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濫用職權罪從1979年刑法典的玩忽職守罪分離而來。現行刑法典以一條兩款之形式（第397條第1、2款）規定了玩忽職守罪與濫用職權罪的基本犯和加重犯的情形。（1）關于濫用職權罪，學界爭議紛陳。理論的微小偏差導致司法實務中執法的任意與悖謬。因此，結合立法與司法實踐，學理探究濫用職權罪的諸多爭議問題，對澄清理論認識，指導司法實踐都極具意義。

一、“重大損失”及濫用職權罪客體認識

（一）“重大損失”-客觀超過要素抑或客觀處罰條件

刑法典第397條規定，重大損失是構成濫用職權罪的必要構成要件。濫用職權行為必須造成重大損失，才能構成濫用職權罪。重大損失的地位如何，直接影響到濫用職權罪的客體認識、主觀罪過認定等重大問題。根據最高人民檢察院1998年《關于檢察機關直接受理立案偵查案件中若干數額、數量標準的規定〈試行〉》的規定，“重大損失”應包括：第一，死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷10人以上的；第二，造成直接經濟損失10萬元以上的；第三，直接經濟損失、人員傷亡雖不足規定的數額或者數量標準，但具有其他嚴重情節的。重大損失是結果犯之結果，還是如某些學者指稱的客觀處罰條件抑或客觀超過要素？有學者認為，結合犯罪結果的基本理論，由濫用職權罪的客體為國家機關的正常管理活動推斷濫用職權罪犯罪結果的非物質性，法條明定的“重大損失”超出國家機關管理活動破壞的范圍之外。進一步得出結論：如果要為“重大損失”設定地位，那只能是客觀處罰條件。（2）客觀處罰條件是指決定刑罰權發動、超出犯罪構成要件之外的客觀外部事由。這一概念與我國刑法中主客觀統一的基本原則相背離，為我國刑法理論排斥。因此，有學者提出以“客觀超過要素”代替“客觀處罰條件”，認為內容為危害結果作為超過的客觀要素只存在于雙重危害結果的犯罪中，主要表現為四種情形：物質性結果與非物質性結果并存時；危害狀態與實害結果并存時；無具體對象的危害結果與針對具體對象的危害結果并存時，直接危害結果與間接危害結果并存時。（3）我們認為，客觀超過要素與客觀處罰條件在本質上并無差異，其與主客觀統一原則的矛盾并未象論者所聲稱的那樣已經得到克服，如果在對耦型四要件構成體系內措置客觀超過要素問題也難得以解決。至于因罪過難以認定的困惑而尋求客觀方面的解決途徑，恐非得法。濫用職權罪以重大損失為必要構成要件，屬于廣義上的結果犯。因此，重大損失是濫用職權罪之必備結果而非客觀超過要素或客觀處罰條件。

（二）“公共利益”-濫用職權罪的次要客體

關于濫用職權罪的客體，理論界與實務界存在不同認識。其一，復雜客體說。有學者認為它侵犯了國家機關的正常活動，也侵犯了公民和社會組織的人身權、財產權及其他合法權益；（4）另有觀點認為其主要客體是國家機關的正常管理活動，同時還往往侵犯了公民的合法權益或社會主義經濟秩序（5）其二，簡單客體說。即指明它只侵犯國家機關的正常管理活動。（6）

如何界定濫用職權罪的客體，需要以我國刑法學關于犯罪客體的基本理論出發，分析濫用職權罪的構成要件。我國刑法基本理論認為，犯罪客體是受刑法保護的社會主義社會關系，兼具規范要素和形式要素，它可以通過不同方式加以描述，如法條之明確規定、物質表現、社會關系之承擔主體、行為違反之法律以及行為之具體表現形式等等。違背職責是濫用職權行業的本質特征，違背職責應以有關旨在調整國家機關正常管理活動的法律法規、規章制度為判斷依據。從濫用職權行為須違反此類法律法規、規章制度可以界定濫用職權罪的犯罪客體必包括國家機關正常管理活動所體現的社會關系。這亦是瀆職罪的同類客體。（7）

在考察犯罪侵犯的是否復雜客體時，應從如下兩方面著手：其一，任何個案都必然侵犯兩種以上社會關系；其二，體現復雜客體之行為或結果是犯罪構成之必備要件。這一標準是從不同側面對復雜客體的認定。具體就濫用職權罪而言，它是結果犯，（8）以“重大損失”為必備結果要件。濫用職權罪在侵犯國家機關正常管理活動所體現的社會關系的同時，必然由侵害公民和社會組織的人身權、財產權及其他合法權益（有時還有社會經濟秩序）從而深層次地侵犯其所體現的社會關系。從另一個側面而言，體現前述權益、秩序的重大損失是濫用職權罪的必備結果要件，同時它又是對濫用職權行為的質與量的綜合評估，體現國家機關正常管理活動的受危害程度。由此，我們認為，前述權益、秩序所體現的社會關系亦應成為濫用職權罪的客體而且是次要客體。如何概括這一次要客體，我們可以援引一個類似于“公共安全”的綜合客體概念-“公共利益”關系。（9）此概念是否科學，有待進一步研究。

持簡單客體說者在承認“重大損失”為必備結果要件的前提下，邏輯演繹中僅將其作為濫用職權行為之社會危害性的質與量的評價，忽視其作為“公共利益”之載體的性質。持復雜客體說者將主要客體說成是國家機關的正常管理活動（或正常活動），未揭示其“社會關系”的本質；在次要客體問題上，沒有作簡明概括，過于籠統。失于片面。因此，有必要在上述分析的基礎上統一我們的認識：濫用職權罪的犯罪客體為復雜客體，其主要客體是國家機關正常管理活動體現的社會關系，次要客體是“公共利益”關系。

二、復雜罪過抑或單一罪過-濫用職權罪之主觀要件

（一）復雜罪過抑或單一罪過

關于濫用職權罪的罪過形式，存在單一罪過說與復雜罪過說之爭。單一罪過說依具體內容不同分為故意說與過失說兩種主張：故意說主張濫用職權罪主觀方面為故意，包括直接故意與間接故意；（10）過失說主張濫用職權罪主觀方面為過失，認為對“重大損失”的結果只能是過失的心理態度。（11）復雜罪過說依具體主張不同分為三種觀點：有學者認為濫用職權罪主觀方面可以是間接故意或過失，多為間接故意；（12）另有學者主張濫用職權罪的基本犯形態為過失，加重犯形態為間接故意。（13）還有學者主張應重構我國刑法理論中的罪過形式，創設“復合罪過形式”，以解讀同一法條同一罪名中的跨種罪過形式。（14）無論是單一罪過還是復雜罪過，或欠深入探討、或不當擴大罪過范圍、或曲解立法原意，因而值得商榷。第一種觀點正確地將濫用職權罪界定為故意犯罪，并由之推知包括直接故意與間接故意，但未深入探討直接故意實際上能否存在；第二種觀點從故意理論出發論證，但最終只從法定刑的分析推出罪過只能是過失；第三種觀點不當地將濫用職權罪罪過擴大到過失，但未加以闡述；第四種觀點認為間接故意只能出于徇私動機，實難立足；第五種觀點中，復合罪過形式之提倡是否科學，尚待進一步研究。但在濫用職權罪罪過界定上，這一概念沒有必要。

我們認為，認定個罪的罪過形式不僅應當從罪過的基本原理研究，還應探尋立法原意。這實際上是要求我們對刑法第397條加以縷析，研究如何區分濫用職權罪與玩忽職守罪，逐漸限定濫用職權罪的罪過范圍。

（二）刑法第397條縷析-濫用職權罪與玩忽職守罪行為要素之比較

濫用職權罪與玩忽職守罪均以“重大損失”為必備結果要件，二者客觀要件的區別當主要在行為要件上。有學者將其劃定為兩個不同的范疇，濫用職權行為為積極作為，玩忽職守行為為消極不作為。（15）如此界分妥當與否，需要從濫用職權罪的行為要素方面加以考慮。

對濫用職權行為內涵的爭議，集中在其是否包括不作為的問題上。換言之，放棄職責是否濫用職權行為之表現？國內多數學者將濫用職權行為限定為積極作為，并認為其包括“越權行使”與“不法行使”兩種情況。（16）我們認為，濫用職權行為應包括不作為在內。首先，從解釋論之基點-語義解釋出發，“濫”即胡亂，“用”即使用。濫用職權既可表現為越權非法積極行使職權；又可表現為非法消極地放棄應予行使之職權。其次，從立法原意考慮，我們長期以來只把過失的特征的擅離職守、未盡職守行為作為玩忽職守罪處理，至于出于故意心理越權非法行使職權與放棄職權，刑法并無明文規定，而司法實踐中這種行為日益增多。傳統刑法理論與舊刑法典均無法對上述行為作出圓滿的解釋。在刑法修訂的理論探討過程中，有學者從與玩忽職守罪罪過相區分的角度建議增設濫用職權罪與放棄職權罪。（17）1997年刑法典基于上述認識確立了濫用職權罪的立法例，其行為要件理所當然地包括越權非法行使職權和放棄職權兩種情形。承認濫用職權罪僅規定積極之作為，則出于故意心理放棄職權行為或論以玩忽職守罪或歸于無罪，這在理論上和實踐中都較為不妥。因此，將濫用職權行為限于積極作為有失片面，進一步將之劃分為“越權行使”與“非法行使”。更顯不當。言下之意，越權行使并非非法行使，二者界限分明。實踐中，職權均為行政法規所規定，越權行使即為非法行使。（18）濫用職權行為應當包括作為與不作為。

對于濫用職權行為，它包括積極的越權非法行使職權與消極的放棄職權。“玩忽職守”據《辭海》解釋，“玩”，玩弄，包含“不嚴肅對待、不正確使用”之意。傳統意義上之玩忽職守是就過失犯罪而言的。在舊刑法典中，它既具客觀表現上的概括性，又具主觀罪過上的難以包容性。隨著司法實踐的發展，它的難以包容性一面漸呈突出。有學者建議對原玩忽職守罪明確為4個罪名：（1）濫用職權罪，指故意逾越職權，情節嚴重的行為。此罪主觀上的罪過形式是故意，客觀上的表現是作為。（2）故意不履行職責罪，指故意地不履行應當履行且能夠履行的職責，情形嚴重的行為。此罪主觀上的罪過形式是故意，客觀上的行為表現是不作為。（3）過失逾越職權罪，指過失地超越其職權，情節嚴重的行為。此罪主觀的罪過形式是過失，客觀上的行為表現是作為。（4）過失不履行職責罪，指過失地不履行應當履行且能夠履行的職責，情節嚴重的行為。（19）1997年刑法典實際上是以濫用職權罪統貫前二罪，以玩忽職守概括后二罪。因此，我們認為，從客觀行為要件上并不能區分濫用職權罪與玩忽職守罪。

（三）濫用職權罪罪過探析

對罪過形式的認定，我國刑法理論界與實務界采取的都是結果標準說，即行為人對犯罪結果的心理態度。具體就濫用職權罪而言，則指行為人對“重大損失”結果的心理態度。直接故意為瀆職罪罪過所不容，這是犯罪主體即國家機關工作人員的身份相聯系的。國家機關工作人員在從事公務活動中，享有一定的職權，并負有一定的職責，盡管濫用職權或玩忽職守，但從主觀方面分析，對可能造成的危害社會的結果，并不具有積極追求或希望這種結果發生的心理態度。若出于直接故意濫用職權則可能構成他罪而非濫用職權罪。因而，直接故意為濫用職權罪罪過形式所不容，探討過失心理能否存在于濫用職權罪罪過形式之中是較有爭議的問題。

過失心理是否濫用職權罪的罪過形式，應探求立法的緣由與法規范的本體意義。在修改刑法的討論中，認為濫用職權罪與玩忽職守罪罪過形式相異是增設該罪的重要理由。（20）傳統刑法理論對玩忽職守罪一向以過失定位，因而與玩忽職守罪相異的濫用職權罪應不存在過失心理。刑法典以一條兩款的形式合并規定濫用職權罪與玩忽職守罪，二罪在客觀要件上難分彼此，因而區分二罪之關鍵在于主觀方面。另有學者從立法價值角度認為“玩忽職守罪的罪過形式是過失，濫用職權罪的罪過形式是故意”。（21）持論妥當，然有待深入。實踐中，濫用職權行為人具有較大主動性。無論是積極越權行使職權還是消極放棄職權，行為人對濫用之方式明知，對“重大損失”之結果亦明知，從而排除疏忽大意過失心理存在的可能性。至于由過于自信之過失心理支配下的積極越權行使職權和消極放棄職權應依玩忽職守罪定罪，這是由界分濫用職權罪與玩忽職守罪之立法宗旨所決定的。

綜上所述，我們認為，將濫用職權罪罪過形式擴大到過失，勢必模糊玩忽職守罪與濫用職權罪的界限，這不僅不符合一般公眾觀念，而且與立法原意相悖，不利于司法實踐中對濫用職權罪與玩忽職守罪的正確認定。因此，濫用職權罪的罪過應限于間接故意，即在對“重大損失”結果發生可能性有預見的前提下，對該結果持放任的心理態度。

三、濫用職權罪之內外法條關系

如何理解刑法典第397條，理論界存在不同認識：大多數學者主張為兩罪，即第1款為濫用職權罪與玩忽職守罪，第2款為前款之罪的情節加重犯；少數學者主張為三罪，即第1款為濫用職權罪與玩忽職守罪，第2款為徇私舞弊罪。（22）關于濫用職權罪的內外法條關系，存在兩個方面需要探討：一是1997年刑法典內部法條關系，一是1997年刑法典與單行刑法關系。

（一）1997年刑法典內部法條關系

綜觀新法典對分則體系、內容的調整與修改，可以發現其在瀆職罪章存在兩個修改思路：其一，將貪污賄賂犯罪從原瀆職罪章中分離出來，另立專章。其二，既對特殊主體實施的瀆職單獨規定罪狀和法定刑，又以玩忽職守罪、濫用職權罪的“小口袋罪”形式囊括一般意義上的瀆職罪，其立法精神是為了防止實踐中的遺漏。修訂后的刑法典分則第九章形成了以第397條至第419條所規定的具體瀆職犯罪為瀆職罪的特殊性規定相結合的刑事法律規范體系。（23）值得探討的是：其一，非國家機關工作人員濫用職權構成之罪的法條適用。1997年刑法典將濫用職權罪主體限定于國家機關工作人員，即“國家機關中從事公務的人員”。這一主體限定勢必導致以1979年刑法典玩忽職守罪處理的濫用職權行為因主體限定無法適用瀆職罪的一般性和具體性條款。（24）立法為彌補漏洞設置了多個條款，但是否能夠彌補值得進一步研究。因此，對于非國家機關工作人員濫用職權造成重大損失的，或以構成之罪論處，或不作為犯罪論處。

（二）1997年刑法典與單行刑法關系-《決定》第6條的理解與適用

全國人大常委會1998年12月29日公布并施行的《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（下稱《決定》）是刑法修訂后對其進行補充修改的第一個單行刑法。《決定》第6條規定“海關、外匯管理部門的工作人員嚴重不負責任，造成大量外匯被騙購或者逃匯，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第三百九十七條的規定定罪處罰。”這一條款明確了海關、外匯管理部門的工作人員因嚴重不負責任導致大量外匯被騙購或者逃匯等國家利益的重大損失的刑事責任。有學者認為，這一規定具體明確了對海關、外匯監管失職犯罪行為的法律適用。（25）我們認為，這一條款規定是否必要，司法實踐中如何把握運作，涉及到對其的理解與適用問題。

《決定》第6條規定：“海關、外匯管理部門的工作人員”在“外匯被騙購或逃匯”方面的瀆職行為依一般意義上的玩忽職守罪或濫用職權罪定罪量刑，看似明確，實際上是重復立法、毫無必要。這是一種立法資源的浪費，是理想化刑事立法思想在刑事實體法上的反映。（26）類似的立法規定在《決定》第5條、第7條中亦有體現。然而，學理探討不能取代立法規定。司法實踐中，我們必須嚴格依照法律規定定罪量刑。刑法典第397條規定了濫用職權罪與玩忽職守罪。二罪在主體、客體及客觀要件上不存在差別，區分它們的關鍵是主觀罪過形式的不同。濫用職權罪為間接故意，玩忽職守罪為過失。《決定》第6條規定對海關、外匯管理部門工作人員的特殊瀆職行為以玩忽職守罪或濫用職權罪論處。不難發現，《決定》第6條在構成要件事實上存在多樣性、混雜性：主體上為海關或外匯管理部門的工作人員；主觀上既包括過失又包括間接故意；客觀方面上既有濫用職權行為又有玩忽職守行為；客體上表現為對國家機關正常管理活動所體現社會關系及“綜合利益”關系的侵犯，對這一具體案件事實的認定，應當具體情況具體分析，不能盲目地先入為主。在定罪量刑上，以主觀罪過為標準，分清是間接故意還是過失。屬間接故意的，以濫用職權罪論處；屬過失的，以玩忽職守罪論處。