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摘要：漁業權是客觀存在的，漁業權的屬性應該界定為用益物權。對于漁業權的保障應該從明晰漁業權的定位，廓清漁業權的權屬，并從公權力與私權利兩方面健全漁業法的保護路徑。

關鍵詞：漁業權；用益物權；權利；保護路徑

漁業權這一概念系指自然人、法人或者其他組織依照法律規定，在一定水域從事養殖業或者捕撈水生動植物的權利。由于我國現行法律對漁業權的構造并未規定人漁權和特定漁業權，僅僅承認養殖權和捕撈權，因此我國學界通說認為我國的漁業權系狹義的漁業權。從這個意義上，下述觀點值得重視：漁業權是保護水生動植物的采捕權與養殖權，是保護漁業行為的權利。基于上述觀點，我國法學界尤其是民法學界歷來重視對漁業權的研究，然而令學者們困惑的是漁業權的歸屬問題。

一、漁業權的有無與歸屬的爭論

(一)漁業權有無的爭論

漁業權作為保護漁民基本權益的權利，其存在性似乎無可非議，可是，漁業權的確立確實是學界爭論的結果。反對將漁業權作為一項獨立的民事權利類型的觀點認為，漁業權制度的存在與發展與海域的法律地位是緊密相連的，作為國內法上的漁業權制度，在英美法系國家是作為公權而非財產權存在；在大陸法系國家，如日本，漁業權是一種由本權和派生權利共同組成的雙層權力結構。由于我國明確宣示海域為國家所有，傳統法上的漁業權制度被現有的不動產物權體系所吸收，若創設漁業權，將破壞物權法上的一物一權原則。針對這種觀點，清華大學的崔建遠認為：“在我國，漁業權是獨立存在的，且包括多項內容。漁業權作為財產權的一種，具有財產權的一般特性，并且也是符合法理與社會實踐的。”筆者贊同崔建遠教授的觀點，原因在于從法律實踐來看，我國的《物權法》《漁業法》并未明文規定漁業權，但是我國相關的法律規范并未否認漁業權的存在。而之所以出現這種尷尬局面，是因為作為漁業權的母權——水資源所有權，派生的權能——水域(包括灘涂)排他性使用權，涉及的問題較多，也比較復雜，宜作進一步研究。

(二)漁業權歸屬的爭論

既然我國現行的法律并未否認漁業權，而且從慣例來說，漁民或漁業經營者客觀上存在著從事在其許可的特定水域上從事養殖與捕撈的事實。因此漁業權納入物權的范疇已達成學界的共識。但屬于何種物權卻是目前爭論的焦點。第一種觀點認為，漁業權屬于特別法上的物權，并主張“在我國，定限物權包括基地使用權、農地使用、抵押權、船舶優先權、質權、留置權、采礦權、取水權和捕撈權”。第二種觀點認為，漁業權不同于典型意義上的物權，漁業權在客體的特定性方面、權利構成、排他性或優先性、權利取得、追及效力、權利是否具有公權色彩以及一物一權主義等七方面都有不同于典型物權的特點，應適用準物權的理念。第三種觀點認為，漁業權，系權利人直接支配一定水域并排斥他人不法干涉的權利，故屬于物權；系在他人的水域存在的物權，故屬于他物權；其內容在于權利人使用水域并獲得或保持水生動植物所有權，故它屬于用益物權。

對于第一種觀點，這種概括主要是標示了漁業權的出處，但是不足之處在于并未充分揭示漁業權的權利屬性。對于第二種觀點，孟勤國認為：“至于采礦權、漁業權、無線電頻率使用權以及擬制的公共資源使用權，一概納入不了用益物權，主流學者只好找了個不三不四的詞兒——準物權，這完全是作繭自縛。”口’筆者贊同第三種觀點，理由在于我的法學者過多地借鑒日本和我國臺灣地區的《物權法》以及《漁業法》，而對于作為大陸法系國家代表的德國、法國的物權法理念沒有太多的關注。德國、法國甚至是古羅馬相關法律中規定的用益物權是可以設定為動產上的。基于此點，本著解放思想、實事求是的理念，承認用益物權包括處分的權能將漁業權納入到普通的用益物權體系中。

二、漁業權的保障

既然漁業權歸屬于用益物權，那么它就應該主要受民法理念調整。但是我國現在漁業權遭遇的窘境是，不但第六屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議于1986年1月20日通過的《漁業法》未從漁業經營者所享權利的角度加以規定，就連第九屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議于2000年10月31日修改通過的《漁業法》也依然如故，側重于行政管理層面的規制。基于此，我們對于漁業權的保障路徑應該是從公權力與私權利兩方面進行保障。(一)明晰漁業權的定位

在我國為數不多的漁業立法中，漁業權似乎只存在于法理的范疇，而缺乏法律條文的明確規定。雖然有些學者認為新頒布的《物權法》在用益物權編規定了漁業權，但事實上《物權法》對漁業權的界限只是原則性的表述，即“依法取得的使用水域、灘涂從事養殖和捕撈的權利受法律保護”。這一點和我國《漁業法》對漁業權的表述同出一轍。基于此點，廣義上被當作農民，實際上無法享受和農民同樣權利的漁民，其權利的享有與保護，卻無法進入立法者、執法者和公眾的視野。究其原因，就是從事養殖與捕撈的漁民的基本權利——漁業權沒有像從事耕作的農民的基本權利——土地承包經營權在我國有專門的立法規定。

(二)廓清漁業權的權屬

通讀我國的《漁業法》以及相關涉漁法律法規。漁業權一直被定位于附屬行政權力的“準物權”或“從屬物權”。漁民無法取得獨立的、與其他民事權利平等的權利，自然也不能獲得與其他權利主體平等的法律地位，漁民漁業權益受損現象不斷發生。漁業權的這種錯位所帶來的后果是一方面漁業權極易受到政府公權力的侵害，如漁民依法獲得的捕撈權被隨意剝奪，所獲得的養殖權利由于行政執法方面的原因而受到侵害；另一方面漁民在與其他民事主體之間發生糾紛時，也無法用漁業權進行相應的法律訴訟和獲得相應的法律救濟。

(三)健全漁業權的保護路徑

漁業權的保護可以從不同角度進行分類，按照傳統的物權保護分類，漁業權保護的分類可以有以下幾種：

1公法上的保護和私法上的保護

從法律部門的角度劃分，漁業權保護可以分為公法上的保護和私法上的保護。從法理角度分析，公法對漁業權的確認與保護主要是通過規范和控制公權力，以促進公權力有效運行來實現的。漁民所享有的漁業權相對于政府的義務來說，可以分為兩類：一類自我實現的權利，對此，政府負有不作為的義務，不得侵犯；另一類是靠政府履行作為的義務才能實現的權利，對此，政府要積極履行職責保障其實現。同時，公法通過設立正當的程序及設定相應的責任與救濟機制以防止政府恣意與專斷，抑制公權力違法與不當行使，保障公民的權利與自由，并使公民受損害的權益得到恢復與補救。確立漁業權公法保護的方式是圍繞對公權力的規范與控制而展開的，只不過在不同國家、不同歷史時期，具體表現有所不同。總體來講，公法可以從實體程序和救濟等方面來設計保護漁業權的方式。因此，在公法上的保護即是借助憲法、刑法、行政法以及訴訟法等法律對漁業權加以保護。

傳統物權在私法上的保護，可分為物權法上的保護和債權法上的保護。前者指物上請求權，包括物權請求權和占有人的物上請求權；后者包括侵權行為損害賠償請求權和不當得利請求權。而漁業權在民法上的保護根據物權保護理論可以相應地分為物權法上的保護和債權法上的保護。前者主要是指物上請求權，后者主要是指侵權行為損害賠償請求權。漁業權的物上請求權是物權人于其物權被侵害或者被侵害之虞時，得請求恢復圓滿狀態的權利。漁業權在債法上的侵權損害賠償請求權，是指漁業權人在他人故意或過失實施不法行為，對其漁業權造成損害時，得請求賠償的權利。因此，當漁業權遭受侵害時可以通過物權法和債權法上的請求權予以保護。

2公力救濟、私力救濟與社會救濟

從權利人所借助力量的角度，漁業權保護可以分為公力救濟、私力救濟以及社會救濟。漁業權的公力救濟，主要是指依靠國家公權力機關的國家強制力來實現權利保障，可以分為立法機關的立法活動、司法機關的司法活動和行政執法行為。漁業權的私力救濟，指漁民認定漁業權遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現權利，解決糾紛，包括強制和交涉。漁業權私力救濟的典型形式即是私下和解，當事人雙方在沒有第三方介入的情況下通過相互交涉、溝通，彼此互相作出讓步，進而最終達成合意，解決糾紛。漁業權私力救濟的程序隨意，沒有嚴格的法律規范，道德規范、社會習俗、情義等因素均可成為糾紛解決的參考，程序的合意性特征明顯。漁業權的社會救濟，指通過社會民間實體或中介機構來實現法律上的援助或服務，包括法律援助機構、法律服務機構、調解委員會或仲裁機構對漁民實施的法律救濟。法律實證主義認為漁業權公力救濟和漁業權私力救濟涇渭分明，但實際上兩者并非截然對立，其劃分只是在認識中建構起來的“理想類型”，兩者關系密切，交錯互動。漁業權的公力救濟是人類文明發展的產物，它的創立避免了同態復仇等帶來的無效率和不公平。然而，漁業權公力救濟能否發揮其作用在于其公共權力機構掌權者能否依法履行自己的職責，而一旦這些人瀆職，被剝奪了私力保護權的漁民將處于被動和痛苦的境地。因此，在當今社會公力救濟是私力救濟的前提和基礎，私力救濟是公力救濟的補充和完善。二者可以相互融合，相得益彰。漁業權的社會救濟依靠社會權力來對被侵害權利進行救濟，主要包括仲裁和部分調解(包括民間組織調解、行政調解、律師調解)。漁業權的社會救濟可以看作是居于公力救濟和私力救濟之間的第三種救濟形式。這種漁業權的保護方式目前是我國需要大力提倡的一種救濟方式，原因是：一方面，我國的市民社會正處于不斷的成長階段；另一方面，它有利于節約訴訟成本，亦避免同態復仇的無序狀態出現。