保護傘條款國際投資論文
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“保護傘條款”是指在國際投資條約中，締約國簽訂旨在要求“締約方應當遵守其對另一締約方之國民、企業等所做出的任何承諾”的專門條款。從字面意思上來說，其實就是要求一方締約國的國民、企業與另一締約國簽訂的投資合同（以下簡稱條約下投資合同），應當像履行國家間投資條約一樣去履行，這無疑是一種類似于法律擬制的做法，所謂法律擬制就是有意地將明知為不同者，等同視之。就“保護傘條款”的作用效果而言，更加離不開“等同視之”四個字，既然“保護傘條款”將條約下投資合同“等同視之”為投資條約，那么投資條約將會產生怎樣的作用效果，當然會對條約下投資合同產生相同或至少是相同的作用效果，其矛盾之處就在條約下投資合同能否真的“等同視之”為投資條約，而風險的產生，也正是根植于這“等同視之”四字之中。
二、“保護傘條款”的風險
（一）挑戰國際法基本原則眾所周知，國際法上的一項基本原則就是國家主權最高，這項原則的主體具有絕對的排他性，任何組織和個人都不具有國家主權權利，國際社會也必須尊重一國之主權的完整，不干涉別國內政等一些國際社會基本政治禮儀，而“保護傘條款”規定了這樣一種可能，即一方締約國之個人或企業在與另一方締約國簽訂合同之后，一旦發生違約，無論哪一方都將產生國際法上的責任，這無疑存在兩個問題：第一，個人或企業將享受到國家主權權利，變相地上升為與國家具有同等地位的主體。第二，條約下投資合同將享受到投資條約的待遇，變相地上升為國際投資條約性質的合同。該風險的危害在于模糊了國家主權的排他性，國家主權排他性的模糊，將會進一步導致國際法制環境的倒退，使得國家主權不再至上，為干涉他國內政等行為提供可乘之機。
（二）干涉一國國內司法主權國際投資條約的目的在于促進兩國經濟往來，所以當一國違反條約義務的時候，締約國將一致同意把爭端交給國際仲裁庭解決，因為“平等主體間無管轄權”。然而條約下投資合同，往往會單獨規定爭議解決方法，其中就有提交東道國國內法院或者仲裁庭解決。既然“保護傘條款”將條約下投資合同上升為具有條約性質的合同，那么將合同爭議提交國際仲裁庭也不無道理。于是將存在這樣的矛盾，如果東道國違約了，當然愿意把爭議提交國內解決，這樣爭議具有可控性，作為投資者當然會愿意把爭議提交國際仲裁庭以追求公平公正；反之亦是如此。這就導致了原本簽訂的條約下投資合同的爭議解決方式可能被架空，從而干涉了一國國內的司法主權。
（三）過分擴大仲裁庭管轄權，剝奪意思自治由于“保護傘條款”賦予條約下投資合同以條約的性質，這將導致很多條約下投資合同提交國際仲裁庭解決，因此國際仲裁案剝奪了條約下投資合同當事人的意思自治。
（四）類似案件不同仲裁盡管國際仲裁庭的仲裁結果不具有既判力，每個仲裁庭的仲裁庭的結果都具有獨立性，然而條約下投資合同均提交國際仲裁庭解決，難免會產生同案不同裁的可能，例如瑞士SGS公司與巴基斯坦政府之間簽訂的PSI合同和瑞士SGS公司與菲律賓政府之間簽訂的CISS合同，仲裁庭的仲裁結果就是背道而馳的，兩個案件將在下文進行分析。不同的仲裁結果，就導致了條約下投資合同的不穩定性，阻礙經濟合作的順利進行。“保護傘條款”引發的四種風險，每一種風險的危害性都是相當巨大的，因此在援引“保護傘條款”的時候，必須保持足夠的警惕，時刻提防可能會發生的風險，有意識地通過排他性條款，盡可能規避由其引發的危害，這將是未來國際投資條約實踐的一個重要課題。
三、限制“保護傘條款”的對策
雖然保護傘的條款危害甚大，但卻是一柄雙刃劍，因為既然是條款，那么對締約各方均有約束力。害者，對于締約方皆有害；利者，對于締約方皆有利。所以如何利用好這柄雙刃劍，想出關節之處的對策，方可在國際投資條約中掌握主動權?！氨Ｗo傘條款”之所以會存在，其深層原因在于發達國家的法制環境相較于發展中國家的法制環境先進，在發達國家進行投資，其合法權益能夠得到很大的保障。發達國家作為投資國時，其并不信任作為東道國的發展中國家的法制環境，要求保護傘的根本目的在于要求高標準的投資保護，如果東道國能夠完善國內法制環境，為投資者提供一個安全的，穩定的投資環境，并以用盡當地救濟作為國際救濟的前提，在很大程度上就可以規避掉筆者所述的前兩個風險帶來的危害。在解決了投資國的后顧之憂后，我們再回頭看國際仲裁庭方面所存在之風險帶來的危害。這里筆者將對比兩個仲裁庭案例進行分析，瑞士SGS公司與巴基斯坦政府之間簽訂的PSI合同和瑞士SGS公司與菲律賓政府之間簽訂的CISS合同這兩個案例之間，因為這兩個案件的仲裁結果完全相反，因此很具有代表性。由于“保護傘條款”在國際仲裁庭方面帶來的是管轄權不適當擴大的風險，因此筆者在這里不討論仲裁理由與結果的適當性。首先是瑞士SGS公司與巴基斯坦政府之間簽訂的PSI合同，所謂PSI合同就是pre-shipmentinspectionservices，是提供貨物裝運前檢驗服務的合同，由于巴基斯坦方面提前終止合同而產生了爭端。該案仲裁庭認為，違反條約下投資合同所構成的違約責任，不能因為“保護傘條款”而上升為違反條約。仲裁庭給出的理由是根據《維也納條約法公約》第31條確立的解釋規則，巴基斯坦提前終止合同的行為確實被“等同視之”為違反條約的行為，然而仲裁庭從締約方原本意圖出發，認為這種解釋擴大了保護傘條款的適用范圍，同時這種解釋也不適當地擴大了國際仲裁庭受理案件的管轄范圍，即仲裁庭否定了自身對該案件具有管轄權。其次是瑞士SGS公司與菲律賓政府之間簽訂的CISS合同，因菲律賓減少給付合約金額而產生爭端。
菲律賓方面向仲裁庭提出了管轄權異議，其根據是CISS合同中規定由當地法院擁有排他性管轄權：“本協議在所有方面應受菲律賓法律規制并根據菲律賓法律加以解釋。涉及本協議任一當事方義務的爭端，應該在馬加地或者馬尼拉地區法院起訴?！钡窃摪钢俨猛ヱg回了菲律賓方面提出的管轄權異議，其認為根據瑞士-菲律賓BIT中的爭端解決條款以及“保護傘條款”對SGS的CISS合同主張具有管轄權。根據上述兩個案例仲裁庭做出的管轄權決定，不難看出，仲裁庭存在擴大自己管轄權的可能，也存在著剝奪條約下投資合同當事人意思自治的可能，更加存在著同案不同裁的可能。仲裁庭方面帶來的這種風險，其危害結果是確定的，但是危害結果指向的對象是不確定的，特別是如上述兩個案例同案不同裁的情況，盡管國際仲裁庭的仲裁結果不具有既判力，每個仲裁庭的仲裁庭的結果都具有獨立性，可是國際社會仍會對國際仲裁庭的公信力產生質疑。在這樣的風險下，筆者認為美國學者提出的“司法禮讓原則”與（防止）“權利濫用”方案具有可行性。司法禮讓原則在于如果法庭認為能偶促進公平、減少當事方的程序負擔、促進多個裁決間的協調，仲裁庭可以暫停仲裁程序。即國際仲裁庭禮讓一國國內法庭，這樣不僅解決了國際仲裁庭不適當擴大管轄權的問題，也同時保護條約下投資合同當事人的意思自治，不致使當事人權力被剝奪。（防止）“權力濫用”方案旨在解決惡意重疊管轄權，即當事方惡意地使用多種爭端救濟方式時，國際仲裁庭可以根據該方案拒絕接受案件，這種辦法也能夠解決上述危害。
四、結語
綜上所述，“保護傘條款”所帶來的危害是顯而易見的，可是這種危害是雙向的，并非僅對某一締約方有利，因此如何規避危害才是重點，同時國際投資又是不斷發展的，各種未知的風險或許就出現在不久的將來，所以時刻保持警惕，不可盲目簽訂投資條約，也是重中之重。
作者：白云鵬王宏軍單位：云南財經大學法學院云南財經大學法學院教授
