前言：本站為你精心整理了商業秘密罪思考法律論文范文，希望能為你的創作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

商業秘密是生產者、經營者所擁有的無形資產，它能為權利人帶來經濟利益。隨著市場競爭的日益激烈，商業秘密逐漸成為競爭者的“殺手锏”，同時也促使商業秘密的保密與反保密日益復雜化。對此，以往多以民事、行政、經濟制裁等手段加以調整，這樣的商業秘密法律保護體系未免顯得力量單薄。為順應我國社會主義市場經濟發展的客觀要求，1997年10月1日起施行的新刑法，增設了侵犯商業秘密罪條款，將情節嚴重的侵犯商業秘密的行為上升為犯罪，運用刑法加以調整。侵犯商業秘密罪的確立對于維護市場公平競爭秩序和保護商業秘密權利人的合法權益具有重大意義。本文將從侵犯商業秘密罪的構成特征出發，對侵犯商業秘密罪進行探討。

一、侵犯商業秘密罪的客體

本罪侵犯的客體是復雜客體，包括商業秘密所有權人的合法權益和國家對商業秘密的管理制度。本罪侵犯的對象是商業秘密權利人的商業秘密。

根據我國刑法理論，犯罪客體是我國刑法所保護的，而被犯罪行為所侵犯的社會主義社會關系。而根據犯罪所侵犯的社會關系的不同層次，可以把犯罪客體劃分為不同的種類，即直接客體、同類客體和一般客體。侵犯商業秘密罪侵犯的同類客體是社會主義市場經濟秩序，這一點沒有什么疑義。但是關于侵犯商業秘密罪侵犯的直接客體存在著不同觀點。第一種觀點認為，侵犯商業秘密罪侵犯的客體是單一客體，即商業秘密的專用權。①還有一種觀點認為侵犯的客體是社會主義市場經濟秩序。②第二種觀點認為，侵犯商業秘密罪的客體有三個層次：第一層次是社會主義市場經濟秩序，第二層次是知識產權，第三層次是商業秘密權。③第三種觀點認為，侵犯商業秘密罪的客體是復雜客體，包括商業秘密所有權人的合法權益和國家對商業秘密的管理制度。④

上述第三種觀點更為合理。首先，承認通過自己的創造性勞動或者其他合法與正當方式獲得的尚未公開的商業秘密，這是刑事法律設立侵犯商業秘密罪的理論依據。商業秘密作為一種財產權，權利人具有

對自己所擁有的商業秘密的占有、使用、收益、處分等完整的所有權。從法理上講，侵犯商業秘密的行為人采取不正當的手段，獲取、使用、

披露或允許別人使用權利人的商業秘密，給商業秘密的權利人造成重大損失，侵犯了商業秘密權利人的合法權利，包括商業秘密權利人對該商業秘密的取得或形成所投放的大量的人力、物力和財力等成本，以及該商業秘密給權利人帶來的經濟利益和競爭優勢等。因此，商業秘密權利人對商業秘密的合法權益自然是侵犯商業秘密罪客體的一個方面。同時權利人的商業秘密一旦被侵害，既有的競爭優勢可能會喪失，公平競爭的社會主義市場經濟秩序也就受到了破壞。因此，侵犯商業秘密的行為人在侵犯商業秘密權利人的合法權益的同時，也侵犯了國家對商業秘密的管理制度。因而，侵犯商業秘密罪的客體的另一方面自然也就包括著國家對商業秘密的管理制度，這一點是不容忽視的。因而，侵犯商業秘密罪的客體是復雜客體，既包括商業秘密所有權人的合法權益，也包括國家對商業秘密的管理制度。那種認為侵犯商業秘密罪侵犯的客體是單一客體，即侵犯的是商業秘密所有人對其商業秘密的所有權，或是社會主義市場經濟秩序的觀點都是不全面的。

二、侵犯商業秘密罪的對象

為了準確地理解侵犯商業秘密罪的客體，還需要搞清楚侵犯商業秘密罪的對象-----商業秘密。對于什么是商業秘密，其內涵和外延如何界定，目前世界各國立法、理論研究及相關的國際組織均未取得統一的認識。

在我國，商業秘密作為一個法律術語，最早出現在1991年4月9日修改施行的《民事訴訟法》，但該法未揭示商業秘密的內涵。后來，最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉第154條規定》中，對商業秘密做了司法解釋，將商業秘密界定為技術秘密、商業情報及信息等，包括生產工藝、配方、貿易聯系、購銷渠道等當事人不愿公開的工商秘密。這一司法解釋只是明確了商業秘密的范圍，尚未揭示這一術語的完整內涵。首次將商業秘密的本質特征明確的是1993年9月2日通過的《反不正當競爭法》，該法第10條將商業秘密定義為“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”至此商業秘密的范圍和構成要件逐步明確和完善。1997年3月，我國刑法修訂時吸收了上述定義，并將其規定在新刑法第219條中。然而，上述規定只是概要式地對商業秘密做出界定，對商業秘密組成部分的技術信息和經營信息的實質未做出具體規定。同時，理論界對商業秘密的構成要件也存在爭議，下面將對我國商業秘密的范圍和構成要件進行論述。

（一）我國商業秘密的范圍

商業秘密的范圍，即商業秘密包括哪些內容。這在理論上和司法實踐中都是一個非常重要的問題，它關系到什么樣的信息、具有何種表現形式的信息可以取得法律保護。根據我國《反不正當競爭法》的規定，商業秘密的范圍包括技術信息和經營信息。

1、技術信息

技術秘密即狹義的商業秘密，是指不為公眾知悉、能為企業帶來經濟利益、具有實用性并經企業采取保密措施的非專利技術和技術信息。①

技術秘密在60年代最早出現于國際經濟貿易中，對它的定義可以在有關國際組織文件中找到。我國最早使用技術秘密是在對外經濟貿易領域，1985年5月國務院的《技術引進合同管理條例》及其《實施細則》規定了專有技術的引進。其中專有技術特指“未公開過、未取得工業產權法律保護的制造某種產品或者應用某項工藝以及產品設計、工藝流程、配方、質量控制和管理方面的技術知識”。

值得一提的是，技術秘密和非專利技術兩者之間的關系。在工業發達國家的現行相關法律條文中，找不到與“非專利技術”對應的概念。我國的技術合同及其他法律中也并未對這一概念做出明確界定。在最初使用這一概念時，人們一般是將它與技術秘密等同起來認識的，以為兩者所指向的對象屬于同一事物。但實際上，非專利技術和技術秘密不是同一個概念。非專利技術是指不涉及專利權的技術之總和，它包括被排除在專利保護范圍以外的技術、未申請專利而處于保密狀態的技術、專利保護期屆滿后進入公有領域的現有技術。技術秘密只是非專利技術中的一部分，范圍明顯窄于非專利技術。1999年1月通過的《合同法》技術合同一章中，以“技術秘密轉讓”取代了“非專利技術轉讓”。這一更改不僅反映了十幾年來我國技術市場逐步成熟，技術創新和技術推廣應用的水平大大提高的巨大進步，同時也說明我國對技術知識的保護范圍趨于確定和明了。

2、經營信息

經營信息，是指技術信息以外的能夠為權利人帶來競爭優勢的用于經營的各類信息。①“管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、

招標投標中的標底及標書內容”均屬于典型和常見的經營信息。②除此之外，與經營者的金融、投資、采購、銷售、財務、分配有關的信息情報，如企業投資方向、投資計劃、產品成本和定價、進貨及銷售渠道等都屬于經營信息的范圍。

經營信息和技術秘密作為商業秘密都是能夠產生經濟效益，帶來競爭優勢的經驗類信息。兩者的主要區別有兩點：首先，技術信息側重于指工業中的技術知識和經驗；經營信息則是指企業、事業在經營管理中的知識和經驗，除了工業、制造業外，還涉及商業、服務業、旅游業、金融業等廣義的產業領域。其次，技術秘密比起經營信息具有更明顯的財產價值。對技術秘密的認定相對來說比較容易，而經營信息在構成條件和范圍上存在較多不易確定的地方。

司法實際中，行政執法機關和法院處理的案件大多數是技術秘密，經營信息案件所占很少，商業秘密保護范圍遠沒有達到理想的寬度。究其原因，是因為經營性秘密在構成條件的認定上難以把握，具有很大的不確定性，這使得經營類信息想要按照當事人的主張形成商業秘密，而獲得法律的保護困難很大。

（二）我國商業秘密的構成條件

我國刑法沿用了《反不正當競爭法》10條第3款之規定，刑法第219條規定：“本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

據此，可以認為我國立法關于商業秘密的構成要件可以歸納為：秘密性、價值性、管理性及合法性。

1、秘密性

秘密性是商業秘密與專利技術、公知技術相區別的最顯著特征，也是商業秘密維系其經濟價值和法律保護的前提條件。一項為公眾所知，或通過公開的渠道如出版物或者其他資料輕易就能獲得的信息，不能作為商業秘密。因為，一項已經公開的或者可以輕易獲知的秘密，信息的所有人無法籍此享有優勢，法律亦無需給予保護。因此，商業秘密的“不為公眾所知悉”是指商業秘密的秘密性和新穎性兩個方面的統一。

不為公眾所知悉是相對性的。第一，“公眾”的相對性。一項構成商業秘密的信息并不是指除了合法持有人以外沒有任何人知悉，而是指該信息在本行業或本領域內不為公眾所知。公眾在主體上的相對性與我國《反不正當競爭法》立法宗旨相吻合，反不正當競爭法調整的正是競爭者之間的競爭行為。“公眾”所指的特定對象應當包括兩類：一類是從事同種行業的經營或服務的法人、其他組織和個人，另一類是準備涉足與權利擁有人所擁有的秘密并取得利益的法人、其他技術人員、生產人員、組織和個人。①當然，從事與該信息有關的技術開發、經營管理活動的科銷售人員、管理人員知悉該信息不影響其秘密性。因而商業秘密相對的“公眾”當然不是泛指社會上不特定的多數人，而是指同業競爭者。第二，公眾在地域范圍上的相對性。由于我國地域遼闊，不同地區經濟、文化、科學技術的發展很不平衡，有的技術在沿海地區和經濟發達地區早已推廣應用成為公知技術，而在一些邊遠地區和經濟欠發達地區可能還鮮為人知，屬于先進技術。和國外相比，中國與世界發達國家在科技方面存在著很大差距。某些國外即將淘汰的技術，被我國企業引進之后，可能被當作先進技術，具有秘密性。因此，秘密性的地域范圍是隨著個案中涉及的主體的不同而不同。例如當所涉及的是兩個跨國公司的競爭關系時則應考慮世界范圍內的相關公眾。如果涉及的是一個國家的兩大企業之間的競爭關系，則應考慮這個國家的公眾。②

商業秘密中“不為公眾所知悉”的秘密性特征，暗含著一個技術要求，即新穎性。新穎性條件要求作為商業秘密的技術信息和經營信息應當具有最低限度的難知性、非顯而易見性。即該技術秘密或者經營信息達到了一定的技術高度或具有一定的難度，無論是所屬技術領域普通技術人員還是同行業競爭者，不花費一定的努力是無法輕易取得的。經營信息的獨特性程度有所不同。經營信息屬于情報資料、經驗之類的信息，就此類信息中的片段或個別來看，有不少來源于公共領域，但因為它花費了時間和勞動，經過收集積累、選擇匯編而成為特有的，這些情報信息就構成商業秘密。

新穎性是構成商業秘密的派生條件，來源于秘密性條件的延伸。商業秘密的基本要件是“不為公眾所知悉”，即公眾不能從公開渠道直接獲得。因此，商業秘密的新穎性只是一個相對性要求，它與專利必須具備的創造性相比，在程度上有很大差別。專利法所說的創造性是指同申請日前已有技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步，

該實用新型有實質性特點和進步。①商業秘密的獨特性只要求相關信

息不是本行業本領域內眾所周知的常識。

綜上所述，秘密性要求是雙重的：第一，商業秘密不應該是同業競爭者已經知道了的，第二，商業秘密具有一定的新穎性。

2、價值性

價值性是指該項技術信息或經營信息具有可確定的應用性，能夠為權利帶來現實的或者潛在經濟利益或者競爭優勢。由其內涵，可見商業秘密的價值性與實用性密切相關，我國目前的規范性文件也將商業秘密的實用性與價值性作為一個要件。②

具有價值性能夠為權利人帶來經濟利益，這正是商業秘密的受法律保護的根據。對經濟利益的追求是權利人取得商業秘密并努力維護所享有的商業秘密的內在動力。從商業秘密的實施利用結果來看，權利人因使用了自己所掌握的技術秘密或經營信息取得在市場競爭中的優勢地位，創造更多的利潤。而合法持有人以外的他人也有可能使用這些信息來謀取非法利益，保護商業秘密的意義就是禁止他人從這些信息中取得不正當的經濟利益。應當特別指出的是，商業秘密的價值性是指其經濟價值，不具有經濟價值而具有其他價值，如精神價值的信息，不構成商業秘密。

商業秘密的價值包括現實的價值和潛在的價值。①這既符合我國的規定，也有利于促進科學技術的發展。不管商業秘密已經研制成功，立刻可投入市場，還是正在研究、開發、試制中，不管某一商業秘密的經濟價值性是快速的、投入市場后收效迅捷的，還是長期的，要在相當時間以后方能顯現其效用的，也不論某一秘密給權利人帶來的競

爭優勢是十分確定的，還是僅僅是可能的，均為具有商業秘密的價值

性，受到法律保護。

實用性是指它必須能夠用于生產、貿易或用于管理，并能產生積極的效益。實用性和價值性密切相關，實用性是價值的基礎，價值性是實用性的結果，兩者相互依存。因此，具有確定的實用性，是實現商業秘密價值性的必然要求。一項商業秘密必須能夠用于制造或者使用才能為其持有人帶來經濟利益。實用性條件要求技術信息、經營信息具有確定性，確定性是指商業秘密的所有人能夠界定商業秘密的具體內容并劃清其界限。例如，能夠說明商業秘密由哪些信息組成的，組成部分之間的關系，該信息與其他相關信息的區別，如何將信息付諸實施。②必須注意的是，實用性要求并非要求某項商業秘密已在實際中應用，而只要求其滿足應用的現實可能性即可。

3、管理性

世界各國和我國立法都要求商業秘密必須“經權利人采取保密措施”，商業秘密的這種性質可以稱為管理性。具體是指合法持有人對這

些信息在主觀上有保密意識，客觀上采取了適當的、合理的保密措施。某種信息是否構成商業秘密要看信息持有人是否盡合理的努力去維護它不為公眾所知悉的秘密狀態，亦即是否采取了保密措施。采取保密措施不僅可以達到預防泄露商業秘密的目的，同時也決定著某種信息能否成為保護客體。實際中，保密措施有多種表現形式，例如，制定企業保密規則，明確企業商業秘密的種類、范圍、密級、管理職責、違規處罰等；與雇員簽訂保密協議；在合作開發技術合同、技術轉讓合同中訂立保密條款；通過技術手段進行監控，如防盜裝置、監視系統等。

保密性的客觀存在，使得競爭對手在正常情況下通過公開渠道難以直接獲悉該信息，因而選擇了以不正當的手段非法地從持有人那里獲取商業秘密。秘密性的判斷應當以合理性為標準。即要求持有信息的人采取了保密措施，而不要求措施的萬無一失。因為，在市場競爭激烈的今天，越來越多的現代高科技手段應用于商業間諜，對商業秘密的保護做到萬無一失已經不僅是保密成本高的問題，這往往已經是不可能做到的了。因此，對權利人來說，只要采取了合理的、適當的保密措施，就應當認為對商業秘密采取了管理。對第三人來說，凡以不正當手段非法占有他人商業秘密，就是法律所制裁的行為。

4、合法性

除了上述幾個構成條件之外，商業秘密還必須具有合法性，即商業秘密的取得無論上自行開發研制，還是受讓、繼承等，都必須符合法律的規定，缺乏合法性的商業秘密不受法律保護。如一項信息雖符合商業秘密的前述幾個構成條件，但若使用會損害國家利益或社會公共利益，則不僅不能成為法律保護的商業秘密，反而會成為法律打擊的對象，如制假的方法等。

此外，需要著重指出的是，本罪的犯罪對象是權利人的商業秘密，而所謂的“權利人”，根據我國刑法第219條的規定，“是指商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人”。根據這樣的規定，權利人包括兩類：一是商業秘密的所有人；二是經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人。前者成為商業秘密的權利主體是理所當然的，那么后者何以成為商業秘密的權利主體？我國關于商業秘密進行刑事保護的理論是，首先肯定商業秘密是一種無形財產。對商業秘密這種無形財產，并不排斥兩個或兩個以上的權利主體各自同時獨立地掌握和使用，因此，只要是商業秘密的合法使用者，當其權利受到侵犯時，法律即提供獨立的救濟。

三、侵犯商業秘密罪的客觀方面

根據我國刑法的規定，本罪在客觀方面表現為行為人實施了刑法所列舉的侵犯他人商業秘密的行為，并且行為人實施的上述行為給權利人造成了重大損失。

首先，行為人實施了侵犯他人商業秘密的行為。具體而言，這種行為有：

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的行為。

這里的“盜竊”是指秘密竊取。盜竊既可以是偷盜商業秘密的有形載體的原件，如文件資料、磁盤磁帶等，也可以是這些東西的復制件；既可以竊取記載商業秘密的有形載體，也可以是只竊取該信息，如偷閱權利人的商業秘密之后，憑借大腦記憶，把該商業秘密再現出來。由此可見，侵犯商業秘密罪中盜竊的對象必須是商業秘密內容本身，可以不包括其有形載體。這里的“利誘”，是指利用物質報酬、工作條件或其他利益，引誘了解、掌握商業秘密的雇員、合作者、顧問或其他知情人員泄露商業秘密。這里的“脅迫”是指對商業秘密權利人或其成員、合作者以及其他合法掌握商業秘密的人，以生命、健康、名譽、財產等相要挾，以達到精神上的強制，迫使其交出商業秘密的行為。這里的“其他不正當手段”是上述手段以外的其他違背商業秘密權人意愿的非正當途徑。不正當手段是不可窮舉的，其關鍵在于手段的不正當性。例如，用詐騙的方法使對方上當受騙而泄秘。再如用搶劫的方法，劫取權利人的商業秘密。隨著現代科學技術的發展，利用各種技術手段竊取他人的商業秘密已成為一種越來越普遍的現象，例如計算機竊密、電磁波竊密、電話竊聽、高空攝影、遠距離激光掃描等等。

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的行為。

這里的“披露”是指行為人以口頭、書面或者其他方法將商業秘密向他人傳播，使商業秘密喪失秘密性。披露的手段多種多樣，可以采取口頭或者書面的方式，還可以利用廣播、電視、報刊、廣告等新聞媒介的方式，披露的方式如何不影響犯罪行為的成立。這里的“使用”是指行為人將獲取的商業秘密運用于自己的生產經營活動，即自己直接利用商業秘密的行為。生產方面的運用如制造技術秘密產品；經營方面的運用如利用他人的商業秘密制作自己的產品推廣計劃、廣告宣傳材料等等。這里的“允許他人使用商業秘密”是指行為人以不正當手段獲取的商業秘密供他人使用。這種使用可以是有償的，也可以是無償的。需要注意的是，行為人“披露”、“使用”或“允許他人使用”的必須是“自己以不正當手段”獲取的商業秘密，否則不構成此類型的侵犯商業秘密罪。“自己以不正當手段”獲取有二層含義：第一，行為人所披露、使用或者允許他人使用的商業秘密，必須是其以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取的商業秘密。行為人披露、使用或者允許他人使用的商業秘密，如果是以合法手段或正當途徑獲得的，可能構成“違反約定或者權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密”的行為，而不構成本類型。第二，行為人所披露、使用或者允許他人使用的商業秘密，必須自己通過不正當手段獲取的商業秘密。行為人披露、使用或者允許他人使用的商業秘密，如果不是本人以不正當手段獲得的，可能構成第三人侵犯商業秘密的行為，而不構成本類型。

如果孤立地看刑法所規定的第一種行為，即非法獲取商業秘密的行為，似乎不存在什么問題，但是，當與刑法所規定的第二種行為，即濫用非法獲取的商業秘密的行為結合起來看，就會發現幾個明顯的問題：第一，刑法所規定的第二種行為是否包括刑法所規定的第一種行為，可能存在只利用而不獲取的行為，第一種行為是否有獨立存在的價值？正如有的學者提出，僅僅是為了獲取，對于權利人通常也不會有現實的危害性，獲取商業秘密后通常都會采取進一步的侵犯商業秘密的行動。因此，迄今尚未發現一個單純的不正當獲取為的案例。①第二，即使存在只獲取而不利用的行為，那么，既獲取又使用與僅僅獲取而未使用的行為，其社會危害性大不相同，卻適用相同的法定刑，是否違反了罪刑均衡的原則？

（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的行為。

有學者認為違反約定披露、使用或者泄露商業秘密的行為在性質上屬于違約行為，對違約行為追究刑事責任即使不是絕無僅有，也是極為罕見的。②還有人認為刑法219條的適用范圍過于寬泛，甚至對商業秘密違約行為也要給予刑事制裁，這無疑是不大合適。③筆者認為，從本質上講，這種行為屬于違約行為，但刑法對違反約定義務的行為予以責難和否定也是無可厚非的，對這種行為犯罪化，將“大大增強了對侵犯商業秘密行為的打擊力度，也更加有利于保護權利人的利益，切實保護商業秘密，維護正常的市場競爭秩序”。①

這種犯罪行為人獲取商業秘密的手段是正當的，但由于對權利人負保密的義務，因而不得披露、使用或者允許他人使用。這種保密義務既包括明示的保密義務，也包括默示的保密義務。所謂明示的保密義務是指這些人與權利人訂立了保密合同，或由權利人提出過保密要求；所謂默示的保密義務是指根據具體情況可以推知，如果他人不默契其承擔保密義務，權利人就不可能告知其商業秘密。

（四）以侵犯商業秘密論的行為，即我國刑法第219條第2款規定“明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或披露他人的商業秘密的以侵犯商業秘密論。”

在這里，行為人是第三人。第一人是商業秘密權利人，第二人是前述三種侵犯商業秘密的行為人，即非法獲取商業秘密的行為人和披露、使用或者允許他人使用合法獲取的商業秘密的行為人。第三人是直接獲得權利人商業秘密的行為人以外的人。其行為方式表現為，行為人明知或者應知第二人掌握的商業秘密是通過不正當行為獲取的，仍然從侵權人或者違約人手中獲取、使用或披露該商業秘密。第三人行為的社會危害性實質上與第二人一樣，所以也是對第一人商業秘密的侵犯。與前述第二人直接侵犯商業秘密的行為不同，行為人實施了間接侵犯商業秘密的行為，因此刑法對于這種侵犯商業秘密的行為規定為“以侵犯商業秘密論”。我國刑法關于追究第三人責任的規定，其主要目的在于，使第三人盡到合理注意義務，這有利于保護商業秘密權利人的利益，也有利于遏制通過不正當方法獲得商業秘密的行為人獲得利益。

從以上侵犯商業秘密罪的幾種具體行為來看，有的屬于侵權性質，有的屬于違約性質。這是我國刑法保護商業秘密的一個顯著特點，即違約行為與侵權行為競合原則。①這樣就大大加強了對侵犯商業秘密行為的打擊力度，也更加有利于保護權利人的利益，維護正常的市場競爭秩序。

其次，行為人實施上述行為必須在給權利人造成重大損失的情況下，才可以構成犯罪，如果行為人雖然實施上述行為，但沒有給權利人造成重大損失，不能以犯罪論處，只能以一般侵權行為處理。可見，給商業秘密權利人造成重大損失是區分罪與非罪的分水嶺，那么如何衡量行為人的行為是否“給商業秘密權利人造成重大損失”，根據最高人民檢察院、公安部2001年的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》（以下簡稱《追訴標準》），侵犯商業秘密，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：一是給商業秘密權利人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的；二是致使權利人破產或者造成其他嚴重后果的。凡符合上述情形之一的，應當作為侵犯商業秘密罪予以追訴。但是，商業秘密損害的計算方法，及由誰來計算損失的問題尚未明確。一般認為，因侵犯商業秘密而給權利人造成損失的數額計算，應包括以下幾個方面：（1）商業秘密的研制開發成本；（2）商業秘密的利用周期，一次性利用的和能重復利用的有區別，利用周期長的和利用周期短的，其計算額都不同；（3）商業秘密的使用、轉讓情況，是剛剛開始使用還是已經多次使用幾近飽和；（4）商業秘密的成熟程度，是成熟完善的，還是有待進一步改進的；（5）市場的容量和供求關系；（6）受害人營業額的實際減少量。①

四、侵犯商業秘密罪的主體

本罪的主體是一般主體，可以是自然人，也可以是單位。在司法實踐中，最常見的是兩類主體：

1、商業秘密權利人的競爭對手。獲取、使用、披露或許可他人使用權利人的商業秘密既可削弱商業秘密權利人的競爭優勢，又可能增強行為人本身的實力，因此這樣的案例在實踐中大量發生。

2、負有保密義務的單位和個人。對于我國刑法中規定的侵犯商業秘密罪中違反約定或者權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的行為，負有保密義務的單位和個人，才能構成。目前，就我國的實踐來看，此種行為的主體還有一個顯著特征，即主要發生在跳槽、從事第二職業的技術人員身上。

五、侵犯商業秘密罪的主觀方面

由于我國刑法關于侵犯商業秘密罪規定過于概括，在本罪的主觀構成要件究竟是故意還是故意、過失均可構成的問題上，產生了不同的認識。有的人認為，“本罪的主觀方面只能是故意，過失不構成本罪”②，“侵犯商業秘密罪的主觀方面，行為人必須是出于故意，包括直接故意和間接故意，亦即行為人明知自己的行為會侵犯他人的商業秘密造成嚴重危害后果，并且希望或者放任這種結果發生。過失侵害商業秘密或者在受到暴力脅迫為緊急避險或因客觀不可抗力的原因而侵害他人商業秘密，不能作為犯罪處理。”③“侵犯商業秘密的主觀方面，行為人均出于故意，即明知自己的行為會造成侵犯商業秘密權利人合法權益的后果，并且希望或者放任這種結果發生的心態。”①有的人認為，直接侵犯商業秘密的犯罪行為只能由故意構成，“以侵犯商業秘密論”的行為主觀方面可以是故意或者過失，②還有的人認為刑法列舉的四種侵犯商業秘密的行為中，除第一種只能由故意構成外，其余的均可以由故意或過失構成。③

行為人在實施第（1）至第（3）項行為時，其主觀方面顯然只能是故意，即行為人明知自己的行為侵犯了他人的商業秘密，會給權利人造成重大損失，并且希望或者放任這種結果發生，關于這一點沒有太大的爭議。爭議的焦點在于法律所列舉的第（4）種行為，即“明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或披露他人的商業秘密的”的行為的主觀方面。對于第三人過失是否可以構成侵犯商業秘密罪，人們有不同的評價。有的人認為，“這在理論上十分重要，商業秘密雖然是一種信息，但它是一種未進入公知領域的信息。商業秘密權利人通過采取合理的保密措施，已經表明依法行使權利的意圖。其專有權不能對抗的僅僅是他人獨立開發、反向工程或其他善意行為的結果。其專有權決定了未經允許，其他任何人都不得故意使用不正當手段或者因疏忽未盡合理注意而從權利人那里獲取商業秘密。僅僅禁止故意獲取是不夠的，行為人對權利人保護商業秘密的意愿或措施，還必須有盡合理注意的責任。”④但也有人認為“將‘應知’這種過失狀態的侵犯商業秘密行為規定為侵犯商業秘密罪是極為嚴厲的”，“將過失也作為構成侵犯商業秘密罪的主觀狀態，本身已非常嚴厲，再不將其限定于重大過失，就更為嚴厲。因此，將此種‘應知’解釋為重大過失，更為妥當。”①還有人認為“盡管關于第三人責任的規定亦有過于嚴厲之嫌，但總的來說，這種規定有利于商業秘密的安全性得到更有效的保障”。②

筆者認為，對于第三人在過失狀態下實施的侵害商業秘密的行為，如果作為犯罪處理，確實太過嚴厲，理由如下：

第一，在這種情況下，商業秘密的性質等同于贓物，而我國刑法第312條規定，“明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉移、收購、銷售或者代為銷售的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”在窩藏、轉移、收購、銷售罪中主觀方面明確規定為“明知”。兩種性質相同的行為，在主觀方面的要求卻相差甚遠，難以實現罪與罪之間的平衡，也違反了罪責刑相適應的原則。

第二，這樣的規定造成邏輯上的混亂。從我國刑法219條所規定的四種行為來看，第三人無論是故意還過失皆構成侵權，而第一種行為即直接獲取商業秘密的人，卻只有在故意的情況下才構成侵權，是否有違邏輯？

第三，這樣的法律規定其實是向第三人提出了程度更高的注意義務。第三人并非商業秘密的直接獲取人，在正常的市場流轉中要謹慎地注意他人是否是商業秘密的合法持有人，其負擔顯然高于第二人對明知非自己所有的商業秘密而不去披露、使用或允許他人使用的負擔。

第四，這樣的法律規定并不利于全面保證市場安全。保證商業秘密的安全固然是保證市場安全的一部分，但是第三人在市場活動中的交易安全也是證市場安全的一部分，不可保此廢彼。

第五，從其它國家關于商業秘密犯罪的立法來看，都嚴格限制過失形態的侵犯商業秘密罪。

綜上所述，侵犯商業秘密罪的主觀方面只能是故意，過失不構成本罪。

--------------------------------------------------------------------------------

*北京朝陽區法院法官，法律專業碩士。

①參見高銘暄、馬克昌主編《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社，2000年版，第455頁

②參見高銘暄主編：《刑法修改建議文集》，中國人民大學出版社，1997年2月版，第567頁

③參見黨建軍主編：《侵犯知識產權罪》，中國人民公安大學出版社，1999年版，第169頁

④參見趙秉志主編：《侵犯知識產權犯罪研究》，中國方正出版社，1999年版，第295頁

①參見：1995年11月3日*市人民代表大會常務委員會通過公布施行的《*經濟特區企業技術秘密保護條例》第3條的規定

①參見孔祥俊著：《商業秘密保護法原理》，中國法制出版社，1999年版，第135頁

②參見：國家工商行政管理局1995年11月實施的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第2條第5款

①參見戴建志、陳旭主編：《知識產權損害賠償研究》，法律出版社，1997年11月版，第131頁

②參見韋之：商業秘密是一種相對的秘密，載《中國專利報》1997年12月31日

①參見《中華人民共和國專利法》第22條

②參見：國家工商行政管理局1995年11月實施的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》，第2條

①參見：國家工商行政管理局1995年11月實施的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第2條第3款

②參見孔祥俊著：《商業秘密保護法原理》，中國法制出版社，1999年版，第49頁

①參見孔祥俊著：《商業秘密保護法原理》，中國法制出版社，1999年版，第273頁

②參見黨建軍主編：《侵犯知識產權罪》，中國人民公安大學出版社，1999年版，第182頁

③參見陳月秀、李炳安、嚴斌彬：論侵犯商業秘密行為，載《河北法學》，2000年第2期

①孔祥俊著：《商業秘密保護法原理》，中國法制出版社，1999年版，第354頁

①參見王利明著：《民法.侵權行為法》，中國人民大學出版社，1993年版，第331頁

①參見：王躍、黃久萍、陳業軍編著《破壞市場經濟秩序犯罪案件立案標準與認定處理》，群眾出版社，2001年版，第310頁

②參見王超瑩：《新刑法對商業秘密的保護還需完善》，載《中國律師》，1998年第6期，第59頁

③參見高銘暄主編：《刑法修改建議文集》，中國人民大學出版社，1997年2月版，第567頁

①參見詹復亮：《論侵犯商業秘密罪》，載高銘暄、趙秉志主編《刑法論從》（第1卷），法律出版社，1998年版，第113頁

②參見趙秉志主編：《侵犯知識產權犯罪研究》，中國方正出版社，1999年版，第308頁

③參見黨建軍主編：《侵犯知識產權罪》，中國人民公安大學出版社，1999年版，第184頁

④參見黨建軍主編：《侵犯知識產權罪》，中國人民公安大學出版社，1999年版，第184頁

①參見孔祥俊著：《商業秘密保護法原理》，中國法制出版社，1999年版，第373，375頁