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［摘要］近年來，證人不出庭作證成了刑事訴訟法學(xué)界關(guān)注的焦點。本文通過介紹“隱蔽作證”制度，探討“隱蔽作證”制度在我國的必要性和可行性，為我國“隱蔽作證”制度的建構(gòu)及其保障措施提出構(gòu)想，進而完善我國刑事證人出庭作證制度。

［關(guān)鍵詞］證人；隱蔽作證；保護

Abstract:Inrecentyears,thewitnessbeingnotappearantinthecourthasbecomethefocustothescholarswhostudythecriminalprocedurelaw.Byintroducingthesystemof[WTBX]testifyingbyconcealment[WTBZ]andanalyzingthenecessityandfeasibilityofthesysteminourcountry,thethesisputsforwardsometentativeideastotheconstructionandsecuritymeasuresofthissystemsoastoimprovethesystemthatthecriminalwitness’sappearanceincourt.

Keywords:witness;testifyingbyconcealment;protection

一、我國刑事證人出庭作證的現(xiàn)狀及原因分析

刑事訴訟法修改后的實踐表明，新的庭審制度在推行中最突出、最難解決的矛盾是證人出庭作證問題。從普遍情況看，大部分甚至絕大部分證人沒有出庭。自1997年新刑事訴訟法實施以來，深圳中院出庭率一直在2%-5%之間徘徊，煙臺中院審理的案件證人出庭率低于1%。長春市二道區(qū)檢察院1997年共起訴刑事案件185件258人，有證人出庭的僅8件，占起訴總數(shù)的4.3%；1999年該區(qū)起訴刑事案件197件270人，有證人出庭作證的僅11件。上海市黃浦區(qū)法院統(tǒng)計表明，近年來該法院審理的刑事案件中證人出庭率只有5%［1］。證人出庭率低的現(xiàn)狀嚴(yán)重地影響著我國庭審改革的力度和成效。

我國證人出庭作證的現(xiàn)狀是十分落后的，證人的出庭率低，隨意性大，遠遠達不到現(xiàn)代刑事訴訟的基本要求。造成這種現(xiàn)狀的原因比較多，既有法律文化傳統(tǒng)方面的原因，如刑事訴訟證人的地位低，證人的權(quán)利不被公正對待，儒家文化倡導(dǎo)的“禮之用，和為貴”的觀念影響，使人們形成了明哲保身的處世態(tài)度，以涉訟為恥。也有社會環(huán)境的因素，如以家族為單位的社會形態(tài)使人們無法擺脫人情世故的干擾；我國法律所體現(xiàn)的濃厚的自然經(jīng)濟情感，也反映了普通人對熟人社會的依戀；公民隱私的自我保護需求，使一般人對出庭作證有所顧忌；加上國家本位主義嚴(yán)重，訴訟不民主，證人出庭作證的積極性普遍不高。這些消極因素?zé)o法簡單地用某一個具體制度或者在一個短時期內(nèi)消除，證人出庭環(huán)境的改善必須經(jīng)過長期循序漸進的治理才能完成。

針對目前我國刑事證人出庭率低的現(xiàn)狀，不少學(xué)者在分析證人不出庭作證原因的基礎(chǔ)上，提出應(yīng)當(dāng)建立證人出庭作證的相應(yīng)制度規(guī)范，主要有：證人保護制度、證人補償制度、證人強制出庭制度等。但是，這些旨在保障或激勵證人出庭作證的制度設(shè)想，其良好的初衷雖不容置疑，但這些具體制度在實踐中卻難以有效實現(xiàn)其價值。證人不愿出庭的原因包括經(jīng)濟因素、社會因素、安全因素等。但根本點在于對證人缺乏有效的保護，特別是在暴力犯罪以及“涉黑”犯罪中證人作證的風(fēng)險過大。證人一旦出庭作證，就存在被打擊報復(fù)的風(fēng)險。我國法律雖然規(guī)定了對證人作證的保護措施，但這種措施更側(cè)重于事后救濟，不能真正緩解證人出庭的風(fēng)險。

國外的司法實踐部門對此進行了許多有益的探索，其中“隱蔽作證”制度為證人保護提供了一條重要的途徑。這一制度要求保守證人及其家庭情況等秘密，不讓被告人知悉證人的真實身份，使打擊報復(fù)無從下手，以最大程度保護證人的利益。“隱蔽作證”是保護證人出庭作證的新探索，也是證人出庭的新方式。我國有必要借鑒這一制度，從而完善我國證人保護制度，促進證人出庭作證制度的實現(xiàn)。

二、“隱蔽作證”制度介紹

（一）“隱蔽作證”的概念

所謂“隱蔽作證”，或稱隱名作證、秘密作證等，主要是指在刑事訴訟過程中，為了保護特定證人的人身財產(chǎn)安全，在不暴露證人身份信息、面貌特征甚至聲音的情況下，通過特定的法庭隱蔽設(shè)備，運用現(xiàn)代科技手段，如現(xiàn)場閉路電視、電腦多媒體等，使證人接受控、辯、審三方的詢問、質(zhì)證，履行作證義務(wù)［2］。

（二）關(guān)于“隱蔽作證”制度的國外立法

“隱蔽作證”制度是隨著證人保護制度的產(chǎn)生而不斷發(fā)展起來的，在國外的立法和司法實踐中都有體現(xiàn)。“隱蔽作證”在國外立法中并沒有統(tǒng)一的稱謂，一般規(guī)定在證人保護法和刑事程序法以及有關(guān)的文件和判例中。1990年，第八屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會通過的《預(yù)防和控制有組織犯罪準(zhǔn)則》第11條規(guī)定：“保護證人免遭暴力和恐嚇的辦法在刑事偵查和審訊過程中，及打擊有組織犯罪的執(zhí)法工作中越來越重要。此辦法包括為掩護證人身份以免被告及其律師獲悉的方法，提供受保護證人的人身和住所保護，轉(zhuǎn)移住所和提供資金援助。”

《德國刑事訴訟法》第68條規(guī)定：“……(二)如果告訴住所則有證人、其他人員將受危險之虞的，可以許可證人不回答住所問題，而是告訴他的就業(yè)、公務(wù)地點或者其他一個可以傳喚的地址。在前句的前提條件下，在審判中審判長可以許可證人不回答他的住所問題。(三)如果公開了證人的身份、住所或者居所則對證人或者其他人員的生命、身份或者自由造成危險之虞的，可以許可證人不對個人情況問題作出回答或者只是告訴以前的身份。……可以確定證人身份的文件要存放在檢察院保管。只有當(dāng)危險消除時，才能將其納入案件檔案。”［3］

（三）“隱蔽作證”制度在我國的必要性和可行性

從我國目前證人保護的現(xiàn)狀來看，法律規(guī)定對證人打擊報復(fù)應(yīng)依法追究刑事責(zé)任，但法律規(guī)定與社會現(xiàn)實存在巨大反差，侵害證人、打擊報復(fù)證人的現(xiàn)象時有發(fā)生。“隱蔽作證”制度的設(shè)立是對現(xiàn)行證人保護手段和理念的一次重大變革。這種制度改變了目前我國對證人保護側(cè)重于事后救濟的傳統(tǒng)路徑。我國目前還沒有主動事先保護證人的規(guī)定，對證人的權(quán)利救濟都在證人受到一定程度的威脅或侵害后。從表象上來看這種威脅證人的行為往往都有相當(dāng)?shù)碾[蔽性和界定上的困難性。從效果來說，這種事后保護不僅對證人人身安全意義不大，而且還會使其他證人產(chǎn)生更大的恐懼。這種被動的事后追究是我國目前證人出庭作證安全方面最大的困境所在。而“隱蔽作證”制度卻與此完全相反，它從偵查階段一直到審判對證人及其近親屬的身份保密，對證人采取隔離或特殊保護等，做到從事前、事中到事后的全方位保護。“隱蔽作證”是國家采取的積極主動的保護措施，完全擺脫了目前證人保護所處的最大困境，必將有力地推動我國證人出庭作證制度的發(fā)展。

“隱蔽作證”制度是證人出庭作證的一種特殊方式，也是實現(xiàn)對證人保護的一項重要措施。“隱蔽作證”制度的設(shè)立，將有助于消除證人出庭作證時的恐懼心理，促使和激勵證人在法庭上作證，同時接受詢問和質(zhì)證，幫助法庭查明案件事實，從而徹底貫徹直接言詞原則，推動控辯式庭審方式改革的最終實現(xiàn)。“隱蔽作證”制度實質(zhì)上是將出庭作證與證人保護制度兩者加以綜合，實現(xiàn)最佳結(jié)合點的方式。這一制度將最大程度地實現(xiàn)程序公正和證人權(quán)利保護的平衡。

三、我國“隱蔽作證”制度的建構(gòu)及其保障措施

（一）“隱蔽作證”的適用對象

1.有組織犯罪案件。眾所周知，有組織犯罪一般實施的都是有預(yù)謀、有計劃的嚴(yán)重暴力犯罪，組織嚴(yán)密，內(nèi)部分工明確，等級森嚴(yán)，恐嚇證人是其犯罪的一大特征，對證人人身安全威脅非常大。目前，我國還沒有出現(xiàn)明顯的、典型的黑社會犯罪，但帶有黑社會性質(zhì)的犯罪集團已經(jīng)屢屢可見。由于有組織犯罪在擾亂社會秩序的同時，也給民眾的心理造成極大的恐慌，許多被害人往往都不敢報案，更不用說讓證人出庭作證。對于此類案件，適用“隱蔽作證”方式促使證人提供證言并出庭作證是保護證人安全的有效方式。

2.與犯罪人處于同一生活范圍或熟識的證人可適用“隱蔽作證”。從人際交往的角度看，中國人生活在一個熟人社會中，一個與犯罪人同處于一個生活圈或熟識的證人，是不會輕易去指控熟人犯罪的，否則他將很難在群體中生活下去。對于這類證人，也可以適用“隱蔽作證”，從而化解其心理矛盾，也減少因作證而對其正常生活造成的影響。

3.其他由證人提出申請的，經(jīng)法官確認(rèn)理由充足的案件。除了上述的兩類案件之外，法律還應(yīng)該賦予法官一定的自由裁量權(quán)。讓其根據(jù)案件的具體情況來決定是否采用“隱蔽作證”措施。在特殊情況下，當(dāng)證人或與其有密切利害關(guān)系之人因證人出庭作證可能有生命、身體、自由或財產(chǎn)受侵害的危險時，法官和檢察官可以隨時決定對證人適用“隱蔽作證”，以最大限度地保護證人的安全。

(二)“隱蔽作證”的具體方式

“隱蔽作證”是證人作證的一種特殊形式，貫穿于整個刑事訴訟的進程，不同階段的表現(xiàn)方式和采取的手段各不相同。

1.偵查、起訴階段的隱蔽方式。偵查、起訴階段是發(fā)現(xiàn)證人、鼓勵證人作證的階段。“隱蔽作證”突出的是對證人的預(yù)防性保護，做好偵查、起訴階段的隱蔽工作，對于緩解證人恐懼心理，鼓勵證人出庭作證，實現(xiàn)證人作證后的安全都有重要意義。在這一階段，我們應(yīng)該確立法庭對“隱蔽證人”身份的專屬確認(rèn)權(quán)，即在偵查或?qū)彶槠鹪V階段無論是公安司法機關(guān)主動還是證人自己申請隱蔽作證，都應(yīng)該由法院經(jīng)令狀書或其他有法律效力的司法文書的形式加以確認(rèn)。與此相對應(yīng)的，隱蔽作證資格的取消也應(yīng)通過相同程序進行。首先要確定適用“隱蔽作證”的對象，在此基礎(chǔ)上將證人的有關(guān)信息納入專門的秘密文檔，由專門機構(gòu)負(fù)責(zé)；對證人的詢問要注意地點和時間保密，證人證言筆錄不記錄與證人身份相關(guān)的信息，可以通過按手印等方式進行確認(rèn)。我們也應(yīng)該禁止相關(guān)證人的身份等消息在無關(guān)的偵查人員中間傳遞。

2.審判階段證人“隱蔽作證”的方式。“隱蔽作證”的最根本目的是在保護證人安全的基礎(chǔ)上，促使證人出庭作證。因此，如何在法庭上保障證人的隱蔽性是這一制度實現(xiàn)的關(guān)鍵。

“隱蔽作證”不僅要對證人采取物理遮蔽和聲音改變的措施來保護證人，在法庭布局上也應(yīng)該考慮到便于對證人采取隱蔽措施。比如，可以構(gòu)建專門的證人通道，證人通過這個通道可以抵達證人休息室并通過位于證人席后面的入口進入法庭。這使得證人一直可以處于隱蔽狀態(tài)。此外，針對一些證人既需要“隱蔽作證”又同時因不可抗力不能到場作證的，在特殊案件中經(jīng)法庭許可可以通過實時網(wǎng)線作證的方式，即證人通過電視網(wǎng)線或其他裝置，不在法庭上直接露面，而在其他地方同時作證并接受同步質(zhì)證。

證人“隱蔽作證”后，履行了法律規(guī)定作證的義務(wù)，完成了其作為證人的使命。但證人并不因此而可以公開露面，因為“隱蔽作證”另一重要的目的是為了保障證人的安全。庭審后，進一步保證證人的隱蔽性是“隱蔽作證”制度的內(nèi)在要求。這就需要司法機關(guān)對證人的身份繼續(xù)予以保密，在必要時，為證人的利益可以改變證人的身份。

(三)“隱蔽作證”制度實施的程序

“隱蔽作證”是一項程序性很強的工作，其涉及證人的權(quán)利義務(wù)、司法機關(guān)的責(zé)任等，法律應(yīng)當(dāng)對這一制度的運行明確加以規(guī)定。首先，應(yīng)當(dāng)明確“隱蔽作證”的啟動程序。一般而言，特殊案件的證人在向有關(guān)司法人員作證之前，可以提出要求“隱蔽作證”的申請，由相關(guān)機構(gòu)作出決定，并采取相應(yīng)的措施；其次，“隱蔽作證”程序開始后，對證人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)加以明確。證人有義務(wù)出庭作證，有權(quán)要求司法機關(guān)對其身份加以保密，并得到國家機關(guān)的安全保障；最后，應(yīng)當(dāng)規(guī)定司法人員泄露證人有關(guān)信息的法律責(zé)任，建立健全相關(guān)責(zé)任機制。

(四)“隱蔽作證”制度的保障措施

1.建立司法人員的保密責(zé)任機制。“隱蔽作證”制度的關(guān)鍵在于保密，證人隱蔽性喪失，這一制度就毫無意義可言。能夠了解證人真實身份情況的主要是司法工作人員，建立司法工作人員保密責(zé)任機制是這一制度存在的前提。司法人員的保密責(zé)任機制主要涉及了解證人情況的偵查、起訴、審判人員。首先，應(yīng)該盡量縮小能夠接觸證人的司法人員的范圍。其次，應(yīng)該明確司法人員或其他通過職務(wù)便利能夠接觸到證人的人的保密義務(wù)。此外，應(yīng)該對相關(guān)人員加強保密教育，強化其在使用這些資料時的保密意識。并且，應(yīng)當(dāng)令其簽署一份保證書，保證不得以任何形式披露隱蔽證人的任何信息。最后，對有關(guān)證人的各種材料進行專門管理。對隱蔽作證的證人的材料，應(yīng)該指定專門的人員在固定的場所進行專門的管理，并嚴(yán)格制定程序控制對這些材料的接觸，防止司法人員利用職權(quán)接觸這些材料導(dǎo)致證人的身份暴露。具體來講，應(yīng)對資料的放置場所有明確規(guī)定，不得放置于非處理本案的司法人員能夠接觸到的地方，也盡量避免和其他無關(guān)的資料混合放置。對于司法人員因失職而造成的泄密行為，應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任。如果故意泄露證人身份而給證人安全造成嚴(yán)重影響的，應(yīng)當(dāng)受到刑事追究。

2.改革法庭對證人的調(diào)查程序。“隱蔽作證”要求在整個訴訟過程中對證人的身份進行保密。而《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百四十二條規(guī)定：“證人到庭后，審判人員應(yīng)當(dāng)先核實證人的身份、與當(dāng)事人及本案的關(guān)系……證人作證前，應(yīng)當(dāng)在如實作證的保證書上簽名。”該規(guī)定與“隱蔽作證”的要求完全相反，因此有必要對這一規(guī)定進行修改，對證人的身份和住址信息采取保密措施。法庭對于“隱蔽作證”的證人，可以事先核實其身份，而不是當(dāng)庭對其身份進行調(diào)查，或以相應(yīng)代號表示。在保證書上的簽名也可以用手印等方式替代，避免暴露真實姓名。

3.建立證人身份暴露后的補救機制。雖然大部分制度在設(shè)計時都經(jīng)過細(xì)致考量，但是理想的設(shè)計并不能保證實施中的盡如人意。“隱蔽作證”制度亦不例外。對此，我們應(yīng)該建立證人身份泄漏后的補救制度，依據(jù)證人身份的暴露程度，遭受的危險的大小等等因素綜合衡量對其進行補救性保護。具體來講，首先，我們應(yīng)該建立證人身份泄漏后的危險評級制度，通過對證人在案件中具體暴露的程度、案件的危險程度以及證人受到威脅的程度來確定應(yīng)該對證人采取的相應(yīng)的保護措施。比如，英國學(xué)者梅納德將證人受到的恐嚇分為三個層次：最核心的是生命受到的威脅；其次是經(jīng)常受到非生命威脅；最后是那些可能的威脅或者騷擾［4］。

針對個案中“隱蔽作證”一旦失效后證人面臨的具體危險程度對證人采取相應(yīng)的保護，這些措施至少應(yīng)該包括：為證人建立新的身份文件；為證人提供住房；負(fù)責(zé)將證人的家庭財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到證人的新住所；為證人提供基本的生活條件；幫助證人獲得工作；為幫助證人自立提供其他必要條件［5］。

［參考文獻］

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［1］張澤濤.證人的現(xiàn)狀分析與對策［C］//何家弘.證據(jù)學(xué)論壇：第二卷.北京:中國檢察出版社,2000:387.

［2］王剛.論我國隱蔽作證制度的構(gòu)建［J］.中國刑事法雜志，2005，（4）:36-37.

［3］德國刑事訴訟法典［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1995:20.

［4］王進喜.刑事證人證言論［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2002:213.

［5］王玉.論隱蔽作證制度［D］.成都：四川大學(xué)，2006:34-36.