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一、我國有關融資融券擔保的具體規(guī)定

如上所述，在美國、日本、臺灣、香港等國家和地區(qū)的法律規(guī)定中，均將融資融券業(yè)務中的擔保界定為讓與擔保。我國在構建融資融券的擔保制度時，充分借鑒了上述國家和地區(qū)特別是臺灣地區(qū)的做法，創(chuàng)造性地引入了讓與擔保。[i]目前，我國有關融資融券擔保的規(guī)章、規(guī)則主要有以下幾個：中國證監(jiān)會2006年6月30日的《證券公司融資融券業(yè)務試點管理辦法》、深圳、上海證券交易所于2006年8月21日分別的《融資融券交易試點實施細則》和中國證券業(yè)協會2006年9月15日的《融資融券合同必備條款》。茲將我國有關融資融券擔保的具體規(guī)定縷述如次。

1．融資融券擔保賬戶的開立

《證券公司融資融券業(yè)務試點管理辦法》第10條規(guī)定：“證券公司經營融資融券業(yè)務，應當以自己的名義，在證券登記結算機構分別開立融券專用證券賬戶、客戶信用交易擔保證券賬戶、信用交易證券交收賬戶和信用交易資金交收賬戶。融券專用證券賬戶用于記錄證券公司持有的擬向客戶融出的證券和客戶歸還的證券，不得用于證券買賣；客戶信用交易擔保證券賬戶用于記錄客戶委托證券公司持有、擔保證券公司因向客戶融資融券所生債權的證券；信用交易證券交收賬戶用于客戶融資融券交易的證券結算；信用交易資金交收賬戶用于客戶融資融券交易的資金結算”；第11條規(guī)定：“證券公司經營融資融券業(yè)務，應當以自己的名義，在商業(yè)銀行分別開立融資專用資金賬戶和客戶信用交易擔保資金賬戶。融資專用資金賬戶用于存放證券公司擬向客戶融出的資金及客戶歸還的資金；客戶信用交易擔保資金賬戶用于存放客戶交存的、擔保證券公司因向客戶融資融券所生債權的資金”。

由此可見，證券公司經營融資融券業(yè)務，應當以自己的名義，在證券登記結算機構和商業(yè)銀行分別開立客戶信用交易擔保證券賬戶和客戶信用交易擔保資金賬戶。

2．對融資融券擔保物的具體管理

（1）融資融券擔保物的種類

《證券公司融資融券業(yè)務試點管理辦法》第24條規(guī)定：“證券公司向客戶融資、融券，應當向客戶收取一定比例的保證金。保證金可以證券充抵”；第25條規(guī)定：“證券公司應當將收取的保證金以及客戶融資買入的全部證券和融券賣出所得全部價款，分別存放在客戶信用交易擔保證券賬戶和客戶信用交易擔保資金賬戶，作為對該客戶融資融券所生債權的擔保物”。

從上述規(guī)定可以看出，與臺灣地區(qū)一樣，我國融資融券擔保品也分為兩類：金錢擔保物和證券擔保物。

（2）融資融券擔保物的所有權歸屬

在融資融券擔保問題上，我國完全突破了現有擔保法的框架，將客戶提供的融資融券擔保物的所有權歸屬于擔保權人—證券公司。對此，我國上述規(guī)章、規(guī)則進行了詳細的規(guī)定：

①《證券公司融資融券業(yè)務試點管理辦法》

《證券公司融資融券業(yè)務試點管理辦法》第14條規(guī)定：“融資融券合同應當約定，證券公司客戶信用交易擔保證券賬戶內的證券和客戶信用交易擔保資金賬戶內的資金，為擔保證券公司因融資融券所生對客戶債權的信托財產”；第31條規(guī)定：“證券登記結算機構依據證券公司客戶信用交易擔保證券賬戶內的記錄，確認證券公司受托持有證券的事實，并以證券公司為名義持有人，登記于證券持有人名冊。

②《融資融券合同必備條款》

《融資融券合同必備條款》第六條規(guī)定：“合同應約定融資融券特定的財產信托關系，具體如下：（一）信托目的。甲方自愿將保證金（含充抵保證金的有價證券，下同）、融資買入的全部證券和融券賣出所得全部資金以及上述資金、證券所生孳息等轉移給乙方，設立以乙方為受托人、甲方與乙方為共同受益人、以擔保乙方對甲方的融資融券債權為目的的信托。……（四）信托財產的管理。上述信托財產由乙方作為受托人以自己的名義持有，與甲、乙雙方的其他資產相互獨立，不受甲方或乙方其他債權、債務的影響。（五）信托財產的處分。乙方享有信托財產的擔保權益，甲方享有信托財產的收益權，甲方在清償融資融券債務后，可請求乙方交付剩余信托財產。甲方未按期交足擔保物或到期未償還融資融券債務時，乙方有權采取強制平倉措施，對上述信托財產予以處分，處分所得優(yōu)先用于償還甲方對乙方所負債務……”

（3）對融資融券擔保物的管理和處理

在對融資融券擔保物的管理和處理上，我國的規(guī)定與臺灣地區(qū)的相關規(guī)定如出一澈。例如，《證券公司融資融券業(yè)務試點管理辦法》第26條規(guī)定：“證券公司應當逐日計算客戶交存的擔保物價值與其所欠債務的比例。當該比例低于最低維持擔保比例時，應當通知客戶在一定的期限內補交差額?？蛻粑茨馨雌诮蛔悴铑~或者到期未償還債務的，證券公司應當立即按照約定處分其擔保物”；《深圳證券交易所融資融券交易試點實施細則》第2.17條規(guī)定：“投資者未能按期交足擔保物或者到期未償還融資融券債務的，會員應當根據約定采取強制平倉措施，處分客戶擔保物，不足部分可以向客戶追索”。

二、我國融資融券擔保制度法律困境的具體表現

如上所述，我國證券公司在經營融資融券業(yè)務時，應當以自己的名義開立客戶信用交易擔保證券賬戶和客戶信用交易擔保資金賬戶；融資融券擔保物的所有權應從客戶移轉給擔保權人—證券公司；客戶未能按期交足擔保物或者到期未償還債務的，證券公司應當立即按照約定處分其擔保物。因此，我們不難得出這么一個結論，我國現行融資融券業(yè)務中的擔保的法律性質應為讓與擔保。

在明確我國融資融券業(yè)務中擔保的法律性質后，我們會發(fā)現，事實上，我國現行融資融券擔保制度已經陷入了一個難解的法律困境：一是讓與擔保制度在我國《民法通則》和擬訂中的《物權法》中缺位，導致融資融券讓與擔保制度因缺乏上位法的支持其合法性備受質疑；二是在讓與擔保制度在立法上缺位的情況下，我國融資融券擔保制度與現行擔保法律相沖突。

1．讓與擔保制度在我國《民法通則》和擬訂中的《物權法》中缺位

前已述及，在美國、日本、臺灣、香港等國家和地區(qū)的法律規(guī)定中，均將融資融券業(yè)務中的擔保界定為讓與擔保。在上述國家和地區(qū)中，或者通過立法或者在司法實踐和判例中確立了讓與擔保制度，因此，其在融資融券業(yè)務中采行讓與擔保制度并不存在法律上的障礙。

然而，在我國，《民法通則》有關讓與擔保制度的規(guī)定尚付闕如，擬訂中的《物權法》幾經反復，最新一稿的《物權法（草案）》（七審稿）又刪除了有關讓與擔保的規(guī)定。中國證監(jiān)會制定的《證券公司融資融券業(yè)務試點管理辦法》，是按照讓與擔保模式來設定融資融券業(yè)務中的擔保關系的，但《證券公司融資融券業(yè)務試點管理辦法》只是中國證監(jiān)會的規(guī)范性文件，其所確立的融資融券讓與擔保制度，因缺乏上位法的支持而備受合法性質疑。

2．在讓與擔保制度在民事基本法中缺位的前提下，我國融資融券擔保制度與現行擔保法律存在沖突

在讓與擔保制度在立法上缺位的前提下，我國融資融券擔保制度與現行擔保法存在著以下幾方面的沖突：

（1）《擔保法》第2條規(guī)定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規(guī)定設定擔保。本法規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金”。根據該條規(guī)定，我國現行的擔保方式只有保證、抵押、質押、留置和定金五種，未給讓與擔保提供存在的法律空間。

此外，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“當事人對由民事關系產生的債權，在不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，以擔保法規(guī)定的方式設定擔保的，可以認定為有效”。該條明確規(guī)定“以擔保法規(guī)定的方式設定擔保的，可以認定為有效”，質言之，如果沒有以擔保法規(guī)定的方式（如讓與擔保）設定擔保的，其有效性就很難得到法院的認定。

（2）在股票作為擔保物問題上，《擔保法》只規(guī)定了質押一種方式，且擔保物的所有權不發(fā)生移轉。《擔保法》第78條第1款規(guī)定：“以依法可以轉讓的股票出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向證券登記機構辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效”；《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“以上市公司的股份出質的，質押合同自股份出質向證券登記機構辦理出質登記之日起生效”。根據上述規(guī)定，以上市公司的股票出質的，其合法有效性有賴于以下兩個條件的成就：一是出質人與質權人應當訂立書面合同；二是向證券登記機構辦理出質登記，但所有權不發(fā)生移轉。

顯然，我國融資融券擔保制度與上述規(guī)定相沖突。

（3）《擔保法》第78條第2款規(guī)定：“股票出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓。出質人轉讓股票所得的價款應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存”。而在我國融資融券業(yè)務中，投資者未能按期交足擔保物或者到期未償還融資融券債務的，證券公司應當根據約定采取強制平倉措施，處分客戶擔保物。此種做法與擔保法的上述規(guī)定也是不一致的。

融資融券擔保制度法律困境的解決思路

眾所周知，能否建立合法有效的擔保關系，直接關系到融資融券擔保物的安全，關系到證券在借貸合同中的債權可實現性，關系到融資融券整體性市場風險的防范和控制。但是，就法律適用而言，現行擔保法律制度不能完全適應融資融券的業(yè)務需要，[ii]其他法律在有關讓與擔保制度的規(guī)定上也是尚付闕如，這就導致了我國按照讓與擔保模式設定的融資融券擔保制度陷入了法律困境。我們認為，要化解我國現行融資融券擔保制度法律困境，就亟需在擬訂中的《物權法》中增加有關讓與擔保的規(guī)定。

在我國《物權法》制定過程中，專家學者和立法者們基本上是以我國法律認可的抵押權、質權和留置權這三種擔保物權為基礎，同時參考其他國家和地區(qū)的立法種類來建構我國的擔保物權體系的。對于《物權法》是否應當規(guī)定讓與擔保權，學者之間存在著很大爭議，并主要形成了截然相反的兩種意見。[iii]概而言之,即肯定說和否定說。

學術界的上述分野和爭論對我國的物權法立法構成了重大的影響，全國人大常委會先后多次審議的《物權法（草案）》對讓與擔保的態(tài)度，也因起主導作用的專家學者的更替而搖擺不定，但否定意見最終占據上風。在2002年12月提交九屆全國人大常委會第31次會議審議的《民法（草案）》將讓與擔保權確立為普通的擔保物權，此后，全國人大法工委起草的《物權法（草案）》一審稿和二審稿均將“讓與擔保”作為專章納入其中。但在全國人大常委會第三次審議《物權法（草案）》的時候，刪除了讓與擔保的規(guī)定。[iv]目前《物權法（草案）》已歷經七次審議，全國人大常委會擬將《物權法（草案）》（七審稿）提交十屆全國人大五次會議審議。然而，遺憾的是，《物權法（草案）》（七審稿）仍然刪除了讓與擔保的規(guī)定。

前已述及，讓與擔保是大陸法系國家的學說和判例中發(fā)展起來的一種非典型的債的擔保方式，相較于傳統(tǒng)的抵押、質押等擔保方式，讓與擔保之生命力在于：有利于兼顧效率和安全，平衡擔保權人和債務人之間的利益關系；有利于充分發(fā)揮擔保物的效用，促進資金融通；有利于簡便擔保手續(xù)和操作環(huán)節(jié)，降低擔保成本。具體到融資融券交易，讓與擔保較之于傳統(tǒng)意義上的登記型質押，具有方式靈活、操作簡便、成本低、效率高等優(yōu)勢。其中，讓與擔保的標的物既可以是證券也可以是資金；設立擔保比較簡便，只要開設專用信用交易賬戶，將其中的資金和證券之權利通過信托方式，在名義上歸于債權人，成為擔保物即可；投資者可以按照一定的規(guī)則動用信用交易賬戶內的證券或者資金，不斷買賣證券，活躍市場交易。

我們認為，法律是經濟和社會的產物，與市場經濟發(fā)展需求和實踐保持適應性，是民商立法應當堅持的一個基本原則。我們不應容許社會經濟的發(fā)展中出現法律的真空,我國完全有能力也有必要吸收借鑒國外先進的擔保制度,與WTO和世界一體化接軌。博登海默在其著作《法理學—法哲學與法律方法》中指出“:一個理想的法律制度可能是這樣一種制度,其間,必要的法律修正都是在恰當的時候按照有序的程序進行的,而且這類修正只會給那些可能成為法律變革的無辜犧牲者帶去最低限度的損害”。[v]

基于上述，我們認為，擬訂中的《物權法》應與時俱進、大膽創(chuàng)新，明確規(guī)定讓與擔保，以徹底解除我國現行融資融券擔保制度的法律困境。

當然，如果考慮讓與擔保涉及諸多的理論和立法爭議，一時難下決斷，不易直接在《物權法》中規(guī)定讓與擔保。那么，退而求其次的解決路徑是：擬訂中的《物權法》為融資融券等經濟實踐中當事人使用讓與擔保留下法律空間。在《物權法》留有法律空間的前提下，再由最高人民法院在有關證券司法解釋中規(guī)定讓與擔保制度。

注釋：

[i]可以說，我國在融資融券擔保制度上，基本上借鑒了臺灣地區(qū)的立法模式和其《證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法》等中的具體規(guī)定。

[ii]在相關制度設計中，主管部門也曾考慮按照《擔保法》規(guī)定的質押登記方式，設定融資融券業(yè)務中的證券擔保，但存在不少疑問甚至障礙，最終予以放棄。因為，在融資融券交易中，投資者融資買進的股票作為擔保時，如采用逐一登記方式設定質押，有兩大缺陷：首先，手續(xù)復雜、操作困難、成本高、效率低，既限制了投資者根據市場變化和投資需求及時、靈活地進行證券投資，也會最終影響融資融券業(yè)務的市場活力和生命力。其次，融資融券交易中，用作質押的股票，可以也應當由投資者隨時賣出，并在賣出后再買進相同或不同的證券，如此導致擔保物的形態(tài)在資金和證券之間，以及不同種類的證券之間動態(tài)、頻繁地轉換，但擔保功能不因之而發(fā)生改變。而這與傳統(tǒng)意義上的質押制度中質押物形態(tài)相對穩(wěn)定、價值相對固定的特點，存在沖突。因此，如何選擇并建立符合融資融券業(yè)務特點，切合我國證券市場實際的融資融券交易擔保關系，是融資融券業(yè)務方案和法律制度設計的重點與難點。

[iii]（1）肯定說。梁慧星教授主持的物權法課題組是該項制度的主要倡導者之一。（2）否定說。與上述相反，反對將讓與擔保規(guī)定為擔保物權的學者也不在少數。其中，王利明主持的中國物權法課題組、中國政法大學物權法課題組、余能斌教授、李開國教授等均反對將讓與擔保權確立為擔保物權。此外，除肯定說和否定說外，還有第三種觀點的存在，即不應在物權法中規(guī)定與擔保制度，應以民事特別法的形式規(guī)定。

[iv]其理由為：“讓與擔保主要涉及動產擔保，而我國對動產擔保已經作了較為全面的規(guī)定。因此，物權法對典權和讓與擔?？蓵翰灰?guī)定，如果以后確有需要，可再行研究”。

[v]我們認為,評判一項法律制度是否值得創(chuàng)設,主要有三個標準:其一,要看是否有創(chuàng)設該制度的需求,需求創(chuàng)造供給；其二,要看現行的同類法律制度是否能滿足這種需求；其三,要看該制度的創(chuàng)設是否會打破現行且有效的同類法律制度的平衡或排斥某些現行有效制度,如果破壞了固有的平衡或導致無效用的排斥,新制度的創(chuàng)設會因其法律成本太高而放棄,如果能維持至少是不破壞固有的平衡,該制度創(chuàng)設會因其法律價值高于成本而應被采用。就讓與擔保而言，答案顯然是肯定的。