契約行政法探討論文
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論文摘要：契約不只是私法上的專利，它同樣可以適用于行政法之中。無論是從世界性的趨勢還是從傳統行政所存在的弊端以及契約自身的優勢來看，行政法完全有必要高揚契約的精神，確立契約的觀念與制度，以促進行政民主的發展和增強政府與人民間的合
契約，不僅是市場交換的產物而為市場經濟所必需，而且作為一種制度、觀念、方式，如今它也在行政運行秩序中得以建立、吸收并被廣泛應用。在法學中，契約已不再是傳統私法的專有概念，它已跨越私法的范疇而進入到公法領域，許多國家和地區在立法和實踐上確立了在某些方面不同于私法契約的行政契約制度。契約的觀念、合作的精神、協議的方式、討價還價的過程，已深深地滲入公法特別是行政法之中。本文旨在闡明在行政法中引入契約概念、契約手段、契約觀念之必要以及行政法契約觀念和契約制度的確立。①由于法學界和實務界對行政法中的契約問題頗有異議，因而本文與其說是學術性論文，不如說是呼吁性和態度性文章，以圖理論界和實務界之重視與正確對待。
一、現狀：學說、制度與實際的矛盾
中國目前關于契約在行政法中能否應用以及如何應用、有無行政契約及其范圍、種類等問題，不僅理論界的爭議頗大，而且立法制度也不規范和統一，實踐做法也是各行其道，從而總體上呈現為學說、制度與實際做法相互沖突的現狀。
(一)公法學者與私法學者的不同見識
在行政法學中，我國學者對契約能否在行政權力行使過程中予以應用也許會有不同的觀點，但對行政契約的存在、行政契約的特征以及行政契約的基本類型等問題的看法則是大體一致的。這些可從近年來出版的各類行政法學教材或專著中(皆有專章或專節介紹行政合同)找到充分的佐證。
由于統一《合同法》的起草，行政法學者建議將行政合同納入合同法的調整范圍，在合同法中單列行政合同一章作為合同的特殊形態加以規定。⑦這一建議引發了私法學者的普遍反對，甚至對行政合同也采取某種程度上不予認可的態度，即使承認其態度也非常勉強。如王利明教授認為："行政合同究竟如何定義，其規范的對象是什么。恐怕仍是個值得探討的問題。即使存在行政合同，是否要由合同法調整。亦不無疑問。"梁慧星教授提出了如此質疑："什么是行政合同，中國現實中有沒有行政合同，哪些屬于行政合同?這些問題當然有深入探討的必要。……如果說有所謂行政合同的話，只能存在于行政權力使用領域，屬于行政法律關系……。"②這場爭議的結果是，統一的《合同法》將合同僅局限于民事合同范疇。《合同法》第2條規定：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，盡管該法第123條規定"其他法律對合同另有規定的，依照其規定"，但由于它已將合同只限于民事合同，因而其他法律關于合同的特別規定也只能相應地理解為對民事合同的特別規定。
(二)一般行政領域的否認(或無視)與特別行政領域的認同
目前，現有的一般行政法對契約能否適用于行政領域并未作出明確規定，但《行政訴訟法》中"不得適用調解"(賠償例外)的規定(原《行政復議條例}也曾做出過同樣的規定，新的《行政復議法》則對此沒有做出規定)，實際上否認了和解及其它契約在一般行政與行政訴訟領域中的應用；另外，大量的法律、法規和規章卻認可了行政委托關系，但理論和立法似乎沒有意識到此種關系屬于契約關系，立法不是從契約關系而是從權力運行的角度來予以規范的，從而體現不出契約的特色。其后果是受委托人超越委托權限范圍實施行政行為而給當事人造成損害的，責任如何承擔以及采取何種救濟方式一直沒有明確。
在特別行政法領域，一些特別法律、法規規定了某些特殊類型的合同。如，舊《稅收征收管理法》(1992年制定，1995年修訂)第26、28條，《稅收征收管理法實施細則》第44、45條規定了納稅擔保合同及其具體適用問題，2001年修訂的新《稅收征收管理法》第38、40、44條再次作了規定，《治安管理處罰條例》第奶條規定了擔保人或保證金問題(屬于擔保合同)；《土地管理法》中規定了國有土地使用合同、土地征收補償協議等。一方面是一般行政法基于傳統的認識而整體否認行政契約的應用；另一方面又是大量的單行法律設置了特殊契約。可見，中國大陸現行立法在思路上缺乏整體、通盤的考慮。
(三)傳統理論與實際做法的相異
傳統的行政法理論認為：行政行為是行使行政權的行為，而行政權屬于法定的權力，它具有不可自由處置性，行政機關在行政管理活動中不能自由放棄、轉讓其權力，因而行政是法定行政而不是"議價"行政，即不允許在行政管理活動過程中"討價還價"。此種觀點，沒有考慮到給付行政領域、行政的民主參與、行政方式的多樣化和法律的目的等因素，已與現代行政的發展明顯不相適應。如果將這種傳統理論觀點與中國行政運作的現實相對照，更會發現二者的大相徑庭。
盡管一般法律沒有授予行政機關在行政管理活動中締約的權力，但在現實中，行政機
關在其各種內外部管理活動中卻大量借助契約手段來解決問題，具體表現在：
其一，從不得"調解"走向"協調"。在各類行政爭議案件中，一些復議機關和人民法院為了與法律所規定的"不得調解"不相違背，不"調解"案件卻"協調"雙方當事人的爭議，"協調"即是在復議機關和人民法院主持下，行政機關與另一方當事人進行"和解"。
其二，雙方"和解"。在現實中，行政機關為了避免當事人向法院起訴或促使當事人撤訴，而以某種利益的交換達到使當事人放棄起訴權的目的，此乃一種不同利益交換關系的協議。
其三，責任制合同。目前，責任制的合同形式多樣，如行政機關與其工作人員簽訂執法責任合同；行政機關與其內部機構或者上下級行政機關之間簽訂各類責任書如"安保工作責任書"等；行政機關與公民或組織簽訂責任合同，諸如"夜間攤點治安責任書"、"消防安全責任書"、"娛樂場所管理責任書"、"計劃生育責任書"等。
其四，事務委托合同。行政機關相互間權力的委托行使、公務協助、行政機關將其事務委托給某些組織或個人等，都屬于事務委托合同的范疇。
其五，承諾合同。行政機關自身對特定人或不特定人的執法承諾、對舉報人的懸賞和獎勵等，皆屬該類合同。
上述學界的不同見解、理論與實踐的矛盾、法律的不同態度、實際做法的相異等，表明契約在行政法中的認同猶如迷霧一團。然而，只要我們揭開成見之幕，以求實、開放的態度來對待，這些問題似可迎刃而解。這就是，在保持行政法固有特性的同時也將契約精神注入行政法之中，允許行政主體充分借助契約手段、契約觀念來實現行政職能。
二、理由：契約引入的正當性
傳統理論和立法對契約的忽略或漠視，是與行政的民主化進程、現代行政的時代特征極不相稱的。行政活動中大量通過契約手段解決問題的現實，表明了契約在行政法中應用的可行性、合理性和現實性。與之相適應，應是行政法理論的轉向、契約制度的建構和契約觀念的確立。當我們體會到契約在行政中的巨大作用時，當我們意識到僅憑籍行政權力實施管理的弊端和欠缺時，當我們找尋到契約的無窮魅力時，當契約在行政法中的引入有其堅實的基礎時，我們應讓契約從羞羞答答的境況中走出來，促其堂堂正正地邁上行政和行政法(公領域和公法)的舞臺，一層風采。
(一)契約在行政法中的應用已成世界性趨勢
從廣闊的世界性時代背景來看，現代各國及地區不僅在制度上承認行政契約，而且·在應用實踐中還大量通過契約觀念、方式來解決行政及行政訴訟問題。可以說，契約精神與契約方式在行政法中的引入與借鑒，已成為世界性的潮流。
在英國，雖然沒有專門的行政契約制度及理論，但契約手段在行政領域中的使用卻是極為正常的。實踐中，行政機關簽訂的契約除與商業有關外，還有事務承包契約(如政府通過簽訂承包合同將原來由內部機構實施或由政府負責的事務承包給私人)、行政機關之間的行政協作契約。行政機關簽訂的契約數量多、金額大，行政機關經常利用契約手段作為推行政策的工具。在制度上，行政機關如同私人一樣可以簽訂契約，行政機關的契約適用一般契約法規則。同時，由于行政機關代表公共利益，出于公共利益的考慮，又不能不對一般原則規定一些例外，所以實際上行政機關在簽訂契約時受到很多特別規則的支配，契約自由原則受到很大限制，不能和一般契約完全一樣。在締約權力上，除英王在普通法上具有簽訂一切契約的權力，其他法定機構的締約權力都受到了相應的限制，行政機關只能在權限范圍內簽訂契約；在契約內容方面，很多公共部門如財政部、購買政策委員會、估價委員會等規定某些原則，政府所簽訂的契約必須遵守，此外政府部門還對某些契約規定標準格式或標準條款，行政機關簽訂契約時也必須遵守；在契約效力和違約方面，確立了契約必須遵守的普遍性原則，行政機關不能由于締結的契約將帶來損失而不履行契約所規定的義務，否則必須負擔賠償責任；英國法律確立了契約義務與法定義務抵觸的解決原則，在契約的義務和行政機關的法定權力或義務相抵觸時，行政機關沒有權力簽訂這個契約，否則為無效契約。①
在美國，契約在行政領域中的應用，可分為兩類情形：一類是政府合同，受合同法的一般原則與特定規則的制約；另一類則是不屬于合同法體系調整的、只具備合意或協商特性的任何一種方式，它并不屬于嚴格意義上的合同，可以依非正式程序而發生，如管制過程的討價還價、爭議的妥協與和解等。美國的政府合同，采用形式主義的界定方法，將以政府為一方當事人的合同統稱為政府合同。如果以合同的性質為標準，美國政府合同可界分為行政契約與民事契約兩類，而在行政法上將政府合同主要限定在與采購或勞務提供有關的合同方面。除正式的政府合同外，行政機關在行政管理活動中大量采用契約的手段或引入契約的觀念，以服務于行政目的或用以解決各種爭議。非正式契約的應用，所涉及的領域極為廣泛、表現的形態也是多種多樣的。即使在對經濟予以管制這種典型的行政領域中，也廣泛存在契
約的運用。"由行政機構實施管制已成為美國政府的固有特性"，②然而，管制甚至可"視為消費者、企業和管制機構互相結盟并討價還價的過程＼e如，企業從政府取得特許權，就是一種公認的契約權力。公共特許權的授予，一般都要附帶契約條款(起碼是隱性的)作為交換；又如，在價格聽證、環保標準、反托拉斯(絕大多數非刑事性質的反托拉斯案例都是通過當事人雙方同意的判決解決的)中及其它管制領域中，討價還價起著重要的作用。當然，契約方式的大量應用，與行政程序的推動、雙方的利益成本考慮甚至經濟的全球化等，都不無關聯。美國的行政程序鼓勵雙方盡力采取協商的辦法解決問題、政府需要增加磋商才能達到實際執行的目標是一種標志、政府變得更有動力與潛在的受約束者進行磋商。①
在法國，行政機關除依單方面的意思表示決定當事人的法律地位外，也經常和當事人協商依雙方意思表示的一致而形成某種權利義務關系，后者即為合同行為。法國行政機關所簽訂的合同可以分為兩類：一類是私法上的合同，稱為民事合同或私法合同。這類合同是行政機關締結的與私人合同相伺的合同，如購買辦公用品、租賃辦公房屋、保險行政財產等。行政機關所簽訂的合同大部分屬于私法合同。私法合同除在合同簽訂的權限和程序方面受行政法支配以外，就合同本身而言，受私法支配和普通法院管轄。另一類是行政法上的合同，稱為行政合同或公法合同。這類合同是行政機關締結的與私人合同不同的合同，這類合同雖然依雙方當事人的意思表示一致而成立，但其法律關系不受私法支配而是適用行政法的規則，受行政法院的管轄。合同方式在法國行政法中得到了越來越廣泛的應用。二次世界大戰后，行政合同廣泛應用于經濟發展和資源開發方面。政府在執行經濟計劃的時候，避免采取行政命令方式而是和企業界簽訂合同，向后者提供一定的援助，由后者承擔計劃中的某些任務。法國稱這種執行計劃方式為政府的合同政策，大大改進了傳統的執行計劃方式。在理論和實踐上，法國形成了一套獨特的與私法合同相并行的行政合同理論、判例和制度，包括識別行政合同的標準、行政合同的締結與履行及合同責任等。⑦
在德國，行政機關在公法活動方式中，行政機關除使用單方的行政行為方式外，還可選擇協商式的處置方式，與公民簽訂行政法上的合同，即行政合同或稱公法合同。③行政合同是指設立、變更和終止公法上的法律關系的合同，它有著與私法合同不同的法律規定、責任規則、執行方式以及發生爭議時法律救濟途徑。行政合同由于獲得了在日本，隨著現代行政的發展，理論上已承認行政契約的存在，研究也已達到一定程度，但在實踐中行政契約手段的應用遠不及行政指導方式普遍。立法上，《B本行政程序法》(1993年)對行政處分和行政指導都有大量的規定，卻沒有給予行政契約應有的地位和一般性的規定，只是一些特別法規定了契約的手段。行政契約主要應用于給付行政領域。在給付行政領域，作為行政的活動形式，行政契約得以廣泛采用，不少法律明文規定了契約方式。但是，契約作為行政手段使用，并不限于有明文法律依據的情況。無論法律上有無明文規定，有關國家及地方公共團體財產管理的交易，以及資金交付行政、服務提供行政等行政活動，原則上以契約的形式進行。例如，國家及地方公共團體經營的鐵路、公共汽車、郵政、醫院、公營住宅等的公企業利用關系，都是可以采取契約的形式具體設定的。近年來，在規制行政領域中，由于權力性手段的效果受到影響，作為權力性規制的補充，契約手段在規制領域中也得到了廣泛運用，公害防止協定即為典型一例。此外，建筑協定、綠化協定等法律本身承認了以契約的方式進行自主規制。①另外，日本學者鹽野宏教授認為，不論現行法制如何規定，在現實中和觀念上，行政上的契約形式是廣泛存在的，并將行政上的契約分為準備行政中的契約、給付行政中的契約、規制行政中的契約和行政主體間的契約四類。②還有學者主張在行政訴訟中也存在并應允許有和解(契約)。
在我國臺灣地區，1999年2月3日公布的《行政程序法》以專章的形式明確規定了行政契約制度，其內容大體沿襲德國行政程序法關于公法契約的規定，這些內容主要有：行政契約的界定與類型、締約程序、生效要件、無效事由、契約指導與協助、契約調整與終止、契約執行、損失補償與準用民法規定、救濟等框架性之規定。在我國香港，行政機關同普通的私人一樣可以簽訂契約。但在某些方面，行政機關簽訂的契約仍有特殊的規則。如在契約的強制方面，法院不得針對政府頒發禁制令或具體履行令，但是可以頒發命令。在我國澳門特別行政區，有專門的行政契約制度。《澳門行政程序法》(1994年)對行政契約有共11條的專章規定并特別強調下列合同尤其屬于行政合同范疇：公共工程承攬合同、公共工程特許合同、公共事業特許合同、博彩經營特許合同、繼續供應合同、為直接公益提供勞務之合同。除此以外，立法還涉及行政合同的使用、行政當局在合同關系中的權力、合同形成的程序、共同訂立合同人的選擇、競
投、合同方式、合同的效力、合同給付內容的強制執行、合同爭議的仲裁等內容。
(二)傳統行政存在局限
傳統行政即依靠行政權力手段而為的行政，它強調權力主體對權力客體的支配，表明了行政機關與公民之間的關系是支配與被支配的關系。在行政管理過程中，行政權力手段的應用，使得公民不論對行政機關的做法有何異議，是否愿意接受行政機關所施加的義務，都必須服從。如果有爭議往往只能通過訴訟或其他救濟手段尋求事后的彌補與安慰。在此種方式的行政中，公民的意愿未能得到充分的重視。從表面上看，似乎會有效率，行政機關可以憑借國家強制力來保障法律和行政決定的執行。然而，如果僅僅依賴權力手段來行政，它至少有以下幾種弊端或局限：
1．與參與型行政不相協調。現代行政是民主行政，民主化的程度越來越高，行政程序強調公民的參與。在這樣一個民主的時代，通過單方權力方式來實行決策或做出決定，是不明智的。因為它剝奪了行政相對人的發言權，使行政相對人感受不到其權利的行使、對人格的尊重，這可能會使行政決定在人們心目中喪失其權威性、認同性。
2．與合作行政、服務行政相背離。現代行政不是專制行政、強權行政，而是合作行政、服務行政。不僅人民依賴于行政，行政更依賴于人民，政府與人民的關系猶如魚與水的關系，離開了人民，政府也就不再是"人民政府"。政府與人民是合作伙伴關系，是朋友而不是敵人。因此，行政的效果取決于行政主體與行政相對人的關系，有賴于行政相對人的合作與支持。同時，行政的宗旨就是服務于民，服務于公益，因此現代行政是服務行政，行政機關不是高高在上的官僚衙門，不是凌駕于民之上的君王，二者之間的關系不是"油水"關系(從人民處撈取好處)。行政機關應是人民的服務者，它應擺正自己的位置與角色，服務于民，而不能憑借權力壓制甚至掠奪被管理者。
3．可能導致獨斷專橫的個人專制。我國各級行政機關實行的是"首長負責制"。盡管強調民主集中制的原則和工作作風，然而，事實上行政機關的大權往往集中于首長一身，幾乎一切決定皆出自首長一人。如果首長個人的意見是錯誤的，其個人的遠見和領導能力與其職位不相匹配，那么，它不僅會導致領導個人的專橫武斷，而且還會侵害到公民的權益和公共利益，并會使行政機關組織體受到侵蝕。
4．可能培育敵對的情緒或者不守法韻意識。如果只依靠單方的命令手段從事管理，就會導致可怕的惡果：一是不論公民是否認同和服從，行政機關都強迫當事人服從，如此，則在政府與人民之間形成了一種敵對沖突關系，甚至會演化為"以暴制暴"。如果民眾普遍不服從，而政府又通過權力手段強力推行，那么行政就變成了"赤裸裸的專制"。二是由于民眾的不服從，造成僅憑權力手段無法實施法律和執行行政決定，法律則成了"白條"，法律和政府的權威流失。此情形培育的是人們普遍蔑視法律的情感，法律和行政決定就顯得軟弱無力。
5．加大行政成本，降低行政效率。主要或完全依靠行政權力手段來實現行政目的，就必然要擴充行政的組織和人員、配備充足的物質手段，同時還須‘加大執法力度"，一旦當事人不履行行政上的義務或稍有不從，就須動用權力工具，如此勢必加大行政成本，也會使行政低效化。如果動不動就憑借權力手段，對行政相對人"冷、橫、硬、沖"、有問不答、機械執法、方法簡單粗暴，當事人的抵觸情緒就會更大；而在行政管理中，又會不斷尋求更大、更多的權力手段，成本越來越大，有時可能會起一時之效，然而從長遠看則猶如通過吸食鴉片來治病一樣，效率越來越低，結果只會適得其反。
(三)契約的優勢可彌補傳統行政之欠缺
將契約應用于行政之中，具有如下優勢：
1．符合現代行政的發展和要求。現代行政是民主行政，本質上以民主憲政為基石，強調追求人民主權、公民權利、人性尊嚴、社會公正與社會責任等，強調公民參與行政的過程，"在現實世界中，政治就是妥協，而民主就是政治。"①民主充分體現了契約的特色。而契約則是基于雙方(或多方)主體地位平等對話、協商和意見的一致，契約的過程又可以說就是民主的過程，契約充分體現了民主的本質與特性，與民主的本質要求具有一致性，它是民主的外在化形式，可以作為民主的對話機制而建立。
現代行政是服務行政，而契約通過平等協商、合意的途徑，更體現了服務于民的色彩。現代行政在法定的前提下具有裁量性、主動性、能動性，而契約不僅與"依法"具有相容性，而且作為一種非權力方式更符合行政的這些特性。行政機關可以憑借契約手段靈活應對行政管理過程中出現的復雜、動態的和難以預見的社會問題。
現代行政在范圍上已不只限于秩序行政領域，給付行政領域、公產管理領域的存在及發展，無疑為契約在該領域中的運用提供了廣闊的空間，擴大了契約的應用舞臺。
2．豐富行政的手段。傳統行政手段主要是行政權力手段。單一的權力手段不僅不能適應現代民主和現代行政的要求，而且給人們以陳舊之感。當人們面對新問題時如無新的手段可供
選擇，也就必然會無以應對新的情勢。契約為行政主體提供了新的解決方法、新的替代方案，它通過合意使各方滿意。為了實現行政的目的和法律的目的，為了實現政府與人民的良性互動，行政主體完全可以針對不同的情勢要求和行政關系特點而不斷變換方式，從而使行政更加充滿活力與效率。
3．降低行政成本，提高行政效率。由于契約是雙方的合意，相對一方也會自覺遵從契約的約定，因為契約的內容本身也是其真實意志的表達，符合其自身的愿望和利益要求。這樣，盡管行政機關也付出了一定成本(締約成本)，但相對于單方權力手段而言，其成本要小得多，且這一成本是為執行法律而不得不付出的成本。然而契約行政，卻以最少的成本獲取最佳的行政效益。它可以使行政活動更具有效率性，可以減少或及時化解行政爭議、節約時間，使行政決定及時有效地執行。
4．有助于行政主體與行政相對人之間良好合作關系的建立。契約不僅可以避免許多潛在沖突的發生，而且可使行政主體與行政相對人的關系得以改善。在他們之間建立起彼此合作、相互依賴的良性互動關系，對整個社會都會帶來有益的影響。"人與人之間相互合作的實現，構成了主體之間的相互尊重和平等對話、人們之間的團結互助和同心協力、民族的凝聚力和社會的持續發展，即主體間的伙伴關系。"
5．使行政主體與行政相對人的關系得以穩定化和持續化。契約一旦被應用行政領域中，就必然涉及到兩方(或多方)主體：行政主體與行政相對人、其他行政主體與行政相對人或者行政主體相互間的關系。而一旦締約，一般來說從達成協議一直到實現協議，都表明它們具有"契約關系"，雙方將在契約的維系下保持持續、穩定的協作關系，從而有利于行政秩序、社會秩序的穩固化。
6．促進"依法行政"。契約的應用與"依法行政"是一種互補、互動的關系，二者并不相互排斥。因為，法律本身就是民主的產物，是多元利益主體在利益問題上相互討價還價、妥協的結果。法律的制作過程和法律的內容都體現了契約精神，因而為了執行作為一種協議的法律，選擇契約(協商)方式自然有與之相適應的正當理由。②契約在行政中的應用是在依法前提下的應用，"行政機關不得通過合同協議的方式擴大法定的活動空間"，它可通過法定義務與契約義務相統一，通過契約責任條款，促使行政機關更好地"依法行政"。同時，當法律沒有規定或規定不完善時，它仍遵循著法律的一般原則并使之具體化，填補法律規則的空缺。一方面，行政契約的應用使行政法律規范通過契約的方式得以廣泛宣傳，使行政法律規范具體化，并獲得行政相對人的承諾；另一方面，契約在行政中的應用，也不僅僅是手段的作用。契約的應用，將會使契約精神植入行政法之中。契約本質上具有：平等觀念、權利觀念、自由意志觀念(或自愿觀念)、義務責任觀念、誠實信用觀念以及法律約束觀念等，這些觀念一旦能夠在行政領域中形成，契約作為行政法法律文化，將猶如神話中魔幻城堡的少女般嫵媚動人。
當然，任何事物皆有其利弊。契約在行政領域中的應用也可能會產生弊端：其一，存在當事人違法或"逃法"的可能。由于契約是雙方當事人的合意，在實踐中雙方就很有可能通過合意而違反法律的規定或規避法律的規定。其二，可能侵害公益或第三人利益。即雙方通過"合謀"來達到"雙贏"的目的，卻是以損害公共利益或第三人利益為代價的。其三，利用契約謀取私利，給腐敗分子留下可乘之機。如行賄受賄也可說成是一種契約，然而此種契約是不能為法律所認可的，因為它違背公序良俗、腐化人們的心靈，敗壞社會公德。當然，這些弊端的存在，并不能作為我們不得應用契約的理由，我們完全可以建立完善的契約制度，從法律上和程序上加以嚴格控制以防止此類弊端的出現。
三、前景：契約觀念與契約制度的確立
從行政運作的現實來看，行政機關已經大量實際運用了契約方式，此為契約的引入奠定了現實基礎。盡管現實與立法相悖，然而這種現實的存在，表明立法已嚴重滯后、已與現代行政的要求不相適應，出問題的是我們的法律，而不是社會現實和行政現實。法治的實現與我國行政法制的完善，要求必須弘揚契約精神。O因而，在契約具有明顯優勢，同時又有著與民主法治的相一致、有著以市場經濟為基礎的社會條件與環境，而僅憑權力方式來行政又有諸多弊端的情況下，契約的引入就成了理所當然的事情。
(一)契約觀念的引入
現代社會，契約觀念在吸收了近代契約自由觀念的基礎上已發展為契約社會觀念。契約社會觀念包括兩方面的內涵：一是契約構造著社會，一切社會關系都可以由契約關系來概括，社會的一切關系都具有契約關系的屬性；二是契約必須以社會利益為依托點，以社會利益為其自身的參考系。契約社會觀念除以平等觀念為前提、自由意志觀念為內核、權利觀念為基礎外，還發展了協作觀念、義務責任觀念、誠實信用觀念和法律拘束觀念，①這些契約觀念與民主法治的要求相適應，引進行政領域之中，只會促進"依法行政"的進程，而不會有任何妨礙。針對中國大陸的行
政運作和契約應用的現實，我以為特別應強調平等觀念、自由意志觀念、誠實信用觀念和義務責任觀念。
1．平等觀念。平等觀念是現代契約觀念的前提條件，也是現代政治和法律的基礎。"法律面前人人平等"既應是法律的基本觀念，也應是基本的契約觀念。然而，在理論的闡說上和實踐的態度上，人們總認為，行政上的契約關系(或其他行政法律關系)與民事合同關系(或其他民事法律關系)的不同，就在于行政契約關系中行政機關是行政主體，居于管理者的地位，行政機關與行政相對人的地位不平等；而民事合同則是基于雙方主體地位平等而發生的。應該說，"法律面前人人平等"的觀念同樣也包括了行政主體與行政相對人的平等。在行政法律關系中，正是基于行政機關居于行政主體地位的考慮，法律確定了與其地位、角色相適應的權利義務，法律在行政機關與行政相對人之間公平地分配權利義務。行政機關與行政相對人之間可能在具體的權利義務上不對等，然而權利義務的不對等并不意味著雙方當事人的地位不平等。地位的平等既有權利義務對等的法律地位平等，也有權利義務不對等的平等。而且按現代契約理論和契約法的現狀，絕對的對價制度實質上已不再存在，契約強調的是雙方的相互依賴性。①因而，權利義務的不對等不能視為雙方主體地位不平等的理由。可見，在行政契約或其他行政法律關系中，我們不宜強調雙方主體地位的不平等，更不宜強調行政機關的單方特權，而應樹立行政機關與行政相對人平等的觀念。
2．自由意志觀念。契約是雙方或多方當事人的合意，是當事人雙方或多方自由意志表示的一致，當事人的真實意愿是契約成立和產生效力的首要條件，并由此形成了契約的自由意志觀念。培育政府的契約自由觀念是至關重要的。自由意志觀念的強調，有利于行政機關尊重當事人的意愿與權利，防止行政機關借契約之形而行強制命令之實。沒有征得當事人同意的契約，內容上違背當事人合意的契約，當事人意思表示不真實的契約，采取威脅、利誘、欺詐等方式形成的契約，不應具有法律效力。
3．誠信觀念。契約以信用為基礎，它要求當事人恪守承諾，積極履行契約的義務。誠信作為原則已經超出私法領域而進入公法領域。行政機關誠信觀念的培育，對中國尤具意義。因為在中國官與民的互不信任情形特別明顯和普遍。要改變官民關系無誠信的傳統和現實，建立行政機關與行政相對人相互信賴和互助協作的關系，誠信觀念的確立乃當務之急。②
4．義務責任觀念。義務責任觀念是現代契約觀念的重要組成部分，它強調權利與義務的統一和連結，強調平等主體之間的相互義務和責任。在行政法中，義務責任觀念的確立，不只是在于行政相對人對行政權力的服從、對義務的履行和對責任的承擔，更主要地是強調：行政主體對雙方約定義務的履行和守法義務的承擔；契約一經成立和生效，行政主體就必須履行契約義務而不得無故毀約；行政主體違約必須承擔責任，任何特權、優勢地位以及部門利益或地方利益都不應成為免責事由。
(二)契約制度的構建
構建適應中國行政實踐的契約制度，大體上可以按正式契約制度與非正式契約制度來設計。③就正式契約制度而言，除立法統一規定契約應用的一般范圍、契約方式、合法要件、程序要求、效力制度和監督制度外，還應按適用于不同行政領域中的契約，構建各種不同的契約制度。就此，提出如下三個方面的初步設想：
一是行政組織上的契約制度。行政組織上的契約適用于各種行政機關組織之間、內部機構、人員以及公物間的關系。這類契約包括政府雇員合同、政府采購合同、行政委托合同、行政機關內部的責任書等。該類契約的應用是為了加強內部的管理、協調行政機關之間及內部組織體之間的關系，因而，其自由裁量范圍、可供契約應用的空間較大。對這類契約，應設計不同的程序監督和控制以及各種不同契約類型的應用制度，如行政事務外部委托合同的規則就應與內部隸屬關系的責任合同相區別。
二是行政活動上的契約制度。此類契約制度主要適用于規制行政和給付行政領域。在規制行政中，如許可管制中的契約、治安管理中的擔保協議或責任書、房屋拆遷協議、土地征用補償協議等；在給付行政領域中，如獎勵承諾、給付合同等。在給付行政領域中，可以特別強調契約的應用，契約的方式可以廣泛使用；而在規制行政中，則須限定契約的適用范圍，如在征稅中稅款的確定就不能討價還價，然而對稅款的交納方式、期限等則可通過契約方式解決。
三是行政爭議上的契約制度。當行政機關與行政相對人發生爭議時，為了化解糾紛、降低成本和追求效率，則可通過"和解"契約解決；這種和解契約不僅是可取代行政行為的替代性契約，而且也可是解決糾紛的互諒互讓的協議。在解決行政爭議的問題上，我們完全可以跳出"不得調解"的樊籬。當然，針對我國的實際情形，應在制度上建立較為嚴格的和解制度，以防止因和解而可能出現的弊端。如僅限于自由裁量領域、在實體上不得侵害他人或公共利益，在程序上做出一定階段上的限制等等。
五：結論：行政權力色彩的淡化
在行政法中強調契約精神，重視契約觀念、契約手段以及契約制度，并不意味著完全以契約代替權力。行政權力在行政法中依然存在并發揮其應有的作用。由于契約意味著民主自由、人性尊嚴、平等、誠信、公正、責任等，因而契約的引入意在善化行政管理活動、軟化與淡化權力的強制性、增強政府與人民間的合作，以提高政府為民服務的水準。
