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傳統通行理論和立法實踐都認為，保險代位權只適用于財產保險，不適用于人身保險。此種理論的基礎在于人身保險中的的保險標的是人的身體，從價值上來說是金錢不能標示的，它的損害填補并非以恢復完滿狀態為對應，因為對于身體的任何傷害都不太可能恢復到未受侵害之狀態，故即使此類保險中受損一方同時獲得雙份賠償，也不屬于不當得利，保險代位權制度設計初衷之用于解決兩種債權同時產生時出現的沖突也就無法實現或者說不需要，因為沖突已經不存在了。新修訂的《保險法》將保險代位權置于財產保險合同之中，這樣的體例意味著保險代位權仍然是僅適用于財產保險，不適用人身保險。本文則認為，保險代位求償權不應僅限于財產保險的，其適用的范圍應是損害保險，即包括財產保險和人身保險中有損害填補性質的保險。

保險代位求償權產生的法理依據及其作用

毫無疑問，作為補償性合同的保險關系，代位求償權當然是由保險關系的補償本質決定的，只要補償性合同所應遵循的原則，對于保險代位權而言，也是不能違背的。對于代位求償的法理依據大家看法不一:“一種觀點認為，‘代位求償是衡平法上的一個原則，保險人的代位求償權是衡平法所給予的’。另一種觀點認為，‘保險人的代位追償權利是基于法律給予保險合同的默示條件，即被保險人有義務對第三者責任方采取法律行動，以減少他的損失，并將其減少損失取得的利益交予保險人。因此，代位追償是一項普通法原則’?！保?］一些國外保險法學者的研究認為，“雖然代位追償的法律歷史淵源并不十分清楚，不過代位追償更可能是從放棄原則發展起來的，放棄原則是早期大陸法系海上保險法中的古老原則，后來被吸收融入英國的普通法?！保?］我國臺灣學者史尚寬認為，“關于債權讓與之規定應準用于保險代位權。如此項債權之轉移，非通知債務人，對于債務人不生效力”［4］。本文十分認同史尚寬先生的觀點。如前文所言，保險人在給付保險金之后，如果第三人對保險事故的發生或者保險標的損害負有賠償責任的，保險人在已經承擔的保險賠償金額范圍內取得被保險人向第三人的損害賠償請求權。保險代位權的功能在于既可以避免被保險人因為保險事故獲取的雙份沖突的賠償所產生的不當得利甚至借以營生，又可以避免了加害人借由保險事故有保險人賠償而逃脫最基本的基于侵權之債的債權關系所應承擔的賠償責任。從保險代位權行使的程序結構中可以看到，“保險人因支付保險金取得原來由被保險人享有的債權，全部支付享有全部債權，部分支付享有部分債權。被保險人將債權轉讓及時通知第三人后，原債權人的處分行為以及債務人向原債權人的履行行為均不發生法律效力”［5］。這完全符合“債權讓與”的情形，很明顯其是由于法律的規定而將被保險人對于第三方侵害人的債權移轉給保險人。也就是說保險代位權的來源是債權的法定移轉。同時，我們知道，保險法屬于商法的部門法，而在我國這樣一個采用民商合一的立法體例的國家，在民法體系之內尋求特別法某種制度的原理支撐，既具有邏輯上的合理性，又能夠簡潔適用民法的一般準則，這些對于法律之實施也具有十分重要的意義。

現行立法有關保險代位權規定中存在的問題

(一)保險代位求償權行使的范圍限制對于保險代位權是否適用于人身保險之中，本文比較贊同臺灣江朝圍先生的“相對肯定說”。他認為“短期健康保險和意外傷害保險，從其承保內容來看，均非純粹的定額保險，因此能否適用代位求償權應該具體情況具體分析。如果因第三者的行為導致保險事故發生，造成被保險人死亡或殘疾，則被保險人或保險受益人有權同時收取保險金與第三人的賠償金額。如果被保險人所受損失為醫療費用或其他費用等支出，其所受損害應局限于該醫療費用或其他費用之范圍，在這種情形下就會存在適用保險代位求償權的可能性”［6］。本文認為其將治療損害的醫療費用等可以用貨幣衡量的價值類比于財產合同中的財產標的，并將死亡或殘疾這兩類無法用醫療費用來標示的人身利益歸為不可代位的利益，是有道理并且可行的，保險法可以加以借鑒。

(二)保險代位求償權的行使名義存在分歧對于代位求償權應該以保險人的名義還是應該以被保險人的名義行使這個問題。大致有以下三種觀點:(1)以保險人的名義。即保險代位求償權依法定而產生，不以被保險人移轉賠償請求權為條件，只要具備行使要件，即可以自己名義行使被保險人對第三人的賠償請求權。(2)以被保險人的名義。即保險人是建立在被保險人對第三人享有的損害賠償請求權的基礎上的，只是代被保險人之位向第三人行使請求權。(3)以所謂利益當事人名義。即根據具體情況，或以保險人名義行使，或以被保險人名義行使，或以二者共同名義行使。

(三)不同立法規定差異明顯《保險法》規定，因第三者造成保險事故，保險人向被保險人支付保險賠償后，在保險賠償范圍內可以代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利。《海商法》規定，被保險人向第三者請求賠償的權利，自保險人支付賠償之日起，相應轉移給保險人。海商法中的“相應轉移”，應該理解為“被保險人向第三者請求賠償地位的轉移，是一種概括的請求權的轉移”［5］。一方面，對第三者行使求償權的主體為保險人，求償的范圍限于被保險人可以向實施侵害的第三人要求負責的范圍;另一方面，保險人索賠到的賠償所得進行分配應由保險合同來確定，超出保險賠償范圍的部分應當退還給被保險人。

對完善代位求償權制度的幾點建議

(一)擴大代位求償權的適用范圍本文認為關于保險代位權只適用于財產保險的通行觀點，可以加以完善，保險代位權對于人身保險是否適用，應由該保險本身的性質來決定，不能一概加以排斥。從制度功能角度看，只要是保險類別屬于補償性質的都應當適用保險代位權，以最大限度地合理發揮制度的適用范圍。人身保險合同中涉及補償性質的部分應該根據保險合同的補償性質，做出適用性的規定。這樣，不僅使代位求償制度在形式上涵蓋現實生活之需要，更應該涵蓋同樣需要該制度發揮其設計初衷之優勢功能的領域。

(二)明確保險人是以自己的名義行使保險代位權歷史地看，保險發展的初期階段。代位求償權都以被保險人的名義行使。隨著人們對于各類不同保險的需求變得多樣和復雜，以及保險行業分工的細化，再加上保險法律制度逐步發展和完善，承認保險人取得代位求償權后，以被保險人或保險人的名義行使，已不意外，我國的司法實務中也不例外。對于此保險立法未作明確規定，應當明確規定保險人以自己的名義行使保險代位權。同時，保險人以自己的名義行使代位求償權也是有立法和實踐經驗可資借鑒的———《海事訴訟特別程序法》第94、95條就明文規定，保險人應當以自己的名義行使代位求償權。因此，無論從理論上還是在實踐中，都應該賦予保險人以自己的名義進行，這樣更有利于保護保險人的合法利益，使其在承擔巨額保險費用的時候，在追償過程中能夠取得與其義務相對等的訴權和獨立的訴訟地位。

(三)清理法律法規以消除立法差異保險法和海商法之間關于保險代位權的規定，在今天的法律語境之下，二者的差異顯而易見，對于法律體系的合理性和科學性是個不小的影響，在法律體系嚴謹的大陸法系的民商合一的體例之下，一般法中的基本制度應該適用于特別法之中，除非特別法之中的事項在一般法中沒有規定，毫無疑問，關于保險代位權的規定，保險法對位于海商法屬于一般法，其并無特殊之處，故應適用保險法關于保險代位權的規定。另外，在實踐中，普通的保險事故和海上保險事故如果因為立法的緣故，出現使用不同的規則，那么對于當事人從事綜合業務而言，其業務行為的成本無疑會增加，因為對于同類業務本可以適用同一批人員，由于法條不必要的不一致而需要多增加的費用，無疑將給他們帶來負擔。法律的作用在于使市場經濟中的主體能夠用最簡便和最安全的規則為社會創造價值，因此法律最好應當選擇同類行為相同規制。

作者：肖益祥單位：福建師范大學法學院