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一、理論依據(jù)及現(xiàn)實意義

（一）理論依據(jù)

雖然用正面清單還是負面清單達成某項貿(mào)易協(xié)議是由參與談判的成員決定的。從更深層次上而言，跟談判內(nèi)容、談判方文化和歷史傳統(tǒng)分不開。但是，這并不是說，負面清單制度的產(chǎn)生完全是一個既成事實，實質(zhì)上，負面清單制度具有充足的理論依據(jù)的。一般認為，負面清單表達的是原則的例外，體現(xiàn)的是“法無禁止即可為”的法律理念。“法無禁止即可為”是西方經(jīng)典法諺，蘊含著私權(quán)自治的法律原則，是古希臘政治準(zhǔn)則中最早得以表達的理念。在國際司法實踐中，“法無禁止即可為”往往是國家主張其行為合法性的理由。例如，2010年，國際法院在“科索沃宣告獨立”咨詢意見案中就認為：一般國際法規(guī)則和聯(lián)合國安理會1244（1999）號決議都沒有禁止科索沃宣布獨立，因此，科索沃宣布獨立的單方面行為本身并不違反國際法。從這個角度理解負面清單，很容易讓人聯(lián)想到“自由”，即外商投資在一國負面清單列明以外的領(lǐng)域是自由的，與東道國國民平等地享有廣泛的權(quán)利。這一點很好地契合了各國進一步推動國際貿(mào)易投資自由化的需要。然而，負面清單所蘊含的法律理念并非僅限于“法無禁止即可為”。從另一個角度看，負面清單同樣體現(xiàn)了“法無授權(quán)即禁止”的法律理念。“法無授權(quán)即禁止”是公權(quán)范圍內(nèi)的重要法律原則，該法諺所指向的對象不再是私人的權(quán)利而是政府的權(quán)力。在負面清單制度下，負面清單實質(zhì)上是對一國公權(quán)力主體的授權(quán)。一國能且僅能在負面清單列明的行業(yè)領(lǐng)域，嚴格依照負面清單列明的管理措施對外商投資進行限制或管理。從這個角度理解負面清單，其實質(zhì)在于，各國雖然保留了管理或限制外商投資的權(quán)力，但卻為其劃定了明確的界限。這是各國為了促進經(jīng)濟自由化特別是投資自由化所必須做出的犧牲。

（二）現(xiàn)實意義

結(jié)合以上兩個角度理解負面清單制度的理論基礎(chǔ)，可以發(fā)現(xiàn)，負面清單制度背后有著深刻的政治、經(jīng)濟及法律意義：

1．從政治上而言

負面清單限制了政府權(quán)力，體現(xiàn)了民主政府的價值追求。西方關(guān)于政府管理手段的經(jīng)典說法在于“管的少的政府才是管得好的政府”，這表明，自由經(jīng)濟倡導(dǎo)“小”政府，主張充分發(fā)揮市場的決定性作用。西方國家實行完全市場經(jīng)濟，自由、放任的經(jīng)濟政策，包括試圖建立高度自由化的投資準(zhǔn)入制度，可以使有限的資本在自由競爭的作用下進入最具潛力的領(lǐng)域，從而獲得最大利益，并最終推動社會經(jīng)濟的發(fā)展。在這種民主主導(dǎo)的市場經(jīng)濟體制下，政府的作用僅在于信息指導(dǎo)與公共服務(wù)，政府之手也僅在市場失靈時提供救濟。負面清單制度給予了市場主體清單以外領(lǐng)域的充分自由，而清單本身成為政府權(quán)力的邊界。美國等西方國家在推行負面清單制度的同時，實質(zhì)上也是在傳播民主政治、法治政府的理念。一國接受并采納負面清單制度即意味著其在政治上認同民主政治，追求法治政府。

2．從經(jīng)濟上而言

負面清單體現(xiàn)了經(jīng)濟開放與經(jīng)濟安全并重，市場經(jīng)濟需要有序開發(fā)的導(dǎo)向。市場經(jīng)濟通過競爭來維持其良性運行，薩繆爾森指出，“競爭制度是一架精巧的機器，通過一系列的價格和市場，發(fā)生無意識的協(xié)調(diào)作用。”在全球經(jīng)濟環(huán)境下，經(jīng)濟開放意味著給予內(nèi)外資平等競爭的機會，這是形成有效市場競爭的前提，一旦形成有序的市場競爭，內(nèi)外資可共同推動一國經(jīng)濟的進一步發(fā)展。然而，由于各國經(jīng)濟發(fā)展水平的差異，完全開放經(jīng)濟往往造成對內(nèi)資的實質(zhì)不公平。另外，某些經(jīng)濟領(lǐng)域關(guān)系著國計民生問題。因此，一國的經(jīng)濟開放必然要有例外。負面清單正是以開放為原則，同時以列明對外資的限制來兼顧經(jīng)濟安全。在負面清單制度下，市場機制可以在清單以外領(lǐng)域獲得充分的發(fā)揮。因此，負面清單制度意味著一國已然具有全球眼光的市場經(jīng)濟觀念，意欲在全球競爭中謀求經(jīng)濟的進一步發(fā)展。

3．從法律上而言

負面清單是開放性經(jīng)濟法律體系的重要組成部分。權(quán)的“法無禁止即可為”還是公權(quán)的“法無授權(quán)即禁止”，均表明只有“法”才能構(gòu)成權(quán)利或權(quán)力的邊界。對于政府而言具有強烈的約束力，否則一國將構(gòu)成對其承諾的違反；對于投資者而言，負面清單劃出來其自由的邊界，也具有行為規(guī)范的作用。一個有效的市場經(jīng)濟體制需要負面清單在以上兩個方面發(fā)揮作用，但負面清單制度本身并不能構(gòu)成高效市場經(jīng)濟體制的全部。首先，負面清單本身要發(fā)揮作用，需要相關(guān)配套法律和機制來保障政府有效行使其清單列明的權(quán)力。其次，在廣闊的負面清單以外領(lǐng)域，投資者的行為也并非是絕對自由的，而是應(yīng)當(dāng)受到現(xiàn)代市場經(jīng)濟法律規(guī)范的有效約束，這樣才能確保市場機制發(fā)揮作用的同時盡可能避免市場失靈帶來的不利后果。如在負面清單未列明的投資領(lǐng)域，投資者仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起其從法律上和社會責(zé)任上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的環(huán)境責(zé)任。

二、總結(jié)

負面清單制度只關(guān)注市場主體的準(zhǔn)入，并不涉及資本進入市場后如何運行，為了避免資本處心積慮地“鉆空子”以及應(yīng)對不斷變化的經(jīng)濟形勢，政府必須要對負面清單制度的運行進行事中和事后的有效監(jiān)督。可見，對一個對全世界開放的市場經(jīng)濟體而言，負面清單是且僅是其經(jīng)濟法律體系的重要組成部分。

作者：王嘯天單位：華東政法大學(xué)