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摘要：本文論述了物權法與國際投資的國有化及征收法律問題。國際投資的國有化及征收一直是國際投資法的研究課題，但是也和物權法密切相關。本文首先討論了國際投資的物權法展開與國有化及征收，然后闡述了關于國有化及征收的法理，接著分析了國際投資的國有化及征收中的發展中國家與發達國家不同立場，最后探討了國際投資的國有化及征收與中國物權法建設問題。

關鍵詞：物權法；國際投資；國有化；征收

公法和私法是法律的一個基本分類。在這個分類中，民法和商法是私法的核心。在大陸法系國家，物權法屬于民法典的組成部分，而民法典是只規范私權的法典。但依區別公法與私法的標準之一的“利益說”，物權法不能算是純粹的私法，因為物權法中多具有一些“公益性的規范”。①特別是現代物權法的一個重要發展趨勢是“物權法的公法化”。這并非說物權法從私法已經變為公法了，而是說物權法中公法的因素逐漸增多。但是從整體上看，物權法的私法特征仍然沒有變。這里講的物權法的公法化主要是指現代社會對物權增加了公法上的限制。它特別集中體現在對所有權的行使限制上，其中包括對財產實行國有化及征收。

國家是有主權的。所謂主權就是對內對外不受干預的最高權力。它最主要體現為屬地管轄權和屬人管轄權。其中屬地管轄權就是對國家領域以內的一切人、事和物行使最高的、排他的管轄權。這種管轄權很多是通過該國法律制度才能實現。物權法是一個國家的國內法。在該國領域，它體現著該國的屬地管轄權。實行嚴格保護私權制度的國家一般有著完善的物權法制度，將各種類型的物權法制化。一個國家要對私權有所限制也會體現在物權法中，其中包括了對財產實行固有化及征收。這本屬于該國主權范圍，在法理上并無不當。

國際投資和國際貿易是當今經濟全球化大趨勢中兩個最活躍的要素。國際投資有間接投資和直接投資。間接投資則是投資國國民或企業以獲取利息或者股息為目的對投資東道國企業實行的投資行為，包括提供貸款、購入股票、提供管理服務、技術特許和其他知識產權等活動。間接投資與國際貿易相似，在國內法領域主要涉及的是民商法中的合同法問題。直接投資主要是指投資國資本對投資東道國相關企業股權實行控制的投資行為，包括外國國民或公司在投資東道國設立新公司、子公司、分公司，向公司注資控股等活動。直接投資在投資東道國會形成各種不動產和動產的所有權、占有權、使用權、用益權等等物權，從國內法的角度上看則也是物權法要討論的問題。對直接投資所形成的財產實行國有化及征收，不但與該國物權法關于物權的性質和保護、物權的限制等物權法相關，而且涉及到外國國民財產的保護問題而與國際投資法相關。因此這是一個物權法和國際投資法的跨學科理論問題。一般情況下，國際投資主要是指直接投資。本文也是如此。

一、國際投資的物權法展開與國有化及征收

國際投資作為一種投資行為可以形成各種財產權，包括物權、債權和知識產權等。其中債權主要體現在合同關系上，即作為投資資金來源的國際或者國內的融資合同、投資工程建設的建筑工程合同和安裝合同、設備購買合同、租賃融資合同，等等。它屬于國際投資中的動態財產權。其知識產權主要體現在作為投資內容的關于專利和專有技術的許可協議、商標和商業秘密的轉讓使用上。它屬于國際投資中的靜態非實體財產權。而國際投資形成的物權則與上述債權和知識產權不同，屬于國際投資中的靜態實體財產權。它是國際投資所形成的財產權中最重要的一種，也是上述債權和知識產權等財產權的最終體現。國際投資形成的物權的方式有以下幾種。

第一，所有權。外國投資方在投資東道國直接設立公司，可以通過購買土地、建設生產銷售場所和設施以及資金投入而形成士地、房屋、設備、銀行存款、股份的所有權。對于所購入的原材料以及產出的半成品或成品也享有所有權。如果外國投資方在投資東道國設立合資公司，則與東道國公司或者其他合資方形成共有的所有權。外國投資方對東道國公司注資控股，則其所控股份形成股份的所有權。

第二，占有權和使用權。一些國家出于政治、經濟、傳統等理由，可能對國際投資所形成的包括一定形式的物權在內的部分權利實行限制。這樣，外國投資方處于經營上的必要，就會形成與所有權相分離的占有權、使用權以及其他權利。比如外國投資方在法律上不能夠獲得土地的所有權，或者投資東道國根本就沒有土地私有制，其獲得的就可能是對土地的占有權、使用權。出于經營上的需要也會獲得某些占有權利使用權，比如善意占有等。

第三，地役權（鄰接土地權）以及其他用益權。國際投資涉及到的土地的所有權、占有權以及使用權都存在著地役權的問題。地役權是最重要的用益權。其他用益權比如取水權、采礦權、伐木權、放牧權、捕撈權等等。它們涉及到該投資的具體項目以及投資東道國通過特別法規確定一定領域的對外開放范圍。

第四，擔保物權。國際投資與正常的民事活動一樣會形成涉及所有的擔保物權，包括留置權、質權、抵押權等等。當然，投資東道國會出于各種考慮對一定的擔保物權實行某些限制。

所有這些國際投資所形成的物權與外國投資方能否在投資東道國獲得國民待遇有關。采取跨國公司子公司、合資公司等方式進行的國際投資是要在投資東道國成立獨立的法人。一般它應該是投資東道國法人，理所當然可以獲得投資東道國的國民待遇。如果投資東道國實行的是內外資無差別投資法制度，那么這種國民待遇就是充分的。但是很多發展中國家目前實行的還是內外資差別的投資法制度，就不能排除外國投資企業（外國獨資或合資企業）在某些方面不能獲得國民待遇的可能。②這樣它們的物權法上的權利就有可能得不到充分的保護。

一個國家可以根據國內法對本國法人或者國民財產實行國有化或者征收。這是該國的內政，他國無權干涉。③國有化與征收二者之間在法理上并無實質性區別，都屬于廣義上的征收。

它們的區別主要在于其一般性和個別性上。國有化（nationalization）是對一定的經濟部門或領域實行的一般性征收（generalexpropriation）。很多情況下它是作為國家推行一定的社會、經濟改革過程中的一個環節而實施的。因為其涉及到作為國有化對象的經濟部門或領域整體，規模巨大，并且不分內外，原則上也不得有所例外，具有非個案性，所以在法律程序上一般要經過國有化立法措施，為其提供最充分的法律依據。而狹義的征收則是對特定財產實行的個別征收（individualexpropriation）。由于它屬于個案，因此不需要立法措施，而是根據在現行的物權法框架下實施。④此外還有國有化的逐步征收（greepingexpropriation），即事先約定外國投資方在一定年限內按一定的比例，分期將其股份逐步向投資東道國合資方或政府轉讓，使得東道國合資方股權比例達到51％～100％，而外資逐漸消失（fade-outformula）。⑤

如果國有化及征收沒有涉及到國際投資，一般在該國物權法和相關國有化法令的國內法框架內實施。但是如果涉及到國際投資時，國內法框架就不一定能夠完全解決問題。從外國投資企業的國籍來看，很多跨國公司的子公司和合資公司也許是投資東道國的法人，似乎應該像東道國國民或國內企業那樣，無條件并且無差別地服從國有化及征收的命運安排。但是這些國際投資企業的股東、出資方等卻可能是外國的公司或者國民，因此實質上是對外國人的財產的國有化及征收。這樣一來，國有化及征收就不是一個單純的國內物權法問題，而是要涉及到他國法律乃至國際法的問題。

二、關于國有化及征收的法理

物權法是私法，而國有化及征收奉行的是公法性原則，因此對國際投資實行國有化及征收實際上就是對物權的公法干預或限制。

在一個典型的市場經濟國家，由于強調個人自由和財產權的保護，因此物權、特別是作為物權中心的所有權具有某種絕對性，即從個人自由引申到對所有物支配的自由，因而原則上所有權不該受公法的限制。這是自羅馬以來羅馬法根深蒂固的觀念。⑥比如法國《人權宣言》把所有權作為與自由權相對應的天賦人權。所以，所有權是受憲法保護的核心財產權，因此以公共利益的名義的征收應該慎重。⑦不過，最起碼的征收也是得到憲法和物權法認可的。

但是，現代法給物權關系帶來的變化是強調所有權的社會性，使得所有權的絕對性得到一定的緩和。上述傳統的物權觀念受到挑戰，對物權的干預的余地就越來越大。在法律上則表現為物權法體系中特別法的出現和盛行。⑧國有化及征收的法理就是以這樣的特別法的形式進行。但是這種特別法也不是東道國恣意的行為。它必須要合法，具體說就是要符合三個原則，即公共利益原則、無差別原則和給予補償原則。

公共利益（publicinterest）原則是指國有化及征收要符合社會共同利益。但是對于公共利益的含義卻因為各國的政治體制和社會結構不同而有所差異。就中國法律而言有時表述為“公共利益”，有時表述為“社會公共利益”。甚至有的國家還沒有承認公共利益原則。國有化一般都是在一個國家推行重大的經濟和社會體制改革時采取的措施，往往參雜著政治、意識形態或者宗教等因素，外國當事人要證明其非正當性是非常困難的。征收作為特例個案也難以脫離上述問題。如果其他國家要對此進行非難的話，自己倒還有可能背上把本國公共利益原則的觀念強加于他國的嫌疑。⑨因此，在肯定公共利益原則是國有化及征收的充分理由的同時，也要承認還存在公共利益原則被濫用的可能性。

無差別原則是指，在國有化及征收中對于本國國民或企業和外國國民或國際投資企業必須一視同仁，不得只是針對外國國民或企業實行國有化及征收，而對本國國民或企業有所例外。也不得在外國人和外國人之間制造差別。國有化一般針對的是一定的經濟部門或者經濟領域。如果在該經濟部門或領域實行了差別待遇，特別是專門對外國當事人的國有化，或者對特定國家的外國當事人的國有化，就有可能違反這一原則。⑩

給予補償原則是說，由于國有化以及征收中物權權利人為了公共利益在受法律乃至憲法保護的財產方面做出了犧牲，為了彌補他的損失，他有權從國家或政府那里獲得正當的補償。

國有化及征收畢竟不是社會革命，不能對財產實行無償的剝奪。這在物權法上幾乎沒有什么異議，并且一般都有憲法上的法律依據。[11]也就是說，國家或政府具有補償的義務。但是，在補償標準問題上還存在著很大的分歧。

三、國際投資的國有化及征收中的發展中國家與發達國家

當前國際投資的來源地多為發達國家。如果是發達國家之間的相互投資，由于都是發達國家，有著共同的保護私權的物權法理念以及國家利益，所以在關于國有化及征收及其補償等問題上一般分歧不大。如果是發達國家向發展中國家投資，發達國家作為投資方是物權法上的權利人，而發展中國家作為接受投資方則是補償的義務人，雙方在國有化及征收的發動及其補償方面還有較大的分歧。

發達國家一方強調國有化必須要有法律依據，它包括國內法依據和國際法依據。國內法依據是說國有化必須要有關于國有化的正式立法，只有立法機關的立法行為才能決定對于一個經濟部門或領域國有化這樣重大的事情。征收雖然并不要求有正式立法的要件，但是也要對“公共利益”進行正當化。為了真正體現保護作為基本人權組成部分的物權，應該證明這里的“公共利益”必須大于被征收方的私人利益。[12]關于國際法依據，是說投資東道國的國有化及征收不應該違反它應負的國際義務。如果該國在雙邊投資保護協定或者多邊國際條約中有所承諾，那么在實行國有化及征收中不得違背這樣的承諾。如果是國家違反了關于國際投資的國際義務，那么就會產生損害賠償的國家責任。這里被國有化及征收的當事人除了可以要求損害賠償外，還可以要求恢復原狀。[13]在補償的標準方面，發達國家強調由于外國當事人沒有政治權利，不能參加國有化及征收的意思決定和政策決定，所以沒有義務承擔由這種決定給自己帶來的更多損失。而且，外國當事人還得承擔國有化及征收措施所形成的難以預料其效果的新經濟環境可能帶來的風險。因此獲得的補償應該與被國有化及征收的資產價值大體相等。并且這被認為是已經形成并存在了一兩個世紀的國際習慣法。[14]在這里存在國際最低標準，具體說就是充分（adequate）、及時（prompt）和有效（effedive）的標準。最早提出這個標準的是美國國務卿霍爾（Hull），因此也叫做“霍爾準則”。其精神就是對外國人的補償與對本國人的補償不應該相同，外國人應該獲得國際最低標準的保護。因此充分的補償就是說被國有化及征收的財產應該根據市場評估進行補償。有效的補償就是說補償的支付手段必須在經濟上具有利用價值。[15]

發展中國家強調國家的經濟主權，認為國有化及征收是國家行使其經濟主權范圍內的國內法問題，因此不應該受他國的干涉。他國或者發達國家主導的國際社會評判發展中國家的國有化及征收是否合法問題是對國家經濟主權的干涉。而且還要考慮發達國家過去對發展中國家實行殖民主義的歷史背景和國際經濟秩序中事實上存在的不平等。所以在補償的標準方面，發展中國家傾向于把補償標準與建立國際經濟新秩序的主張相結合，以19世紀阿根廷法學家卡爾沃（CarlosCalm，1824～1906）的學說“卡爾沃主義”為依據，排除國際標準以及國際最低標準，強調本國人與外國人同等待遇，主張適當（appropriate）補償，即不是按照被國有化及征收財產的市面價值，而是按照賬面價值（netbookvalue）適當補償。這個精神被寫進了1974年聯合國大會通過的《建立國際經濟新秩序宣言》[16]以及同年聯合國《國家經濟權利和義務憲章》之中。本來，發展中國家實行國有化及征收也有社會和經濟改革的意義。如果實行充分的補償，有可能會使國有化及征收的社會經濟效益被補償所抵消。

但是20世紀70年代以來，很多發展中國家開始轉變投資政策，對國際投資采取了歡迎和鼓勵政策，并且隨著國內物權法以及相關法制的完善健全，也開始接受關于國有化及征收的合法和正當程序的觀念。另一方面，發達國家也對發展中國家的某些要求表示了一定程度的理解。發達國家和發展中國家關系得到一定的緩和，其具體成果就是簽署關于保護國際投資的雙邊協定或多邊條約，在其中對國際投資實行國有化及征收的理由、法律程序以及補償標準和方法等進行了妥協。在1981年《伊斯蘭組織促進、保護和保障成員國問投資的協議》中就采納了“及時、充分和有效”標準。1989年《東南亞聯盟保護和促進投資協議》采納了“充分”標準。

而1981年《阿拉伯資金投資協議》則采納了“公平的賠償”標準。[17]

隨著國際投資的國有化及征收方面國際合作的發展，1985年世界銀行漢城年會通過了《多邊投資擔保機構公約》（“漢城公約”）。該公約建立了多邊投資擔保機構，承包包括國有化和征收在內的措施的風險。發展中國家也廣泛參加了該機構。這一方面使得發展中國家由于參加國際投資擔保機制提高了信用度，有利于更好地吸收國際投資，另一方面也使得發展中國家開始完善物權法制度。

四、國有化及征收與中國物權法

中國雖然還沒有制定《物權法》，但是物權在中國能夠得到充分的法律保護是確定無疑的。

經過10余年的學術研究和論戰，中國的民法學界已經在許多物權法法律問題方面取得了豐碩的成果，包括國有化及征收方面。這也體現在中國相關法律的發展變化之中。這為中國明確國際投資的法律地位創造了條件。中國關于國際投資的國有化及征收的法律規定主要有以下幾個方面。

第一，憲法。以往中國的憲法沒有關于國有化及征收的規定。也就是說在實行國有化及征收時并無憲法依據。2004年中國對1982年憲法實行了第4次修改，將原有的“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用”的規定改為“國家為了鞏固利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用，并給予補償”。[18]在這里征收是新加上的，并與征用相并列，并且強調了補償的原則。該規定對于外商投資來說則意味著，它們在投資中形成的土地使用權、占有權以及用益權等被征收或者征用中得到補償將有憲法依據。原有的“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權”和“國家依照法律規定保護公民的私有財產的繼承權”的規定，改為“公民的合法的私有財產不受侵犯”、“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”和“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用，并給予補償”。[19]這里的私有財產是中國公民的財產。但是可以根據國民待遇的原則將其引申到外國當事人在中國的財產上。并且，物權法保護只有無因性。在中國已經加人WTO的今天，如果對外國當事人在中國的財產不能實行與中國當事人財產同等的保護，將背離國際慣例和中國入世的承諾。因此，該規定是完全可以適用到外商投資企業的國有化及征收的保護上的。

第二，特別法。《中華人民共和國外資企業法》規定“國家對外資企業不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對外資企業可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償”。[20]《中華人民共和國中外合資經營企業法》規定：“國家對合營企業不實行國有化和征收。在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對合營企業可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償。”[21]關于這些規定，首先，它們都確立了不實行國有化和征收的原則。國有化沒有規定任何例外，表明中國實行的是徹底的非國有化。但是國有化作為最后手段，在未來中國經濟發展和體制改革有必要的場合還是有其存在的必要性。否則對國內企業實行國有化，對外商投資企業不實行國有化，會造成內外差別待遇。非國有化的初衷是打消外國投資方對國有化的疑慮，以便更多地吸收外國投資。現在這個目的已經達到了。因此可以在適當時機在國有化問題上作出適當的規定。其次，它們都規定了可以根據杜會公共利益的需要實行征收的例外。這里并沒有征用，因此對外商投資企業不適用對中國公民的征用制度，體現了外商投資企業的超國民待遇。但是對于實行征收的理由規定的“社會公共利益”而不是“公共利益”，不但與憲法規定不一致，而且還會產生解釋上的歧義。到底“社會”和“公共”是什么關系？“社會公共利益”是否包括國家利益？最后，規定了補償。但是補償的標準則沒有規定。如果中國的民法典或物權法制定出來，可能這個問題能夠得到解決。但是還得和中國與外國簽訂的有關條約和協定的規定相協調。

第三，對臺灣同胞投資的特別規定。《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》規定：“國家對臺灣同胞投資者的投資不實行國有化和征收。在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對臺灣同胞投資者投資可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償。”[22]該法的實施細則更加明確具體地規定補償的標準和方式。“補償相當于該投資在征收決定前一刻的價值，包括從征收之日起至支付之日止按合理利率計算的利息，并可以依法兌換外匯、匯回臺灣或者匯往境外。”[23]這實際上已經采用了發達國家主張的充分、有效的原則，體現了對臺灣同胞投資的特殊政策。這也許是政策上的需要，并且一旦授予的權利要收回必須要有充分的理由，否則還會帶來負面的影響，因此不宜取消。可以采取把其他外商投資企業的保護標志也拔高到對臺商的保護標準上。

可見中國在國際投資的國有化及征收的法律規定方面有了很大的進展。這也是中國在21世紀最初幾年吸收海外投資方面取得很大成果的法制基礎。[24]但是現行體制的最大缺憾是法律體系的不完整，即在憲法和特別法之間沒有民法典或作為基本法的物權法。當然，有了憲法規定，就為民法典或物權法的相應規定的制定打下了基礎。

在國際條約方面，中國與主要發達國家以及很多發展中國家均簽署有保護投資雙邊協定。

現在總數已經達到106個。它們分為兩類。其一是中國與發達國家之間的保護投資協定，比如典型的規定是《中國和日本關于鼓勵和保護相互投資協定》，它規定“締約任何一方國民和公司的投資財產和收益，在締約另一方境內，只有為了公共利益，依照法律和法規，是非歧視性的并給予補償，方可被采取征收、國有化或其他類似效果的措施。”“本條第二款所述的補償，應使該國民和公司處于未被采取本條第二款所述的征收、國有化或其他類似效果的措施時相同的財政狀況。補償不得遲延。補償應能有效地兌換和自由轉移，兌換和轉移時所使用的外匯兌換率按確定補償價款之日使用的有效兌換率。”“締約任何一方國民和公司，當其投資財產和收益被采取征收、國有化或其他類似效果的措施時，有權就這些措施和補償的價款，根據采取這些措施的締約另一方的有關法律和法規，請求或接受該締約另一方有管轄權的法院的審理，向有權限的行政機關提出申訴。”[25]這些規定實際上規定了無差別原則、有效原則和法律補救程序，但是并沒有規定充分的補償。其二是中國與發展中國家之間的投資保護協定，比如《中華人民共和國與古巴的投資保護協定》則規定了等同于《臺灣同胞投資保護法》的充分補償的內容。這種規定對中國沒有實際損害，因為發展中國家很少有能力到中國投資。而發展中國家是中國企業向海外投資的潛在地域，所以這種規定應該說對中國一方更為有利。