資產實現收益最大化，這是破產法的宗旨。只有相關利益人的需要得到滿足，才能實現效用最大化，實現制度的有效率運行。