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.由波斯納（Posner）開創(chuàng)的法和經(jīng)濟學理論最先倡導對法律規(guī)則效果進行實證分析，用效益所體現(xiàn)和蘊含的理性價值反襯實存法律制度的缺陷，又在效益基礎上構造適應經(jīng)濟自由和社會自由的法律秩序。法律經(jīng)濟分析的主要角色是驅散某些假公正的論調，藉由向社會表明必須放棄達到某些非經(jīng)濟的公正思想，使法律具有“經(jīng)濟推論的特色”和“明顯的參考經(jīng)濟概念”，立法者尤其要具有“扎實的經(jīng)濟學素養(yǎng)”〔1〕（P14—18）。而行政規(guī)章的經(jīng)濟分析是指：運用經(jīng)濟學的基本原理和原則分析規(guī)章這一立法現(xiàn)象，從成本——效益的角度尋求和實現(xiàn)規(guī)章效益最大化，包括借助法律經(jīng)濟學、福利經(jīng)濟學、公共選擇論、規(guī)制經(jīng)濟學的概念和理論，分析和闡明規(guī)章的必要性、收益性、合理的調控范圍以及規(guī)章效益的歸屬主體，揭示和防范規(guī)章立法尋租現(xiàn)象等。

一、行政規(guī)章的必要性

簡而言之，行政規(guī)章的產(chǎn)生是各種需要綜合作用的結果。這種“需要”主要包括：

1.立法權的分化在現(xiàn)代社會，行政機關的獨特性在于，它有權通過制定規(guī)則或作出裁決來決定私人的權利和義務，擁有“立法權”、“行政權”和“司法權”等聯(lián)合權力。其“立法權”主要是制定和頒布具有法律效力的行政規(guī)章，這種權力傳統(tǒng)上屬于議會（國會）的領地，但是它被授給立法和司法系統(tǒng)之外的行政機關。主要原因是社會發(fā)展帶來了管理方面的巨大變化，議會等代議制機構的作用日漸衰微，無法滿足管理的諸多新特點、新變化，不得不把立法權再分配，轉移國家權力，重塑國家權力結構。立法機關的授權和司法機關的妥協(xié)，使行政機關在有限的資源環(huán)境里得以采取必要、靈活而又實際的行政規(guī)章手段，實現(xiàn)福利國家的價值目標。從根本上看，立法權結構所回應的是社會的需要，其唯一的源泉和真正的基礎是社會生活本身。

2.政府作用的嬗變立法控制和司法審查是防止行政立法濫用的兩道防線。其中，立法對行政規(guī)章裁量權控制的路徑是：由緊到松，又由松到緊，與人們對政府作用邏輯史的認識是一致的，政府在經(jīng)濟、社會中作用的變化導致了人們對行政立法觀念認識的轉變。經(jīng)濟危機以及深度經(jīng)濟結構、社會結構變遷所帶來的市場失靈、社會諸問題，凸現(xiàn)了政府的作用。斯蒂格勒茨總結了歷史上對政府作用認識的兩次變化，其一是：承認風險和信息的不完全在經(jīng)濟中的重要性，這種不確定性的風險涉及到經(jīng)濟生活的每一個市場，若沒有政府的幫助，許多國家的經(jīng)濟已經(jīng)達到極限。歷史經(jīng)驗證明，政府作用對于經(jīng)濟發(fā)展的成功是必不可少的〔2〕。行政法學者歐內斯特·蓋爾霍恩認為，通過行政規(guī)章進行經(jīng)濟規(guī)制的主要原因是：自然壟斷、破壞性競爭、物資匱乏和外部性問題。當市場不能通過競爭理論產(chǎn)生可預期的收益時，社會有幾種可能的選擇：（1）容忍市場所謂的效果；（2）通過運用反托拉斯法重塑充滿競爭活力的環(huán)境；（3）以政府所有權取代市場之下的公司私人所有權；（4）通過規(guī)制公司活動而保持公司的私人所有權。資本主義的經(jīng)驗是選擇了政府規(guī)制手段，也“毫無疑問地，規(guī)制機關是通過行政規(guī)章和法規(guī)運作的制度化的官僚政治。”〔3〕（P5）“行政規(guī)制，是我們法律制度的永久性特征”〔3〕（P384）。中國在近代化、現(xiàn)代化進程中，表現(xiàn)為政府推進型或變法型模式。行政權不再是社會生產(chǎn)生活的“外在變量”，而是不可或缺的“內生變量”，國家也不再是單純的“保護性國家”，而是“生產(chǎn)性國家”。因此，行政立法顯得尤其重要，行政規(guī)章成為政府行政規(guī)制強有力的法律武器。

3.普通法的局限生行政規(guī)章的替代性在美國，聯(lián)邦、州以及地方行政機構的各種行政規(guī)章的法律效力在普通法規(guī)則之上〔4〕。波斯納研究了公共管制和普通法的關系問題，認為普通法的重要功能是通過創(chuàng)設產(chǎn)權減少交易成本，從而實現(xiàn)或推進（不同于模仿）市場過程。私人實施權利的普通法制度，其管理方法的基本（和相關）特征有兩個：（1）這種方法對政府官員的依賴程度最小，主要依據(jù)公民自己——受害人及其律師；（2）守法的激勵產(chǎn)生于這樣的威懾：如果加害人違反規(guī)則，他必須對受害人實施損害賠償。而直接的行政管制恰恰相反，它對政府官員的依賴性極大，而且首先是竭力防止侵害的發(fā)生而不是對受害人實施損害賠償。法律經(jīng)濟學派雖然極力推崇普通法增進“財富最大化”時的價值，但“鑒于司法職能的自然限制，普通法法官無力實施增進社會福利的廣泛規(guī)劃”，從而承認“體現(xiàn)公益目的的調整性法規(guī)有時也是必要的”，承認警察權力在福利國家中的作用〔5〕。通常，行政規(guī)章進行的管制緣起于市場和普通法規(guī)定的市場規(guī)則的失靈，即行政規(guī)章的特殊性在于，在社會和經(jīng)濟的諸多領域內，用傳統(tǒng)的私法規(guī)范不能解決復雜的問題，且在效益上不劃算。規(guī)章立法選擇是趨利避害的產(chǎn)物，其不治“已病”而治“未病”。

4.行政規(guī)章普適性的效益規(guī)章作為行政立法的一種類型具有普遍適用的特點，它能給行政相對人遵守行政法規(guī)范提供清楚的行為規(guī)則，使其獲得明確的依據(jù)。規(guī)則也是一種制度。經(jīng)濟學家諾思認為，制度是人類設計的構成政治、經(jīng)濟和社會相互作用的強制，用以把人與人之間的作用具體化，在交往中建立秩序和減少不確定性，從而決定交易成本以及參加經(jīng)濟活動的獲益性和可知性〔6〕。而經(jīng)濟分析表明，通過法律形式所建立的普遍性規(guī)則，可以避免或減少交易主體在確定和認同規(guī)則方面的成本。行政規(guī)章實質是具體行政行為原則的制度化，它所表現(xiàn)出來的規(guī)則普適性與具體行政行為表現(xiàn)出來的個案性，具有不同的經(jīng)濟效益和實際用途。歐內斯特·蓋爾霍恩指出：“在過去的20年里，行政法最重要的發(fā)展之一是行政機關日益依賴于規(guī)則（rules）制定——將其作為制定政策的一種手段”。“規(guī)則制定程序較之個案的裁斷要更為有效，因為前者可解決在單一活動中的大量問題。一條明確的普遍規(guī)則能夠在受到影響的公司或個人中間產(chǎn)生迅速和統(tǒng)一的遵守行為；而經(jīng)裁斷的先例的范圍卻難以界定，因為先例的適用在一定程度上通常取決于特定案例的事實。同時，規(guī)則制定可為個人提供重要保障”。“在未來的歲月里，規(guī)則制定過程完全有可能是行政法最有生氣的領域之一”。〔7〕

二、行政規(guī)章的適度規(guī)制

承認行政規(guī)章的必要性和法律效力并不意味著它們可以隨心所欲地介入社會生產(chǎn)和生活，規(guī)章的種種負效應和不良跡象表明，規(guī)章的干預和規(guī)制只在必要的法律事項和限度內才是合法、合理的。

1.行政規(guī)章立法經(jīng)驗與反思美國人發(fā)現(xiàn)，對工作環(huán)境完全標準的立法并未帶來事故發(fā)生率降低，對汽車安全標準的規(guī)定帶來的卻是汽車交通事故總量和損失額的增長。一項研究表明：1977年48家公司僅為遵守聯(lián)邦政府的規(guī)章（主要是環(huán)境方面的規(guī)定）就花費了26億美元。1994年，共和黨宣稱美國企業(yè)為遵守各項政府規(guī)定而開支的費用為5000億美元〔8〕。為實現(xiàn)行政規(guī)章的效益性，美國總統(tǒng)曾行政命令，要求行政機關在制定行政規(guī)章之前必須先向聯(lián)邦管理和預算局匯報，以便審查規(guī)章是否真正需要。所制定的規(guī)章必須能夠得到最大的經(jīng)濟效益，如果有花錢較少的方案可供選擇，而行政機關沒有選擇時必須說明理由。法律經(jīng)濟分析方法在北美取得長足進步后，澳大利亞法律改革委員會亦率先在英聯(lián)邦的各法律改革組織中推廣。該委員會的要旨是：“法律改革及其一般的實際意義上的立法，必須關注其內在的經(jīng)濟因素。我們必須謹慎地衡量法律的成本及效益，并且只要可能，就應該對此作出比現(xiàn)今更科學的評估……，在考慮法律改革的方案的過程中，委員會理所當然要對它們進行成本——收益測試。”〔9〕

在我國，計劃經(jīng)濟年代的行政法律規(guī)范統(tǒng)稱為“文件”或者政策，它的經(jīng)濟效益如何需要歷史性地檢討。否則，我國行政立法仍走不出以往的思維誤區(qū)，依舊認為規(guī)章立法、規(guī)章分配權利義務關系是行政機關“天然”的內部行政行為。如同把“市場經(jīng)濟”誤作為多蓋幾個帶篷的“市場”一樣，把“依法行政”或“依法治國”誤為多頒布低層次的“法律”。因此，規(guī)章立法常常扭曲權利義務機制，產(chǎn)生各種各樣的負面效應。40年的計劃經(jīng)濟，特殊的國情，要求我們面對現(xiàn)實進行反思，設法使非經(jīng)濟性干預最小化。值得慶幸的是，我國行政立法機關已經(jīng)認識到了這一問題。1998年5月21日國務院辦公廳的《關于國務院立法工作的若干意見》中指出：“一切政府機關要依法行政”，“要以人民的最大利益為出發(fā)點和落腳點”，“行政機關行使權力要與其經(jīng)濟利益徹底脫鉤”，“防止法繁擾民”。

2.行政規(guī)章調控的廣度和深度諾貝爾經(jīng)濟學家斯蒂格勒（Stigler）開創(chuàng)的“管制經(jīng)濟學”以及日本植草益博士研究的“微觀規(guī)制經(jīng)濟學”，其核心任務都是：解釋發(fā)生規(guī)制的原因、規(guī)制的得益者和受損者、規(guī)制的形式以及評價規(guī)制的效果尤其是規(guī)制對資源配置的影響。規(guī)制經(jīng)濟學對行政規(guī)章立法啟示之一是：為何要制定規(guī)章、規(guī)章應規(guī)制什么、如何規(guī)制以及達到何種規(guī)制效果。行政規(guī)章調控范圍不當會帶來“規(guī)制失靈”（政府失靈），造成行政資源和社會資源偏離帕累托最優(yōu)，從而損害個人利益和公共利益。

在現(xiàn)代社會，行政立法已滲透到了細微的領域，私人行為深深地打上了公法的強制性烙印。行政規(guī)章調控的廣度首先要解決行政立法與其他部門法尤其是民商法的界限。例如，在與民法、經(jīng)濟法的關系上，行政法從行為主體、內容、客體上制約著民事行為的發(fā)展，客觀上阻礙或促進著市場經(jīng)濟的進程。某種意義上，若不對行政法的調整對象、調控廣度、深度和強度做細致的經(jīng)濟分析，可以說中國沒有真正意義上的民商法。德國法學家拉德布魯赫早在1929年就預言“行政法是社會的法律，在將來社會主義的福利國家中，如我們所料，民法可能會完全融合在行政法之中。”〔10〕行政規(guī)章過多地干涉民商法的內容，使中國民商法在行為標準上成為行政法的附庸，規(guī)章中膨脹性的行政權力配置悄然地“蠶食”著民事權利。因此，我們認為，規(guī)章制定者將哪些行為和主體視為調控目標和約束范圍必須具有合理的限度。應該看到，規(guī)章立法活動不僅僅是一種政治行為，而且是一種經(jīng)濟活動，行政規(guī)章的規(guī)制行為并非是免費的“物品”或“財貨”（goods），必須堅持效益最大化原則，重視市場和法律的替代性。從社會角度看，實施規(guī)章所需的費用也是一項成本，是否制定規(guī)章應取決于一定條件下成本和收益的對比關系。某些不受歡迎的行為，試圖用行政規(guī)章禁止它們是不明智的，因為不會有效或代價太昂貴，最好是在民法或刑法范圍內解決，以矯正行政立法本身的腐化。

行政規(guī)章的深度定位，即是必須給行政相對人一個合理的空間。否則，不斷“具體化”、“細則化”的行政規(guī)章會窒息行政相對人的活力，從而事實上剝奪了他們的權利。“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。因為，在一切能夠接受法律管理的人類社會中，沒有法律，就沒有自由。這是因為，自由意味著不受他人的束縛和侵犯，在沒有法律的情況下這是不可能實現(xiàn)的；但是，……自由并不是每個人隨心所欲的。”〔11〕就世界范圍而言，通過行政規(guī)章進行的經(jīng)濟性規(guī)制正在有序放松，而通過行政規(guī)章進行的社會性規(guī)制不能放松。社會性規(guī)章主要是以保障勞動者和消費者利益為目的，通過行政機關制定一定的標準去禁止或限制特定行為的規(guī)章，如健康、藥物、醫(yī)療、勞動安全、公路交通、污染等保護國民健康、環(huán)保為目標的行政規(guī)章。

行政規(guī)章作為社會生產(chǎn)、生活的“內生變量”，其制度供給是否對路，需要測度規(guī)章的效用。但是，單純的行政規(guī)章目標不能檢驗規(guī)章的必要性和合理性，必須通過規(guī)章規(guī)制的效果大小來分析。規(guī)章的規(guī)制效果，是指規(guī)章所約束的行為有多大部分是只能由規(guī)章加以說明的，規(guī)章效果在本質上獨立于以文字、條文等形式所表現(xiàn)的規(guī)制內容，規(guī)章目標不等于其實際效果，規(guī)章的實際效果往往與規(guī)章的內容和目標發(fā)生偏差。規(guī)章效果檢驗極其復雜，時間雖是最好的評估維度，但是，它對已造成的資源浪費于事無補，因此要倡導實驗立法。“公眾對法律的信任不能再只是指望異想天開的爭論和政治運動的誘人力量。用實驗方法證明法律的效力可以為這種信任提供更堅實的基礎。在實驗觀察表明法律的某個方面無效或者有反作用，并對此加以改變的同時，法律自身也會隨之得到改進。”〔12〕重新思考以行政立法為代表的政府干預的合理性與有效性后，西方不規(guī)制運動主張回到私法優(yōu)越地位。

3.行政規(guī)章決策成本和外在成本行政規(guī)章作為“公共物品”，其集體決策帶來兩個成本即外在成本和決策成本。決策成本在規(guī)章制定過程中產(chǎn)生，包括制定規(guī)章與協(xié)商規(guī)章時所耗費的各種資源和費用（時間在內），決策成本的大小與參與決策的人數(shù)和決策所需贊成票成正比，隨之增加而增加。在極端情況下，如果決策是獨裁性質的，由一人說了算，則決策成本最低為零。外在成本是集體決策通過后在規(guī)章實施過程中產(chǎn)生的對某些人的不利影響或凈效用損失。一項行政規(guī)章總會給人帶來有利影響，使其處境改善，也會給一些人帶來不利影響，使其處境變壞。對于后者而言，這種不利影響是外部力量強加的，因而謂之外在成本。在西方開放的行政規(guī)章制定程序中，參與人數(shù)越多，則規(guī)章外在成本越低。在極端情況下，如果采用全體一致同意規(guī)則，外在成本就會消失。從另外一個角度看，規(guī)章的法律成本可分為立法成本、執(zhí)法成本、守法成本和違法成本。立法成本指制定、修改、廢除規(guī)章所耗費的人力、物力和財力；執(zhí)法成本指保障規(guī)章運行而支付的一切費用；守法成本指行政相對人因遵守規(guī)章而必須支付的最低費用；違法成本指相對人因違反規(guī)章規(guī)定而付出的代價。比較而言，行政規(guī)章決策成本實為立法成本，而外在成本統(tǒng)為行政主體實現(xiàn)規(guī)章的成本和規(guī)章實施中某些相對人損耗的成本，是上述執(zhí)法成本、守法成本、違法成本的總和。

行政規(guī)章決策成本和外在成本之間呈現(xiàn)非嚴格對稱的反比例關系。實踐證明，在規(guī)章制定中投入必要的費用，能保證外在成本的最大降低，看似決策過程影響了行政效率，提高了行政成本，實則是一個思維誤區(qū)。因為，行政效率和成本的檢測是一個過程化的行為，效率高低與否只能是規(guī)章效果對規(guī)制目標的肯定或否定。理性化的規(guī)章決策成本應是通過行政程序有法律程序進行的。法律程序體系的經(jīng)濟目標，在于減少錯誤和程序體系的直接成本。行政聽證會可預期地降低錯誤總和及其直接成本而增進效率〔1〕（P397～398）。“它們旨在推進思想和意見市場上的競爭……。這樣做既為推動市場制定良法，又通過鼓勵那些其觀點沒有被采納的人們去尊重根據(jù)已采納的意見制定的法規(guī)，來加強人們對市場經(jīng)濟的信任。”〔13〕當今的中國，沒有完善的行政程序制度，公眾對行政規(guī)章的參與處于原始的、受排斥的狀態(tài)，一人拍板想當然的規(guī)章，其決策成本是小的，但其公正性、可接受性和效益性可想而知。行政規(guī)章利害關系人參與制度、聽證制度、說明理由制度，與其說是消耗了相當成本，勿寧說是為取得規(guī)章公共效益而有意識進行的一項“生產(chǎn)性投資”。當然，制定規(guī)章的決策過程應注意“扯皮成本”〔14〕。參與行政程序的人們?yōu)樽约阂粋€個特殊的既得利益而互相“扯皮”，會更多地耗費時間、精力和金錢，可能反倒增大了“交易成本”。

4.行政規(guī)章叢生困境“具體的、適合一個國家的法治并不是一套抽象的無背景的（Decontextual）原則和規(guī)則。”〔15〕行政規(guī)章只是規(guī)制社會各個領域的必要條件而非充分條件，它在一個利益極其復雜和經(jīng)常性沖突的關系網(wǎng)絡中制定、修改、廢除，常常帶來規(guī)章的不必要代價。規(guī)章投入不足或過剩，都會導致與規(guī)章目標實現(xiàn)沒有內在必然聯(lián)系的某種損失。

最早關注規(guī)章制度環(huán)境的是經(jīng)濟學家C·瑟羅，他歸納了有關法規(guī)（規(guī)章）的八個基本命題：〔16〕（1）所有的經(jīng)濟制度都是由一系列法規(guī)組成——無管制的經(jīng)濟制度根本不存在；（2）存在許多愚蠢的政府法規(guī)，在用不適當?shù)姆绞皆噲D達到一個值得爭取的目標；（3）在許多領域里，規(guī)章應該更少一些。但是，許多行業(yè)應該取消規(guī)章這個事實并沒有導致許多行業(yè)將會取消規(guī)章這一結論，利益沖突導致不同的主體反對取消既存的規(guī)章；（4）在美國各種規(guī)章幾乎從來不是源于意識形態(tài)，而是源于實際問題；（5）當論及管制和取消管制的優(yōu)點時，不存在“右派”和“左派”的對立，主張管制的左派與反對管制的右派經(jīng)常由于所討論的問題不同而改變立場；（6）經(jīng)濟成就的大小與管制程度兩者之間不存在簡單的相互關聯(lián)；（7）規(guī)章所導致的規(guī)章；（8）必須避免長期物價管制。C·瑟羅同時指出，政府規(guī)章的增加是由于我們缺乏其他類型的政府干預。由于單個經(jīng)濟活動產(chǎn)生于經(jīng)濟體系之中，因此，這個體系中的任何一個部門實施規(guī)章對其他部門都會產(chǎn)生影響。用于保護某一群體利益的規(guī)章容易損害另一群體利益，并導致保護第二集團利益的規(guī)章產(chǎn)生。如能源部門的管制規(guī)章，每一種新規(guī)章都迫使我們增加另外的規(guī)章。規(guī)章正面臨著制度性困境。在充滿矛盾的法律制度中實施規(guī)章，這樣一旦規(guī)章被制定成法律，也就拉開了斗爭的序幕。在很大程度上，這個過程所引起的時間上的拖延及不確定性，對于經(jīng)濟的反作用比規(guī)章制度本身還要大。規(guī)章遭到破壞以后，無論規(guī)章是否產(chǎn)生人們所向往的結果，都得花費一筆巨大的費用。如果沒有達到預期目標，它不會回復到以前的狀態(tài)，必須采用一套新的甚至更加苛刻的行政規(guī)章。

從權利的角度看，規(guī)章增加是權利相互性的體現(xiàn)，即“權利鏈”或“系列性關聯(lián)權利”要求的結果，制定規(guī)章有利于權利界限清晰。按照邊際成本規(guī)律，行政規(guī)章的供給在達到社會需求飽和狀態(tài)之前，每增加制定和實施一項新的行政規(guī)章時，由于法律規(guī)范的體系化及相互支持，其邊際成本呈遞減趨勢，即行政規(guī)章配套有其積極意義。所以，在美國行政規(guī)章需要制定而未制定時，也是一種違法行為。相反，我國的行政規(guī)章已陷入?yún)采Ь常撚幸?guī)章的地方未規(guī)制，而有些領域則規(guī)章過剩。非但未能清晰權力（利），而且造成了行政主體按其部門意志擴張行政權力以至侵害相對人權益現(xiàn)象。典型的例子是“亂收費、亂罰款、亂攤派”等“三亂”現(xiàn)象，各級行政主體為治理“三亂”了無數(shù)個規(guī)范性文件，但效果欠佳。究竟原因，規(guī)章叢生困境靠規(guī)章制定主體自省式解決已不可能，必須由更權威的機關介入，在憲政框架下控制行政規(guī)章立法主體的自由裁量權。

三、行政規(guī)章立法尋租

1.尋租與立法在經(jīng)濟學界，“尋租”又稱“直接的非生產(chǎn)性尋利”（DUP）。尋租活動就是非生產(chǎn)性追求利益的行為，是利用行政和法律的手段阻礙生產(chǎn)要素在不同產(chǎn)業(yè)之間自由流動和自由競爭的辦法來維護或攫取既得利益的行為。“租金”是政府干預的結果，行政主體可能是利用行政權力進行尋租的一方，利益集團常通過對行政部門的社會性接觸和規(guī)章制定聽證會制度或秘密渠道來實現(xiàn)自己的利益。國會立法尋租被稱為“淘金峽谷的戰(zhàn)斗”，“它越來越從國會的門廳轉向（行政）機構的走廊”，亦被稱為“走廊上的活動”。〔17〕尋租是“看不見的腳”對市場平等原則的踐踏。在尋租活動中，受到損失的是消費者和不成功的尋租者以及公共利益、國家利益。

在舊中國，典型的行政立法尋租存在于官僚資本家之中。例如：孔祥熙之子孔令侃掌管的中央信托局為整垮民族資本，采用高層次的“尋租”手段，通過其父“運動”了，于1939年9月頒布了《全國豬鬃統(tǒng)銷辦法》。新辦法與舊辦法有兩處重大變動：原來規(guī)定經(jīng)營豬鬃必須由中信局委托，現(xiàn)改為向貿易委員會登記；原來規(guī)定私商收購的豬鬃應售與中信局，現(xiàn)改為可以自行收購、加工、售與貿易委員會。這個新規(guī)定，實際上取消了孔令侃的統(tǒng)購統(tǒng)銷的“專利”〔18〕。目前，我國尚未有新聞機構披露行政規(guī)章立法尋租現(xiàn)象，倒是有篇小說〔19〕描寫的故事值得注意：在市場競相生產(chǎn)助力車時，某市交通管理局下達禁令，禁止助力車通行，目的是維持交通鐵序。港商陳遇花錢買通交管局，推遲出臺管理辦法，贏得了時間，又轉入其他未管制的城市生產(chǎn)。某國有企業(yè)因不知此行政規(guī)章而使運作中的轉產(chǎn)助力車改革失敗，全體職工重新陷入生活困境。

我國當前的行政尋租高密區(qū)是“管錢管物的部門最為活躍”。有學者指出：政府部門立法熱、法規(guī)相對過剩，原因之一是存在著政府部門利益的尋租因素，以“行政管理向法律管理轉變”之名，使本屬市場機制的行為納入政府管理范疇。一些部門所依之法，不過是按其部門意志擴大行政權力，限制或收回憲法或基本法律賦予市場主體的權利。〔20〕這種法規(guī)和規(guī)章的泛化，不但使法律結構失衡，而且加大了行政規(guī)章的外在成本。同時，瑕疵的行政規(guī)章成為某些行政主體和個人漁利的“法律武器”。

2.行政規(guī)章目的：公共利益規(guī)制經(jīng)濟學對行政規(guī)章立法啟示之二是：借助其方法解釋和分析誰從管制中得益、誰因管制受損。行政規(guī)章規(guī)制的背后存在一系列利益矛盾和目標沖突，識別規(guī)章的目的，說明規(guī)章背后真正的利益動機，搞清楚究竟誰是一項規(guī)章的受益者而誰是受害者，沒有“全民利益”或公共利益這個參照系，很難說清問題。季衛(wèi)東先生認為：“制度有必要由目的來引導。目的能夠設立批判既存的法律制度的基準，并據(jù)此開拓出變革之路。同時，如果真心真意地貫徹目的，那么目的也自然可以制約行政裁量，從而也可以緩和制度屈服于任何社會壓力的危險。”〔21〕

行政規(guī)章公共利益目的被各個民主社會所承認，但其確切含義模糊不清，并因各個時期、各種法律制度而有差異。一般說來，公共利益的意義視社會價值觀的現(xiàn)存體系而定。在西方學者看來，“公共利益”存在于福利國家之中，并超越于管理國家的政治家和公職人員之上，“促進公共利益”就是采取政策和實際步驟以便直接或間接地促進所有公民的福利。提供公共住宅、社會保障以及法律援助、消費者保護、環(huán)境保護、公共衛(wèi)生和安全等都被視為公共利益。過去的二十年間，公共利益法律在美國經(jīng)歷了快速的發(fā)展；在大陸法系各國，公共利益曾一承不變地被看作是一種共同利益，其中有國家的利益，也有社會共同體的利益，或者由政府官員為某些私人謀求的利益也變成了公共利益。在社會主義法律制度中，公共利益的范圍由于許多私人權利被取消或受到限制而大大地擴大了，現(xiàn)存的絕大多數(shù)經(jīng)濟、社會關系都變成了公共利益問題。亞里士多德認為，與個人利益相比，“最多的人共用的東西得到的照料最少，每個人只想得到自己的利益，幾乎不考慮公共利益”〔22〕，易產(chǎn)生經(jīng)濟學家所謂的“公用地的災難”現(xiàn)象。在公共利益代表模式上，大陸法制度采用“同屬模式”，在這種模式中，公民信賴政府的代表們會為其謀求共同利益；英美法制度采用“斗爭模式”：一般認為，政府不能代表公共利益，甚至認為政府對于公眾的真正利益持敵視態(tài)度，寧愿由社區(qū)發(fā)言人來代表公共利益。〔23〕

在我國，人們一般認為，政府是公共利益或全社會利益的代表，因而行政規(guī)章規(guī)制的形成過程也就自然地被認為是政府出于社會福利最大化的考慮而實行的一種政策，政府應該代表社會全體的利益。但是，應該是什么是一回事，實際是什么又是另一回事。〔24〕我們有必要區(qū)分開規(guī)章中的國家利益、公共利益和部門行業(yè)利益。例如，我國名目繁多的電話收費引發(fā)的激烈爭論中，消費者的觀念正悄然發(fā)生著變化：行業(yè)利益并不是公共利益，行業(yè)職能管理機關的行為可能是一種官商行為。〔25〕我們認為，行政規(guī)章的目標是公共利益，沒有公正無私的決策人將是行政規(guī)章致命的弱點，有必要強調行政目的公共性與行政手段的協(xié)調關系。只有在管理管理者的前提下，公共利益才能越來越接近被管理的對象的利益。在行政規(guī)章公共利益目的上，“一個理想的國家可能會選擇中間道路：一種擁有一個信得過的政府的同屬模式，同時也有一種補充政府主動權的公民積極參與的機制。”〔23〕

3.行政規(guī)章立法尋租的根源和對策行政規(guī)章立法尋租表現(xiàn)出來的部門和個人利益傾向和追求，帶來的核心問題是：在市場經(jīng)濟條件下，政府在代表公共利益的同時，是否要有自身特殊的經(jīng)濟利益。從西方國家成熟的法治經(jīng)驗看，市場經(jīng)濟發(fā)展在一定程度上會加速利益群體的分化，導致多元利益主體格局的形成。政府在社會利益分配中承擔的重要職責，就是通過政策制定實行價值的權威性分配，使社會利益在不同的利益主體之間保持相對平衡，而這種平衡，往往又是社會良性發(fā)展的重要條件。從理論上說，政府在市場經(jīng)濟條件下可以有自身的特殊經(jīng)濟利益難以成立，但是我國的實際情況是：在新舊體制轉軌過程中，許多政府機關事實上默認了自身特殊經(jīng)濟利益的存在，并在實踐中強化了這種默認，使政府內部的不同部門收入差距迅速拉開。當利益驅動使愈演愈烈的部門、行業(yè)不正之風很難有效遏制時，都可能影響到政府作出果斷選擇的決心。〔26〕可以說，行政規(guī)章立法尋租是更隱蔽、更高級、更“合理”、“合法”的非正當利益行為的追求。違法規(guī)章是一種設租行為，從而展開尋租、護租等活動，這與公用企業(yè)和某些大型國有企業(yè)同行政權不分有關。行政規(guī)章制定機關與其所創(chuàng)立的各種實體有千絲萬縷的利益關聯(lián)，規(guī)章立法難免以“法”謀私。從這個意義上說，行政法的理論基礎應是公共利益本位。“公共利益的標準”就是行政授權和政府行為的試金石〔27〕。

解決規(guī)章立法尋租的辦法有：（1）在新聞輿論上大力揭示行政規(guī)章立法尋租現(xiàn)象，觀其是否符合公共利益目的；（2）建立行政公開和行政參與制度，通過利害關系人內含的制約權控制規(guī)章的公共目的性。（3）進行政府機構改革，徹底實現(xiàn)政企分開，行政機關只有中立性的行政管理權和立法權，而不能以自身利益為取向參與經(jīng)濟生產(chǎn)。

收稿日期：1999—06—18

基金項目：國家教委人文社科項目（96JAQ820009）

【責任編輯】徐岱

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