小產權房的拆除法律探討論文
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內容提要:小產權房是我國目前政府和社會公眾極為關注的社會熱點和難點。小產房的出現是多方面原因所致，但根源是我國土地雙軌制。解決小產權房，必須堅持兼顧國家、集體、農民和購房人等各方利益的原則，體現黨中央所提倡的和諧社會。對現有小產權房，應根據購房人的不同情況分別作出不同的處理，核發不同的產權證書。
一、小產權房界定
小產權房，又稱鄉產權，是指未經法定征地和審批等程序，由村集體或鄉鎮政府獨立或與開發商（以下通稱開發建設單位）聯合在集體所有的土地上開發建設的商品房。購買此房者無法取得法定機關頒發的土地使用權證書和房屋所有權證書，而是由村委會或鎮政府給購房者頒發的房屋所有權證明，俗稱小產權房。小產權房與正規開發銷售的樓房相比具有如下法律特征：
（一）小產權房的土地使用不合法
依據現行法律規定，在農村集體所有的土地上興建商品房，必須先由國家征地，并轉為建設用地，再由國家出讓給建設開發單位，開發建設單位向國家繳納土地出讓金等稅費，開發建設成商品房后出售給購房人，由法定的政府機關頒發土地使用權證書和房屋所有權證書，確認購房人對該房屋的所有權。而小產權房是由開發建設單位直接在集體所有的土地上開發建設房屋并出售給購房人，未將集體所有的土地征用為國家用地并轉變為建設用地，未辦理土地出讓手續并按規定上繳給國家土地出讓金和稅費，所建房屋因用地不符合法律規定的程序和條件，小產權房所占有的土地屬于非法用地。
（二）小產權房的開發建設程序違法
根據現行法律、行政法規規定，開發建設和出售商品房，必須“五證”齊全，即土地使用證、規劃許可證、開工證、預售許可證、銷售許可證等。小產權房的開發建設單位未取得合法的土地使用證，未辦理且事實上也無法辦理規劃許可證等相關手續，未按規定上繳給國家土地出讓金和各項稅費，其開發建設房屋的程序不符合法律、法規規定。
（三）小產權房無合法產權證書
根據《物權法》第9條規定，“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力”。房屋屬于不動產，即必須要經過國家規定的政府部門登記、頒發證書才依法對該房屋享有完整的所有權。另根據《城市房地產管理法》第60條及《土地管理法實施條例》第6條規定，房屋登記部門是縣級以上人民政府房產管理部門。換句話說，只有縣級以上人民政府房產管理部門頒發房屋所有權證書才是合法有效，其他任何單位或部門都不具有頒發的房屋所有權證書的職權。因此，村集體或鄉鎮政府頒發的所謂的房屋“產權證”不具有房屋產權證的法律效力，小產權或鄉產權實質上無產權證書，購房者對所購房屋的所有權存在較大的瑕疵。
二、小產權房形成的原因
（一）市場需求
近幾年，全國各地的商品房房價都普遍持續不斷地大幅度上漲，已遠遠超過普通百姓的購買能力。購房者購買小產權房的理由只有一個——價格便宜。以北京為例，北京“小產權房”主要集中在通州、順義、懷柔、密云等遠郊區，房價多在每平方米2500元至4000元間，甚至有低至每平米1000元以下的，僅為四環內商品房價格的25%至30%，比政府推出的數量稀少且比周邊商品房房價略低的限價房還具吸引力。[1]
從購買小產權房的目的而言，大多數購買者為自己居住，只有少數購買者以投資為目的。從購買者的身份而言，除當地本集體的少數成員外，城鎮居民的購買者主要有三種類型：第一類是有能力購買正規商品房（俗稱大產權房）的人，但該人群畢竟是極少數，而且多以投資為目的；第二類是沒有能力購買大產權房，但又不符合購買經濟適用房或限價房的購房者，為了擁有自己的住房，因而購買小產權房；第三類是雖然符合購買經濟適用房或限價房者，但基于其經濟條件、住房的急需性、購買該類房屋的難度等原因，轉而購買小產權房。
對于大多數購房只為自住的中低收入者而言，在低價與無合法產權兩者之間，他們寧愿選擇小產權房，以實現“居者有其屋”的夢想。根據一家網站關于“你會購買小產權房嗎”的調查中，在2.5萬多參與網友中，有近75%的人表示“如果價格合適，也可以接受”。[2]在購房者的觀念中，合適的住房顯然比完整的產權更重要。并且，從披露的事實來看，小產權房的交易市場正在形成，合法渠道遭禁，地下交易不止，以雙方認可的潛規則貫穿其間。
正是由于房價居高，遠遠超過了絕大數普通百姓購買能力，而購房者強烈的住房愿望不得不更多地將目光轉向房價便宜的郊區。旺盛需求又進一步刺激了小產權房的大面積地開發建設，村集體或鄉鎮瞅準了商機，以社會主義新農村建設的名義在集體的土地上開發建設商品房并對外銷售。
（二）建設者的利益驅使
開發大產權樓房，開發商能夠獲得暴利。據材料顯示，房地產開發商的利潤率高達30%，甚至達到50%。該利潤率遠遠高于其他行業，因此一夜之間催生了眾多億萬富豪。正是由于房地產行業的暴利和購房者的旺盛需求，吸引了眾多投資者投資于房地產行業，其中包括村委會以及鄉鎮。村委會或鄉鎮獨自或與開發商開發建設的樓房價格雖然遠遠低于“大產權”樓房，但由于小產權樓盤不存在土地出讓金、各項稅費等成本，因此即使以合法商品房價格的30%出售仍有較高利潤可得，其利潤率并不比開發“大產權”的開發商低或者低多少。
總之，小產權房無論對于開發建設者還是購房者，都是有利的。但開發建設小產權房逃避了土地出讓金，尤其是各項稅費，國家因此而遭受很大的經濟損失，且破壞了國家土地政策和法律、法規。
（三）現行土地制度是根本原因
根據《土地管理法》的規定，農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設，任何單位和個人進行建設需要使用土地的，都必須依法申請使用國有土地。除本集體經濟組織成員使用本集體經濟組織的土地辦企業或建住房除外，開發建設商品房，同樣須依法申請使用國有土地。因此，在農村集體所有的土地上興建商品房出售，必須先由國家征地，轉為建設用地，再由國家出讓給建設開發單位，開發建設單位向國家繳納土地出讓金等稅費后，才能開發建設商品房，向他人出售。正是這種所謂合法但卻不合理的邏輯，才出現了今天所謂的小產權房問題。現行的土地雙軌制度才是小產權房出現的根本原因所在。
依據《憲法》、《土地管理法》的規定，農村集體土地屬于集體所有。而所有權包括占有、使用、收益和處分四項權能。但農村集體組織缺恰恰不享有處分權，要開發建設商品房，必須先由國家或者說政府征用，然后由國家再賣給開發商，由開發商建設商品房。政府一方面是農地征用的唯一合法主體；另一方面，政府又是向房地產商提供開發土地的唯一供給者。政府從兩頭壟斷土地市場，進而進行居間經營。在此情形下，集體土地的所有者為了追求較大的利潤，違背法律規定，自行在自己所有的土地上建設商品房向他人出售。因此導致了所開發建設的商品房成為非法，購房者無法取得政府頒發的房屋產權證書。
從中國現行法律對集體土地所有權制度的規定可以看出，集體土地所有權和使用權并不具備完整的權益。無論是村集體還是農民個人，從法律上都只有利用這些土地從事農業的權利，要從事非農產業則必須先出讓給國家，轉變為國有土地。這種制度框架，把集體土地和國有土地劃分為兩個權益不平等的陣營。而隨著市場經濟的發展，土地作為一種資產的商品價值逐步得到顯化。集體土地被征用的供給價格和土地的市場價格差距巨大，同時具有一定的被動性。這種價值的顯化過程給殘缺的集體土地使用制度帶來了潛在的獲利機會，集體土地所有者受利益機制的驅動產生了以超法律的形式主動進入土地供給市場的動機。[3]基于此，現行的法律制度或用地體制才是小產權房產生的根本所在。
土地是不可再生的自然資源，為了嚴格控制農用地非法使用，國家對農用地轉為非農業用地進行嚴格控制是必須的，無可厚非。但是，如果將農用轉為建設用地必須先賣給國家或者說政府，既非必須，也不合理，因為其結果同樣是農用地轉為建設用地，同樣是農地的減少。如果單就保護耕地而言，集體土地的所有者在其所有的土地上開發建設商品房占用了耕地，但同時也應該看到，大產權房不是空中樓閣，同樣占據著中國的土地，包括耕地。所以，禁止小產權房是為了保護耕地的理由根本不能成立，純屬“掩耳盜鈴”。
三、現有小產權房的處理原則
關于小產權房的利與弊，眾說紛紜，褒貶不一，有人叫好，有人痛斥。筆者認為，關于小產權房的利弊都是非常明顯的，再述說其利弊已意義不大，目前面臨的核心問題是如何解決。
目前，小產權房在全國各地已是大量存在。以北京為例，小產權房已占北京商品房交易量近20%，在通州、房山、石景山、大興等地區，已成片開發并形成了較大的規模，購房人數眾多。[4]政府以非法建筑全部拆除顯然是行不通的，事實上亦做不到。即使全部強制拆除，歸根結底，浪費的仍然是國家錢財。目前，黨中央國務院一再強調社會穩定，建立和諧社會。處理小產權房已不僅僅關系到小產權房的開發建設單位，最關鍵的是它已涉及到成千上萬家購房者，加上購房者的利害關系人更是不計其數。如果處理不好，必將引發社會問題，激化社會矛盾，有悖于建立和諧社會的大政方針。因此，如何妥善處理現有的小產權房，杜絕以后繼續出現是一棘手的問題。本人認為，對于小產權房的處理，應堅持以下原則：
（一）維護國家利益，兼顧他人利益原則
小產權房因未向國家繳納土地出讓金，更重要的是沒有如同正常開發建設的商品房一樣，繳納各項稅費，給國家造成了巨大的經濟損失。因此，對于小產權房應繳納的各項稅費必須繳納，以維護國家利益是社會公共利益。
但是，在維護國家利益的同時，必須充分考慮和兼顧集體、農民、購房者的各方利益，不能以維護國家利益為名而損害他人的利益。國家利益、集體、農民、購房者的利益應放在同等的位置給與保護。
（二）維護農民的利益
土地是農民乃至全民賴于生存的根本，農民在整個社會階層中又屬于弱勢群體。無論采取何種方式或手段處理小產權房，必須充分考慮失地農民的切身權益，最大限度地保護其利益。農民的權益不能得到很好的保護，同樣將引發社會問題，給國家和社會造成不必要的負擔。
（三）考慮購房者的利益
購買小產權房者人數眾多，而且絕大多數因買不起合法的高價商品房才轉而購買無合法產權證書的房屋。許多購房者可能為此花費了一生的積蓄，購買能夠買得起的房子，實現有套自己的居所，應該說他們并無過錯。因此，在處理小產權房時，購房者的利益同樣應給與充分的考慮，盡可能使其免受傷害，至少應降低到最低限度。
（四）小產權房不拆除為基本原則
對于已建成的樓盤和在建設的小產權樓盤（主體工程已基本完工），原則上不應拆除，應最大限度地予以保護，特別是符合城市整體規劃和土地用地規劃的小產權房項目。除非違法情節特別嚴重，如違背基本農田保護等法規、違規開發建設別墅，以及剛剛開工的樓盤，可以予以拆除，恢復農業用地。總之，雖不說一律都不拆，但以不拆為基本原則，最大限度地保留并使其合法化。
拆除已建或基本建成的樓房，以及已經出售的樓房，于公于私有害而無益，且造成極大的浪費。更重要的是，拆除這樣的樓房將帶來嚴重的社會問題，有悖于黨中央、國務院所提倡和堅持的和諧社會。
有報道說，目前僅在北京已售和在建的“小產權房”，將超過1000萬平方米，如果以每平方米3000元計算，這筆資產超過了300億元。如果以每戶90平米計算，則涉及到11萬戶50多萬人口的住房問題。[5]若從全國角度分析，涉及的家庭和人員將是不可估量的。因此，如果一律強制拆除，后果將是極其嚴重的。
總之，無論采取何種方式或手段處理小產權房，應盡可能做到公平、公正，照顧各方利益。
四、現有小產權房處理
小產權房是目前房地產市場上的一個怪胎，政府應本著公平、公正，照顧各方利益的原則，妥善處理小產權房。筆者建議，應根據不同情況分別作如下處理：
（一）謹慎拆除部分小產權房
對于非法占用基本農田保護耕地等情形，開發建設小產權房，后果嚴重的，可以強制拆除，以維護法律的嚴肅性，以儆效尤。作者認為，下列樓房可以考慮予以強制拆除：（1）非法占用大量基本農田保護耕地，開發建設別墅，后果極其嚴重；
（2）危害國防安全；
（3）違反防洪、防汛等法律、行政法規禁止性規定，危害社會公共利益的。如，在河道內開發建設樓房、別墅等；
（4）違反文物、名勝古跡保護的法律、行政法規，非法開發建設樓房、別墅等。
但拆除的處理方式必須慎之又慎，特別是對于所建樓房已基本出售給購房者，如必須拆除，必須事先做好拆除后的各方工作，不能僅僅一拆了之，以避免因拆除而引發更多的糾紛和社會不安定因素。
（二）補辦手續，核發不同的產權證
對于絕大多數已建成的小產權房，特別是已經出售給購房者，可以由法定的政府機關補發產權證，使小產權房合法化。但為區別于合法開發的商品房產權證，可根據不同情況，分別處理，核發不同的產權證。
核發產權證依法應補繳相關稅金以及土地出讓金。但如何補繳？這是解決小產權房最為關鍵、也是最困難的問題。筆者認為，我們應分清稅金和土地出讓金。對于開發企業依法應當繳納的各項稅金，如，企業所得稅、營業稅、城市維護建設稅、土地增值稅等等，負有納稅義務的納稅人，必須依法足額繳納，違法嚴重者依法給與懲處。
對于土地出讓金等費用，筆者認為，（1）原則上不由村或鄉鎮政府補繳該部分費金不妥當。理由是，首先，如果要求村或鄉鎮政府補繳，操作難度很大。小產權房一般并非由村委會或鄉鎮政府獨資出資建設，往往是與開發商聯合開發建設，按比例分成。如果強制村委會或鄉鎮政府繳納土地出讓金及相關費金，顯然是一筆不小的資金。因此，村委會或鄉鎮政府獲得的利益可能全部上繳國家，他們對此必將極大的抵觸，不便于執行；其次，要求村或鄉鎮政府補繳土地出讓金，村集體和農民的利益沒有得到較好的保護，甚至受到了損害。一旦強制補繳土地出讓金，導致村民錢地兩空，勢必失去生存能力；最后，集體在自己所有的土地上開發建設樓房出售，還要向國家繳納土地出讓金，有悖于法理和情理。而且，某些樓房是由當地村集體成員與集體之外的購房者混合購買居住。基于上述理由，土地出讓金不宜由村或鄉集體繳納。（2）如果要求開放商繳納，似乎也不現實。如此這樣，將引發開發商與村委會或鄉、鎮政府之間不必要的糾紛。另外，個別開發商在將樓盤出售完畢后，或許已經解散，“人去樓空”，或者資金、財產全無，給執法工作帶來很大的難度。因此，對于房地產開發公司而言，主要是要求其補繳各項稅金，依法給與相應的處罰，追究相應的法律責任。
筆者認為，最好的處理方式可以分以下兩種情況處理：
1、核發經濟使用房產權證書或限價房產權證書
經過核實，符合經濟適用房購房條件的購房者，發證機關直接核發經濟適用房房屋所有權證書。符合限價房購房條件者，核發限價房所有權證書。對于該兩種情況，購房條件、購房者未來轉讓時的轉讓條件等可適用經濟適用房或限價房的相關規定。
2、核發特別房屋所有權證
對于不符合經濟適用房或限價房的購房者，或不愿意補繳土地出讓金的，核發特別房屋所有權證。持有該類房產證的購房者可以自己居住和繼承。但是，房屋所有人未來再出售時，因受讓人不同而區別對待：
（1）房屋所有人出售給政府。在出售給政府時，免繳相關稅費、土地出讓金等。價格可以按轉讓時當地市場價格一定比例核定。政府購買后，可以出售給符合購買經濟適用房條件的人員，或者用于廉租房出租。
（2）出售給限定的受讓人。即直接出售給符合購買經濟適用房或者限價房條件的購房人員。在此情況下，由政府核定購買價格，如，可以按經濟適用房價格或限價房價格出售，并根據情況相應地降低補繳或者免繳土地出讓金及相關稅費。是免還是減，應根據具體購房者的具體情況確定。當然，出售給政府與出售給限定人員之間的政策應當協調一致。
（3）出售給其他一般購房者。即購房者直接進入二手商品房市場，受讓人為普通購房者，但在出讓并辦理過戶手續時，必須補繳土地出讓金和相關稅費。此時補繳相關費金對于賣方來說并無付出多少，影響的僅僅是其利潤而已。因為，從購房到其出售，整個房價可能已有較大的增值，這樣出售房屋的原購房人，補繳相關土地出讓金等并未增加其經濟負擔。補繳土地出讓金及相關稅費應根據轉讓時的市場及相關規定進行核定。
3、核發普通房屋產權證書。購房人在初次辦理房屋所有權證時可以直接補繳土地出讓金及相關稅費，并取得普通房產證和土地使用權證書。取得該房產證的房屋所有權人相同于普通商品房的購房者，所有權人可以自己居住，也可以依法直接上市交易，受讓人不受任何限制。
對于上述三種方式，購房者在辦理產權證書時可以自愿選擇。
五、對村集體和房地產開發單位的處罰
對于村委會或者村集體來說，不宜給與沒收所得、罰款等經濟處罰。理由是：（1）如果對村委會或者村集體給與經濟處罰，包括沒收售房所得、罰款等，事實上是對農民給與處罰，農民是經濟處罰的最終承擔者，如此這樣不符合維護農民利益原則。（2）更重要的是，他們已經失去了土地，如果再對他們進行經濟處罰，農民將最終一無所獲，失去了生存或生活保障，這樣不但給社會和國家帶來很大的社會負擔，而且將引發和激化社會矛盾。（3）某些村集體對開發建設小產權房，對本集體成員采用股份制。村委會售房后，所得的款項可能已根據股份向本集體的成員分發該售房利潤。如果沒收售房款，無疑要求分得利潤的成員退還所得利益，這樣做實踐中很難行得通。（4）社會公眾本來對于建設用地必須先征為國有，再由國家出售給開發商，國家壟斷土地市場，從中牟取暴利這一規定普遍強烈反對，認為該法已屬于惡法，眾怒難平。如果再對他們進行經濟處罰，就更講不通。因此，筆者認為對村委會或者說村集體不宜進行經濟處罰。當然，對于直接責任人或有其他嚴重違法行為，可依據相關法律給與懲處。
如果必須補繳土地出讓金、沒收售房所得或者罰款，筆者認為，該款項不應上繳國庫，而是應當建立專項基金，由當地社會保障部門管理和使用，用于當地農民的醫療、養老等社會保障，做到取之民用之于民，以避免或減少社會矛盾和負擔，帶來不必要的社會問題。當然對于嚴重違犯土地法等相關法規，毀壞耕地或者有其他違法行為的直接責任人可依法給與相應處罰。
對于房地產開發公司應有所不同，他們不是土地的所有者，擅自在集體土地上開發建設商品房，牟取利益，應當給予處罰，如沒收所得、罰款等處罰。以維護法律的嚴肅性，以杜絕再次非法開發建設。但對于沒收所得的款項同樣不應當上繳國庫，而應當歸入上述所談的專項基金。
處理小產權房涉及千家萬戶，關系各方切身利益。因此，必須綜合全面考慮，兼顧各方利益。處理現有小產權房僅僅是開端，關鍵的問題是如何改變這種局面。短期內是加強對房地產開發非法用地進行積極有效的監管，避免新的小產權房的出現。但從長遠分析，出現小產權房的根本原因是現行土地制度。因此取消目前所實行的國家先征地后賣地，壟斷土地市場的規定，允許集體所有的土地直接進入市場，實現集體對土地的真正所有，而不是現在的一方面規定集體享有土地所有權，但卻無處分權的假所有權，這是消滅小產權房的根本所在。可喜的是，現在某些地方已經進行了集體所有的土地直接進入市場的試點工作，相信不久的將來會全面實現。另外，有效降低房價，特別加大經濟適用房、限價房、廉租房供應量，使更多的低收入者“居者有其屋”，對于解決小產權房具有積極作用。
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注釋:
[1]葉檀：《無需逼問開發成本小產權房挑明樓市真相》，載2007年06月22日。
[2]陳蝶：《法律缺陷是小產權房的直接制造者》，載2007年06月28日。
[3]劉保奎：《“小產權”現象解讀》，載《財經時報》，2007年06月23日。
[4]新浪房產：“交易量占商品房近20%小產權為什么這么火”，載，2007年06月22日
[5]劉薇：“小產權房合規劃可補手續北京在摸底后再定政策”，載,2007年12月14日。
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