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由于享有行使行政權(quán)的自然人同時(shí)具有一般公民和行政人的雙重身份，所以如何區(qū)分該自然人行為的性質(zhì)顯然是非常重要的。因?yàn)樗粌H關(guān)系到該自然人相應(yīng)行為的效力，而且關(guān)系到由誰承擔(dān)相應(yīng)行為的責(zé)任，關(guān)系到相對人和行政主體（即國家）的利益。而這項(xiàng)區(qū)分工作的關(guān)鍵是找到判斷行政人公務(wù)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

一、現(xiàn)有的標(biāo)準(zhǔn)及其評價(jià)

行政法學(xué)研究史上關(guān)于公務(wù)行為［a（1）］的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種學(xué)說，即主觀說和客觀說。

主觀說是以公務(wù)員行為時(shí)的意圖和目的為標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說。由于行政行為中行政機(jī)關(guān)及其工作人員都有主觀意思的存在，所以該說又分為行政機(jī)關(guān)主觀說和公務(wù)員主觀說。前說認(rèn)為，某一行為是否屬于公務(wù)行為應(yīng)以行政機(jī)關(guān)的意思表示為準(zhǔn)，必須是在執(zhí)行行政機(jī)關(guān)的命令或委托事項(xiàng)的范圍內(nèi)。后說認(rèn)為，是否是公務(wù)行為應(yīng)重點(diǎn)考察行政機(jī)關(guān)工作人員主觀上的意思，只要其行為的意圖和目的是執(zhí)行職務(wù)，就可以認(rèn)定其為公務(wù)行為。缺少這種意圖和目的，即使外人看起來有公務(wù)行為的象征，也不能認(rèn)定為公務(wù)行為。［a（2）］

客觀說又稱形式說或外表標(biāo)準(zhǔn)說，這是西方多數(shù)學(xué)者所持標(biāo)準(zhǔn)。該說認(rèn)為公務(wù)行為的判斷應(yīng)以公務(wù)員行為的外部特征為標(biāo)準(zhǔn)，在客觀上、外形上、社會觀念上屬于職務(wù)范圍的行為，都是公務(wù)行為。具體說它包括在三種行為，即公務(wù)員執(zhí)行其職務(wù)行為所必要的行為或協(xié)助執(zhí)行職務(wù)的行為；公務(wù)員執(zhí)行其接受的命令或受托的職務(wù)；足以認(rèn)定公務(wù)員的行為與執(zhí)行職務(wù)有關(guān)的行為。［a（3）］

主觀說和客觀說都是單一標(biāo)準(zhǔn)說，這兩種學(xué)說在移植于中國行政法學(xué)理論界時(shí)被學(xué)者進(jìn)行了不同程度的修正。修正最明顯表現(xiàn)為：國內(nèi)學(xué)說都主張判斷某一行為是否為公務(wù)行為不能僅從主觀或客觀上偏面認(rèn)定，而應(yīng)該綜合或選擇考慮主體、時(shí)間、地點(diǎn)、目的、內(nèi)容、方式、結(jié)果等要素，即主張綜合標(biāo)準(zhǔn)理論，他們的具體分歧是：

1.兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)說。該說以行為人的身份和行為人的職權(quán)為依據(jù)，認(rèn)為“公務(wù)員利用其公務(wù)員身份或職權(quán)所進(jìn)行的一切活動(dòng)，不論這種活動(dòng)是否越出了他的地域管轄權(quán)，也不論這種活動(dòng)是否逾越了他的專業(yè)管轄權(quán)”，都是公務(wù)行為。［b（1）］持此類觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，區(qū)分公務(wù)員的個(gè)人行為和職務(wù)行為比較復(fù)雜，如果讓相對人去識別公務(wù)員進(jìn)行的行為哪些是或不是行政機(jī)關(guān)命令或委托的事項(xiàng)是行不通的。事實(shí)上，當(dāng)公務(wù)員違法行為系故意或重大過失的狀態(tài)下所為時(shí)，國家對公務(wù)員保留求償權(quán)，所以對公務(wù)行為作擴(kuò)大解釋既可以避免把行政越權(quán)，濫用職權(quán)排除在公務(wù)行為之外，又可以實(shí)現(xiàn)保護(hù)相對人合法權(quán)益、不放縱公務(wù)員違法責(zé)任的雙重目的。

2.三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)說。該說以劃分公務(wù)員個(gè)人行為與單位行為為基礎(chǔ)提出公務(wù)行為的判斷應(yīng)以下述三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)：（1）公務(wù)員的行為以所屬單位各義作出的，屬單位行為，以自己名義作出的，屬個(gè)人行為；（2）公務(wù)員的行為是在他的職責(zé)范圍內(nèi)作出的，屬單位行為；如果超出職責(zé)范圍，必須結(jié)合第（1）和第（3）項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)作綜合考察；（3）公務(wù)員的行為是執(zhí)行單位的命令或委托，不管單位命令或委托是否超越權(quán)限，概屬單位行為。單位的民事行為與行政行為可以根據(jù)各自行為的特征來確認(rèn)，具有平等有償特點(diǎn)的行為一般是民事行為。［b（2）］

3.四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)說。該說也從公務(wù)行為與個(gè)人行為的角度來界定公務(wù)行為，它提出確定劃分公務(wù)行為和個(gè)人行為的標(biāo)準(zhǔn)必須以依法行使職權(quán)原則、行政職權(quán)合理原則、緊急處置原則為基礎(chǔ)，進(jìn)而再從行為主體、行為形式要件、行為實(shí)質(zhì)要件和行為人的主觀要件四個(gè)方面對行為的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定。公務(wù)行為必須符合四個(gè)條件，一是作出該行為的自然人有公務(wù)員的主體資格，二是該自然人必須以有該項(xiàng)行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)的名義實(shí)施行為，三是該行為必須是公務(wù)員行使職權(quán)范圍內(nèi)的行為，四是實(shí)施行為的公務(wù)員主觀動(dòng)機(jī)和目的必須正當(dāng)，只有出于依法執(zhí)行公務(wù)的動(dòng)機(jī)和保障相對人合法權(quán)益目的的行為才能認(rèn)定為公務(wù)行為。總之，一句話，只有完全合法行使職權(quán)的公務(wù)員行為才屬于公務(wù)行為。另外，該學(xué)說還提出，越權(quán)行為如果出于公務(wù)員的疏忽大意、認(rèn)識有誤或職責(zé)不明，就行為人的主觀動(dòng)機(jī)和目的而言，他處于一種執(zhí)行公務(wù)的心理狀態(tài)，至少沒有意識到自己是在職權(quán)范圍外活動(dòng)，因此這種行為仍屬公務(wù)行為，其越權(quán)應(yīng)視為執(zhí)行公務(wù)中的一種過失。［b（3）］

4.綜合標(biāo)準(zhǔn)說。該說不對判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限定，認(rèn)為公務(wù)行為的判斷是一個(gè)具體情況具體分析的過程，行為的時(shí)間、地點(diǎn)、目的、職責(zé)權(quán)限、名義、方式、法律適用等都是綜合考慮要素，不能絕對以某一要素或絕對以所有要素為識別標(biāo)準(zhǔn)。［b（4）］

由于價(jià)值追求和合理角度選擇上的差異，要對以上觀點(diǎn)進(jìn)行是非評說是困難的，然而這并不妨礙對它們作出分析。以上四學(xué)說中，三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)說和四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)說對公務(wù)行為作了嚴(yán)格的范圍限制，他們都以合法行使職權(quán)為公務(wù)行為的核心內(nèi)容。其中的三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)說以名義、職責(zé)范圍為要素，將非出于公務(wù)員的行政機(jī)關(guān)命令和委托本身越權(quán)的公務(wù)員行為歸入公務(wù)行為，而其他的違法行使職權(quán)的公務(wù)員行為都不屬于公務(wù)行為。這種劃分無解釋-為什么公務(wù)員行使職權(quán)必須具備完美性，而行政機(jī)關(guān)自身卻可以發(fā)出越權(quán)命令。況且，該說對公務(wù)員過高的責(zé)任要求-凡公務(wù)員行使職權(quán)行為違法均屬個(gè)人行為實(shí)在不是人之常情之說。相比之下，四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)說注意了公務(wù)員行為的非完美性，它從公務(wù)員行為時(shí)的主觀動(dòng)機(jī)出發(fā)，對公務(wù)員出于行使公務(wù)目的的過失越權(quán)行為作公務(wù)行為處理。除外，只有公務(wù)員在行為時(shí)名義、職權(quán)、動(dòng)機(jī)和目的均符合法律的執(zhí)行職務(wù)行為才屬于公務(wù)行為。這種處理可謂用心良苦，但它同樣無法回答-為什么也是出于行使行政權(quán)目的的部分濫用職權(quán)行為（比如客觀上顯失公正的行政處罰行為等）就不是公務(wù)行為？三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)說和四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)說表明的上述無法解釋的缺陷意味著他們在角度選擇上的不合理性。比照之下，兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)說在角度選擇上非常宏觀，它以身份和職權(quán)為要素，將公務(wù)員利用其身份或職權(quán)的行為全部歸入公務(wù)行為范圍。這在某種程度上與現(xiàn)代行政法追求保護(hù)相對人合法權(quán)益的宗旨相吻合。但是，這一觀點(diǎn)無意中違反了行政效益原則，對公務(wù)員利用其身份或職權(quán)的所有行為均作公務(wù)行為處理必然大大損害行政機(jī)關(guān)的公眾形象，也直接影響行政效率。四學(xué)說中數(shù)綜合標(biāo)準(zhǔn)靈活性最強(qiáng)，似乎也最可取，可惜這種靈活性沒能解決根本問題，因?yàn)椴煌牟门姓邥胁煌木C合考察結(jié)論。

二、確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)的選擇

以上分析表明，行政人之公務(wù)行為確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)的理論既不統(tǒng)一又不理想，筆者認(rèn)為，探求這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該從行政人行為可能屬于公務(wù)行為的相關(guān)要件著手進(jìn)行篩選。行為人行為是否屬于公務(wù)行為常與下列要件有關(guān)：

第一，時(shí)間。通常，行政人在公務(wù)時(shí)間內(nèi)應(yīng)該履行行政職責(zé)，所以時(shí)間對行為性質(zhì)確認(rèn)有現(xiàn)實(shí)意義。經(jīng)學(xué)者考證，英早期行政法理論就以上下班時(shí)間劃分公務(wù)員的個(gè)人行為和公務(wù)行為。然而學(xué)者們很快發(fā)現(xiàn)，時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)無法回答上班時(shí)從事私人行為和下班后出于職業(yè)道德進(jìn)行實(shí)質(zhì)公務(wù)行為的情況。

第二，地域。行政人的職權(quán)本身包含地域管轄權(quán)，以地域范圍為標(biāo)準(zhǔn)對行政人行為性質(zhì)認(rèn)定有意義，但是地域標(biāo)準(zhǔn)無法解決地域內(nèi)行為人既可進(jìn)行公務(wù)行為，也可進(jìn)行私人行為的難題。

第三，職權(quán)。自然人之所以能成為行政人是因?yàn)樗@得了行政職權(quán)。所以沒有職權(quán)的行為不可能是公務(wù)行為。職權(quán)還可以成為行政人進(jìn)行行為是否超越權(quán)限的標(biāo)準(zhǔn)，那么是否可以說行政人在職務(wù)權(quán)限內(nèi)的行為就是公務(wù)行為，逾越職務(wù)權(quán)限的行為都是私人行為呢？這一假設(shè)在早年“國王不能為非”時(shí)代曾被立法確立，但是今天多數(shù)國家的立法都認(rèn)為一定范圍的行政越權(quán)自然是行政行為，所以，僅憑職權(quán)無法判斷行政人行為的性質(zhì)。

第四，名義。即表明身份。指行為人在進(jìn)行公務(wù)行為時(shí)明示或暗示表明行政人身份并同時(shí)表達(dá)以某行政主體名義行使職權(quán)。沒有表明身份的行為顯然不屬于公務(wù)行為（除非立法有例外規(guī)定，比如秘密偵查公務(wù)行為不允許表明身份后再行為），但是行政人以表明身份為掩護(hù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)的私人利益行為是否全部可歸入公務(wù)行為呢？如果可以，這明顯會慫恿行政人假借名義胡作非為。

第五，目的。通常，人的行為都是有意識、在一定目的驅(qū)使下進(jìn)行的。以行政人行為時(shí)的動(dòng)機(jī)為行為性質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以避免自然人利用其行政人身份進(jìn)行私人利益的表面公務(wù)行為，但是目的本身需行為結(jié)果的推導(dǎo)性決定了這一標(biāo)準(zhǔn)的無法操作性。

第六，行為表現(xiàn)（包括結(jié)果）。行為表現(xiàn)的確在某種程序上體現(xiàn)行為的性質(zhì)。如一個(gè)公安人員用槍射擊取樂的行為顯然不可能是公務(wù)行為，而一穿著公務(wù)制服的稅務(wù)人員向飯店收稅的行為通常是一個(gè)公務(wù)行為。可是，許多時(shí)候，行為表現(xiàn)根本無法顯示行為的性質(zhì)。

綜上，時(shí)間、地域、職權(quán)、身份、目的和外觀表現(xiàn)都無法單獨(dú)構(gòu)成行政人公務(wù)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果將它們?nèi)孔鳛闃?biāo)準(zhǔn)又必然出現(xiàn)互相矛盾而導(dǎo)致無法得出最后結(jié)論的情形。其實(shí)，這樣考察本身的思路是正確的，關(guān)鍵的問題是，我們應(yīng)從上述要件中確定構(gòu)成公務(wù)行為的實(shí)質(zhì)要件，即必備條件。從公務(wù)行為本身的要求看，這種要件應(yīng)由實(shí)體和程序兩方面構(gòu)成。

程序要件：現(xiàn)代各國行政程序法對行政人進(jìn)行公務(wù)行為時(shí)的基本程序要求是表明身份，這既是保障相對人（被管理方）合法權(quán)益的需要，也是確保行政人忠于職守的需要。在有些沒有行政程序成文法的國家，這種程序規(guī)則已被確認(rèn)為基本的公正原則。表明身份意指行政人在進(jìn)行公務(wù)行為時(shí)向被管理方明確聲明或通過動(dòng)作和公務(wù)標(biāo)志說明他具有某種行政職權(quán)并已開始行使行政職權(quán)的行為。沒有這種聲明便無法達(dá)到行為的公務(wù)性質(zhì)，除非立法作出了例外的規(guī)定。明確聲明通常以口頭和書面兩種形式進(jìn)行。這種聲明一般應(yīng)公布被代表行政主體的名稱，以使相對人明了眼前的真正的國家代表-行政主體。暗示聲明通常由行為動(dòng)作與公務(wù)標(biāo)志結(jié)合而成。這種聲明必須足以達(dá)到使相對人要相信其代表某行政主體進(jìn)行管理行為的程度。所謂公務(wù)標(biāo)志是指為使社會識別用于表明具備某種行政人身份或用于行政的器具的外形標(biāo)記。如公安人員佩帶的制服、警車、電警棍、“執(zhí)勤”袖套、手槍等。

實(shí)體要件：行政人本身已具有行政職權(quán)的性質(zhì)似乎表示職權(quán)不可能成為實(shí)質(zhì)要件，然而，真是行政人所擁有的職權(quán)，也只有職權(quán)才是實(shí)體要件的唯一內(nèi)容。沒有行政職權(quán)的非行政人肯定不可能為公務(wù)行為，但是有職權(quán)的行政人在表明身份以后的行為是否一定就是公務(wù)行為呢？回答這個(gè)問題必須以各國現(xiàn)行法律的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)一國只把行政行為等同于合法行為時(shí)，行政人表明身份以后的行為只在職權(quán)范圍內(nèi)才屬公務(wù)行為，否則就是私人行為。行政賠償制度尚未確立時(shí)代各國采用的就是這種標(biāo)準(zhǔn)。但是，今天，各國普遍都把行政人表明身份后的越權(quán)行為歸為行政行為，并允許相對人對其提起行政訴訟。現(xiàn)在的問題是：越權(quán)超出怎樣的限制，該行為就變成了個(gè)人行為。或者說，越權(quán)超過多少度數(shù)后該行為已喪失公務(wù)行為成份。這個(gè)度數(shù)就是行為與職權(quán)的牽連程度，即當(dāng)行為在地域管轄權(quán)、事務(wù)管轄權(quán)、層次管轄權(quán)方面全部逾越時(shí)，該行為即喪失公務(wù)行為的性質(zhì)。此時(shí)表明身份，已經(jīng)失去其重要性，盡管不表明身份肯定導(dǎo)致行為的非公務(wù)性，但表明身份也并不等于行政人行為即為公務(wù)行為。比如，其出差在外縣的一稅務(wù)人員在聲明代表國家后對該縣一違章建筑作出罰款2000元的處罰。這種行為已不具有任何公務(wù)的氣味，所以屬個(gè)人行為，而不是公務(wù)行為。至于在合法行為可能是公務(wù)行為之間是否還存在非公務(wù)行為，這還要繼續(xù)從各國立法分析。實(shí)際上，各國立法在這個(gè)問題上都沒有明確規(guī)定，主、客觀學(xué)說也因此而起。相比之下，客觀說是符合時(shí)代潮流和行政法價(jià)值目標(biāo)的。

［（1）］《列寧全集》第2卷第253頁。［（2）］《鄧小平文選》第292頁。［（3）］《列寧全集》第3卷第173頁。

［a（1）］已有的學(xué)說都是關(guān)于公務(wù)員公務(wù)行為判斷標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說，本文討論行政人的公務(wù)行為判斷標(biāo)準(zhǔn)明顯比前者范圍廣，但內(nèi)容是一致的。

［a（2）］詳見許崇德等主編：《新中國行政法學(xué)研究綜述》，法律出版社1991年，第552頁；林準(zhǔn)等主編：《國家賠償問題研究》，人民法院出版社1992年版，第96頁；張尚＠①主編：《走出低谷的中國行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第604頁－605頁；施茂林著：《公共設(shè)施與國家賠償責(zé)任》臺灣大偉書局印行，第154－155頁。

［a（3）］同［a（2）］

［b（1）］詳見羅豪才主編：《行政法論》，光明日報(bào)出版社1988年版，第317頁。

［b（2）］詳見羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第71頁。

［b（3）］見羅豪才主編：《行政審判問題研究》，北京大學(xué)出版社1990年版，第100－104頁。

［b（4）］持該觀點(diǎn)的同志有姜明安，見《國家賠償法研究》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第41頁。《行政訴訟實(shí)務(wù)詳解》第44－45頁也有類似說法，張樹義主編，中國政法大學(xué)出版社1991年版。