市場規制法與行政法論述論文
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論文摘要:市場規制法是實體法和具體行政程序法的結合,市場規制法以公法為主,兼有公私法融合的特點,其私權救濟部分通過民事訴訟實施,其刑事制裁部分除獨立性的散在立法外已歸入刑法典,均通過刑事訴訟實施,而其基本的實施方法則是行政和行政訴訟。
目前,經濟法學界在經濟法體系的界定方面已經有了一定的趨同性,市場規制法逐漸被認同為經濟法的基本組成部分之一。但是,在市場規制法與行政法的關系這一基本理論問題上仍然有進一步探討的必要。筆者認為,要弄清市場規制法與行政法的關系必須從實體法和程序法的關系著手。
一、劃分實體法和程序法的兩種標準
實體法與程序法的劃分是一種重要的法律分類方法,然而對這種分類標準卻頗有爭議。18世紀英國功利主義法學家邊沁首先提出了這種分類,按照一般的解釋,實體法是指“所有法律體系中的主要組成部分及各部門法的主要部分,它是有關特定情況下特別的法律上的人所享有的法律權利和應履行的法律義務的法律。”[1](P·865)程序法是指“用來表示不同于實體法的法律原則和規則的體系。程序法的對象不是人們的權利和義務。而是用來證明、證實或強制實現這些權利和義務的手段,或保證在它們遭到侵害時能夠得到補償。”[1](P·17)筆者認為,實體法與程序法的劃分標準實際上主要有兩種,而在具體適用時,這兩種不同的標準卻沒有得到嚴格的澄清,甚至發生混淆與錯位。
劃分實體法與程序法的第一種標準應當是法律實施與被實施的關系,程序法是專門實施法律的法律,而實體法則是被實施的法律。法律必須借助國家這種公共權力組織才能實施,如何運用國家強制力保證法律的實施正是程序法產生之依據。實體法與程序法的關系,歷來有“實體法中心論”與“程序法中心論”之爭。在現代法治中,程序法的獨立價值在傳統上重實體輕程序的國度也被進一步發掘,日本學者谷口安平提出“程序是實體之母或程序法是實體法之母。”[2](P·7-8)上述關于實體法與程序法的觀點實際都是按照第一種標準所作的法律分類。按照上述標準劃分的程序法其核心并不是純粹的程序,而是在法律實施、國家專門機關制作法律決定的過程中各方的法律地位、相互關系以及國家專門機關的職權與當事人、其他參與人的權利義務的法律構造,其次才是行使職權(權利)的方式、步驟以及時間、順序的純粹程序問題。據此,實體法具有雙重功能,即兼具行為規范與裁判規范的雙重功能。
劃分實體法與程序法的第二種標準是法律規范內容是否為純粹的程序規定。我國已有學者明確指出:“訴訟法并不僅僅是程序法,民法、行政法也并不僅僅是實體法。訴訟法是由實體法規范和程序法規范共同組成的法律部門,民法、行政法也是由實體法規范和程序法規范共同組成的法律部門。”[3]“訴訟法是調整訴訟關系的法律,在訴訟關系領域,首先是訴訟實體關系,其次才是訴訟程序關系。為了實現國家的司法職能和當事人的司法(訴訟)權益,訴訟法必須賦予司法機關的司法職能性權限和當事人訴訟利益性權利。職能性權限和利益性權利是訴訟法中的實體規范而非程序規范。”[3]上述對流行的訴訟法為程序法觀點的質疑實際上是按照第二種標準來劃分實體法與程序法的,按此標準,訴訟法也可以分為訴訟實體法和訴訟程序法,行政法也可以分為行政實體法與行政程序法。行政法學界流行的行政實體法與行政程序法的劃分實際上就依據第二種標準,而不是前述第一種標準。按照行政法學界的通說,“行政程序法是關于行政行為的方式、步驟以及實施這些方式和步驟的時間、順序的法律規范的總稱。”[3]按照這種標準劃分的行政程序法與訴訟法并不處于等量齊觀的地位,否則就會發生比較的錯位。
行政程序法只與訴訟程序法具有可比性,而行政法則與訴訟法具有可比性,如果比較的標準發生偏差,其結論則是令人懷疑的。而目前學術界則往往只將行政程序法與訴訟法比較,而很少將行政法與訴訟法比較,實際上通過行政法與訴訟法的比較,將更有利于行政法找準自己的位置,從訴訟法中吸取豐富的觀念與制度的滋養,對行政法治是大有裨益的。對實體法與程序法認識的差異是由于認識的視角不同而造成的,并沒有誰是誰非的問題。本文則是按照第一種標準來劃分實體法與程序法的。
二、行政與行政訴訟是法律實施的程序構造
按照實體法與程序法劃分的第一種標準,刑事訴訟、民事訴訟是法律實施的程序構造,行政與行政訴訟也是法律實施的程序構造。行政作為法律實施的一種程序構造,與訴訟相比有以下基本特征:
1·行政執法行為具有公定力,而不同于訴訟的審級制。行政執法行為的公定力是“指行政執法行為一經作出,應推定其為合法有效,個人、組織都必須服從,除非由有權機關經法定程序變更或撤銷。公定力是具體行政行為被訴不停止執行的依據”[4](P·188)。由此產生了行政執法行為的確定力、拘束力和執行力。我國行政訴訟法第44條以及行政復議法第21條的規定,在行政訴訟、行政復議期間,具體行政行為在一般情況下不停止執行。行政執法行為
具有公定力,但是在一般情況下卻不具有終局性。只有司法判決才具有最終的法律效力,對行政行為的司法審查是現代法治的基本要求之一。行政訴訟制度為依法行政提供了重要的監督機制,但是它并沒有否定行政執法行為的公定力。
而訴訟不同于行政執法之處首先在于訴訟的審級制,“審級制度是指法律所有規定的有關審判機關在組織程序上分多少等級,以及訴訟案件經過幾級法院審理后,其判決或裁定才發生法律效力的制度。”[5](P·385)審級制度是程序公正的重要體現,它有利于發現案件實體真實,減少錯誤,保障裁判質量,也有利于上級法院對下級法院實施監督,保障法律實施的統一性。行政執法行為則沒有類似的審級制,而采取一次裁決,具體行政行為一經作出即產生公定力,可以據此依法強制執行。當然正如前文所述,在現代法治條件下,行政決定不具有終局性,行政相對人仍可以尋求司法救濟。
2·在行政執法中,行政機關集受理、調查、裁決等職權于一身,而在訴訟中則強調司法的被動性與中立性。在民事訴訟當事人主義模式中法官的中立性最為徹底,在現代刑事訴訟中非常注重訴訟職能的區分,使控辯雙方趨于平等,保持法官的中立地位。“訴訟職能的區分作為刑事審判制度中的一項重要原理,目前在英美法系和大陸法系國家普遍確立。各國還建立了各種程序機制,防止控訴、裁判和辯護職能被混淆或被集中到某一訴訟主體手中。這種訴訟職能區分的合理性是十分明顯的,因為一般而言,由一個中立而無偏袒的法庭在兩個對立當事人之間解決爭端并制作權威的裁判,這總是公正程序的標志。”[6](P·217)盡管現代的刑事訴訟模式有著不同程度的差異,為實現程序公正的基本要求,必須建立“最低限度的訴訟職能區分保障機制”,它的核心要求是刑事審判中的控訴、辯護和裁判職能應分別由三方各自獨立而互不依附的訴訟主體承擔,具體體現在以下三項基本原則之中:(1)控審職能分離;(2)控辯職能平衡;(3)辯護律師獨立[6](P·232)。現代刑事訴訟制度不僅在審判程序中實現了控辯均衡對抗、法官居中裁判,而且在偵查程序中也呈現出兩造對抗、裁決中立的訴訟構造特點。
與刑事法一樣,社會法也可以采取訴訟方式實施。美國等國家實行的以國家機關為原告提起的民事訴訟(我國學者多稱之為民事公訴)即為實施社會法的一種構造方式。在民事公訴中行政機構負責對違法行為進行調查,并作為原告向法院提出指控。而作為被告的自然人、法人則針對原告的指控進行自行辯護或委托律師進行辯護。在控辯雙方平等對抗的基礎上由法院居中作出裁判。在民事公訴中同樣體現了司法裁決的被動性與中立性。在美國反托拉斯執法中采用了這種民事公訴方式。
與訴訟不同的是,在行政執法中行政機關集受理、調查、裁決等職權于一身。隨著行政法治的發展,行政相對人的權利得到大力弘揚,分權思想在行政執法中被進一步重視,如實行調查權與決定權的分離,決定權與執行權的分離等,但這種分權只是發生在行政機關的內部,而不同于在不同的國家機關之間實行職能區分。聽證制度是現代行政程序法中最核心的制度,最典型地體現了行政司法化的傾向,但是,行政聽證制度畢竟離民事公訴還有一步之遙,它仍然屬于行政執法方式的程序構造。
3·在組織體系方面,行政具有隸屬性,而訴訟中的司法審判具有獨立性。行政機關擔負著維護社會公共秩序,為社會提供公共服務、發展經濟、提供社會保障等各項重任,行政事務紛繁復雜、瞬息萬變。
為了高效地進行行政管理,行政機關在組織體系上實行的是隸屬體制,即上下級行政機關之間是命令與服從的領導與被領導關系,行政官員在進行行政管理時必須服從其行政主管的命令與指揮。行政機關之間實行統一領導,分工負責,從中央到地方,行政機關分為若干層次,一方面共同受中央行政機關的統一領導,另一方面,又在地方行政機關之間逐級分工,逐級領導。
與行政的隸屬性不同的是,司法審判具有獨立性。在現代法治理論和實踐中,司法獨立成為一項重要的憲政原則和法治原則,司法獨立的內涵已大大豐富。盡管各國政治、社會及文化背景千差萬別,很難存在千篇一律的司法獨立模式,但是人們一直在努力探求和推廣司法獨立的基本標準。1982年,國際律師協會在其第年會上通過了《關于司法獨立最低標準的準則》,1983年6月,在加拿大的蒙特利爾舉行的世界司法獨立第一次會議一致通過了《世界司法獨立宣言》。上述兩個法律文件對所謂“最低限度司法獨立標準”作出了具體規定,確立了司法獨立的四項基本要素:第一,“實質獨立”;第二,“身份獨立”;第三,“集體獨立”;第四,“內部獨立”[7]。
除上述三點區別外,行政與訴訟還有其他諸多的差異,主要包括:行政活動通常呈現秘密性和封閉性,司法裁判活動具有公開性和透明性;行政活動是由管理者與被管理者雙方構成的,行政機構在作出行政決定時通常采取一種單方面運作的形式,司法裁判一般有作為第三方的裁判者參與,裁判活動要在爭議各方同時參與的情況下進行,具有多方參與性;一般而言,行政活動具有一定的便宜處分性,司法裁判則具有裁判者的親歷性,親
歷性有兩個最基本的要求:一是直接審理,二是以口頭方式審理,又被稱為“直接和言詞原則”;行政決定作出的程序較為方便、靈活,而司法裁判活動則要采取集中的方式[8]。
由上述諸多區別可知,在法律實施中,公正和效率是兩個基本目標,相比較而言,訴訟以公正為首要目標,而行政則以效率為首要目標。但是法治社會是不能以犧牲公正來換取效率的,缺乏公正的程序最終將導致恣意的人治。我國行政法學理論普遍強調行政職權的強制性、單方性、優益性。筆者認為,這一方面揭示了行政職權某些方面的特點,但是,片面強調這些特點,則會使行政程序成為行政主體單方行使權力的過程,行政相對人淪落為行政權力的客體,難以真正確立行政相對人在行政程序中的主體地位,使行政程序喪失必要的公正品質。而這正是專制社會中行政活動的弊端。
行政以效率為首要目標,但同樣必須具備必要的公正品質。現代行政程序法的基本制度主要包括信息公開制度、教示制度、聽證制度、回避制度、時效制度、行政救濟制度等,上述基本制度正是程序公正的基本要求。通過上述程序制度的建立,行政相對人獲得了了解權、隱私保密權、提出申請權、得到通知權、申請回避權、舉證權、辯論權、申訴權等程序權利,成為行政程序富有意義的參與者,其道德和法律主體地位得到尊重。
但是,行政程序法本身的完善并不足以使行政程序完全符合程序公正的要求。通過前文的比較可以看出,行政所能體現的程序公正性顯然較現代訴訟制度遜色,反過來說,行政的效率性又高于現代訴訟制度。為彌補行政程序公正性的缺失,行政復議、行政訴訟制度在行政法治進程中應運而生,特別是行政訴訟制度成為現代行政法治的重心所在。通過行政訴訟,行政行為受到司法權的合法性審查,違法行政行為將被依法撤銷,行政相對人的合法權益獲得了司法救濟的機會。行政法學的平衡論認為,“行政法的全部發展過程就是行政機關與相對一方的權利義務從不平衡到平衡的過程。”[9]筆者認為,在行政管理中行政機關與行政相對人的不平衡關系在行政復議、行政訴訟中得到矯正,通過行政復議與行政訴訟相結合的監督行政制度,程序公正目標得到了最終體現,行政、行政復議與行政訴訟的程序構造方式實現了公正與效率的辯證統一。行政、行政復議、行政訴訟是法律實施的一種獨特的程序構造。
三、市場規制法與行政法的關系
由上述分析可知,行政與行政訴訟是法律實施的一種程序構造,由于行政所管轄的事務是極其廣泛的,如治安、環境、衛生、教育、交通、進出境、對外貿易、工商等等,同時,行政調整的手段也具有多樣性,如行政許可、行政檢查、行政處罰、行政強制等,行政機關之間有著不同的專業分工,因此行政法難以像訴訟法那樣法典化。行政法作為行政程序的一般法,而具體行政程序法則分散在其他各個法律部門中,如民商法中的不動產登記法、婚姻登記法、商業登記法、專利法中專利申請的審批程序的法律規范、商標法中商標注冊程序的法律規范、環境保護法中的環境行政管理的法律規范等。
民商法是市場經濟的基礎性法律,市場規制法對市場的規制不同于民商法之處在于國家公權力的主動介入,是對市場的進一步規制。市場規制法主要包括證券法、商業銀行法、保險業法、反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護法、產品質量法、廣告法、價格法、公用企業法等。市場規制法以公法為主,兼具公私法融合的特點,綜合運用了民事方法、行政方法、刑事方法來對私法關系進行事先、事中、事后的全面干預與監控。刑罰作為最后的、不可避免的調控手段,應當保持在合理的限度內,遵守刑法的謙抑性原則,行政方法則成為市場規制法基本的調整手段,如行政許可、行政檢查、行政處罰等,行政和行政訴訟因而也成為其基本的實施方式。市場規制法不僅包括了調整民事關系的實體法律規范,而且包含了實施實體法的程序構造,如行政執法機構的設置及其職權配置、職權行使的方式、步驟、時序等,另一方面也涉及了行政相對人的權利、義務,上述程序構造即為具體行政程序。
從商業銀行法來看,商業銀行法規定了商業銀行的設立條件、組織機構、貸款和其他業務的基本規則、財務會計、法律責任等實體內容,為了實現上述實體法規則,需要設置相應的監管主體,由法律賦予其監管權,進而規定其監管權行使的步驟、方式、時序等,而有關監管主體、監管權及其行使的法律規范則為具體行政程序法。根據中國人民銀行法和商業銀行法,我國的中央銀行即中國人民銀行是銀行業的主管機關。在十屆人大一次會議通過國務院機構改革方案之后,中央銀行的銀行監管職能將被分離,由直屬于國務院的銀行業監督管理委員會行使。十屆全國人大常委會第六次會議于2003年12月27日通過了中國人民銀行法和商業銀行法修改案,同時通過了銀行業監督管理法,正式確立了新的銀行業監管體制。分拆中央銀行,實行貨幣政策與銀行監管兩項職能的分離,有利于加強中央銀行的獨立性,也有利于防止貨幣政策的松緊變化妨礙銀行監管的一貫性,但是,這也可能會降低銀行監管機構與中央銀行信息共享的效率。隨著證監會
、保監會、銀監會的先后成立,我國形成了獨立的分業監管的金融監管模式,而將來隨著混業經營的實行,建立統一的金融監管機構也有其可行性。上述有關金融監管主體問題,是法律實施的問題,因此屬于程序法范疇,適當的程序法對實體法的實施效果是相當重要的。
各國反壟斷法均體現了實體法和程序法結合的特點。反壟斷法的實體法主要包括橫向限制競爭行為、縱向限制競爭行為、濫用市場支配地位等的界定及其法律責任、責任豁免、企業合并申報和核準的條件等。反壟斷法的程序構造各國不盡相同,在專門機構設置的數量上,有的國家由一個機關作為反壟斷執法機構,如日本的公正交易委員會、匈牙利的經濟競爭局,有的則有兩個以上的機關,如德國的聯邦經濟部、聯邦卡特爾局、州卡特爾局,美國的聯邦貿易委員會和司法部的反托拉斯局;在專門機構的性質及隸屬關系上,有的國家的反壟斷執法機構具有準司法性,如美國的聯邦貿易委員會、日本的公正交易委員會,有的國家則以純行政機關作為反壟斷執法機構,如德國卡特爾局、英國的公平貿易辦公室,它們分別隸屬于經濟部長和商業部長;在與反不正當競爭執法機構的關系上,有的國家實行反壟斷執法機構與反不正當競爭執法機構合一,有的則實行分立模式,或者有反壟斷執法機構而沒有專門的反不正當競爭行政執法機構[10]。反壟斷執法機構的行政職權主要包括調查權、行政強制措施權、行政處罰權、提起公訴權、審核批準權等。程序法是各國反壟斷立法的重要內容。
在反不正當競爭法、產品質量法、證券法等市場規制立法中同樣也體現了實體法和具體行政程序法結合的特點,市場規制法中的實體法主要為義務性規范和禁止性規范,實體法和程序法緊密結合是經濟立法的新動向,在法律部門的劃分上應當適應這一新動向的要求,承認這種實體法和程序法相結合的法律部門的存在。而不是與之背道而馳,將二者分屬于不同的法律部門。在處理市場規制法中的具體行政程序法與行政法的關系上,筆者認為,二者具有特別法與一般法的關系,但是這并不妨礙市場規制法作為經濟法的子部門。行政法作為一個獨立法律部門主要是行政程序的一般法,而具體行政程序法則分屬于民商法、知識產權法、環保法、勞動法、經濟法等部門法。
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