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刑法結構是法定犯罪圈與刑罰量的組合，合理的刑法結構是刑法充分發揮其功能的前提和基礎，刑法一旦存在結構性缺陷，將難以對法益進行完整、有效、充分的保護。中國金融違法犯罪屢禁不止、大案要案時有發生的現象，已經表明刑法在遏制金融犯罪的實踐中遭遇困境，因此，有必要反思中國應對金融犯罪的刑法結構是否合理。

考察中國刑法關于金融犯罪的規定，很容易就發現其“厲而不嚴”的結構性特點。“厲”是指刑罰的苛厲，表現在金融犯罪的刑罰量偏重，許多犯罪的法定最高刑為無期徒刑，甚至死刑。“不嚴”是指刑事法網不嚴密，主要表現在金融犯罪的起刑點偏高，具體包括以下幾個方面：

第一，刑法將“違法所得數額較大”、“較大損失”或“重大損失”結果的出現作為區分罪與非罪的標準，實踐中對這種數額的要求往往掌握偏高，從而將大量的金融違法行為排除在刑法的規制范圍之外。

第二，刑法在金融犯罪領域設定了許多目的犯，將“牟利目的”或“非法占有目的”作為犯罪的必備要件，典型的有高利轉貸罪、賬外經營罪和金融詐騙類犯罪。這種制度設計帶來的問題是，實踐中不僅難以證明這些目的的存在，而且對于那些確實沒有惡意占有目的，卻明顯帶有欺詐性質的道德冒險行為，難以規范。

第三，某些金融職務犯罪的罪過形式不明確，如違法發放貸款罪、非法出具金融票證罪等。理論上對這些犯罪的罪過形式是故意還是過失，存在諸多爭議，實踐中也難以正確把握。事實上，由于實踐中這些犯罪經常伴隨著商業賄賂現象，從而使它們既有可能由間接故意構成，也有可能由過于自信的過失構成，因此，故意或過失的單一罪過形式，可能會放縱一部分犯罪行為。

“厲而不嚴”的刑事立法難以有效遏制金融犯罪。

首先，重刑并不總是有效的。現代刑事司法實踐已經表明，單純提高刑罰量并非遏制犯罪的有效方法。刑罰威懾犯罪的關鍵不在于其嚴厲性，而在于不可避免性。特別是在“高收益”的金融犯罪領域，如果逃脫法律制裁的可能性較大，那么，利益的驅動和僥幸的心理使犯罪分子容易忽視苛厲的刑罰。

其次，處罰權分流的制度模式難以實現對犯罪的預防。由于金融犯罪的起刑點偏高，大量的金融違法行為都由監管機構以行政處罰的方式處理，形成司法機關和監管機構對相同性質的行為都有處罰權的局面，這就為實踐中監管機構不移交應當構成犯罪的案件提供了制度性缺口。而僅僅通過行政處罰的方式來遏制金融犯罪的力度是不夠的，行政處罰的主要方式是金錢制裁，對于可能獲取巨大金錢利益的金融犯罪而言，違法的成本太低，難以威懾潛在的犯罪分子。

最后，當前中國大量的道德冒險行為都是內外牽連型的，道德規范和信用機制對其作用甚微，而這些行為如果不能及時地處理，容易模糊人們的道德界限，從而產生模仿效應，出現新的金融違法犯罪行為。

形成這種狀況的深層次原因是刑事立法的理念。按照傳統思維模式，刑法是其他社會控制機制的“第二道防線”，只有在其它控制方式失敗后，才能動用刑事制裁。

因此，人們在思考如何有效遏制金融犯罪時，首先考慮通過建立信用體系、完善監管制度以及培養商業道德等措施，而將刑法置于整個社會控制體系之外，從而將刑法與其它社會控制機制相分離。合乎邏輯的結論是，刑法介入的目的只能是事后打擊，而不是事前預防，因為事前預防是其他社會控制機制的事情。這種思維模式在制度上的反映是，刑法規制的范圍縮小，金融違法行為的定罪可能性降低，同時，為了加大金融犯罪的成本，只有加大刑罰的苛厲程度，從而形成“厲而不嚴”的刑法結構。

這種思維模式有反思的必要。在應對金融犯罪中，信用體系的建立、監管制度的完善和商業道德的培養，固然很重要，但刑法不能作為這些社會控制機制失敗后的一種消極的、無奈的選擇，而應當將刑法置于整個社會控制體系之中，將刑法與其它社會控制機制相結合，用刑法來促進其它社會控制機制功能的實現。現代犯罪學研究表明，雖然刑罰對突發性暴力犯罪的威懾作用不明顯，但是，對金融犯罪這樣的事前經過功利性衡量的白領犯罪，具有顯著的一般預防功能。法律經濟學的研究也表明提高定罪可能性比單純增加刑罰量更能有效控制白領犯罪。

因此，為了有效遏制金融犯罪，應當重新調整刑事制裁與其他社會控制機制之間的關系，重視刑罰的預防目的，強調刑法對潛在金融犯罪分子的威懾。

按照這種思維模式，應對金融犯罪的應然選擇是“嚴而不厲”的刑法結構。其關鍵在于，降低金融犯罪起刑點，擴大刑法的保護范圍，限縮監管機構的處罰權力，主張監管的主要功能在于事先的預警和防范以及事后的發現和調查。具體措施包括：

其一，縮減當前刑法中的結果犯、數額犯、情節犯的規定，代之以行為犯，強調刑法對金融管理規范和交易規范的保護。

其二，將“牟利目的”或“非法占有目的”作為加重處罰的情節，成立金融欺詐犯罪無需證明這些目的的存在，只需要證明虛假陳述、提供虛假證明等行為的存在即可認定，以此遏制利用金融或針對金融的道德冒險行為。

其三，在某些金融職務犯罪中，改變傳統的單一罪過形式，嘗試建立復合罪過形式，即同一罪名既可能由故意構成，也可能由過失構成，嚴密刑事法網。

其四，取消金融犯罪中的死刑規定，降低金融犯罪的法定刑，增加資格刑和財產刑的運用，既能體現刑法對金融犯罪行為的譴責，又有利于罪犯的重新社會化。