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【論文關鍵詞】貪污罪立法漏洞貪污罪主體

【論文摘要】由于貪污罪本身的復雜性，貪污罪的概念不僅要全面考慮到我國現行刑法之規定，還要考慮到我國刑法理論對貪污罪的理論界定，但目前的規定與表述存在著許多不準確的地方。筆者提出，對于我國刑法中關于貪污罪的規定進行重新認定，尤其是有關教科書、司法參考書或論文一定要加強對貪污罪的研究，真正徹底完善貪污罪的法律認定。

一、貪污罪定義認定

我國刑法中涉及貪污罪的條文比較多，計有5個條文規定著貪污罪，即分別是第382條、第383條、第183條第2款、第271條第2款和第394條，上述條款之間存在著互相交叉的內容，由此導致了對我國刑法規定的貪污罪的定義表達的困難。筆者認為，對我國刑法規定的貪污罪應定義為：國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、盜取、騙取或者以其他手段非法占有公共財產，或者受國家機關、國有公司、企業、事業單位或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有本單位財物，或者受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財物的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物，數額較大的行為。但是，郵政工作人員私自開拆、或者隱匿、毀棄郵件、電報而竊取財物的除外。

二、貪污罪主體認定

貪污罪主體的本質屬性是什么，長期以來，一直困擾著刑法理論界和司法實務界。筆者認為，貪污罪主體的包括三個部分：即從事純粹的國家事務的人員，也就是國家各級權力機關、行政機關、司法機關和軍隊中的事務人員；參與管理的社會事務的管理人員，即國有事業單位、人民團體中從事事務管理的人員；國有公司、企業單位對國有財產的經營管理人員。貪污罪的本質要求主體須是“利用職務上的便利”而非法占有公共財物的人員。也就是說，從事公務活動人員必須是職業責任的履行行為人，而非權利行為人。僅僅從事勞務不能成為貪污罪主體。比如，直接從事生產、運輸、服務性勞動的工人、農民、機關勤雜人員、個體勞動者、部隊戰士等不能成為貪污罪主體（最高人民法院、最高人民檢察院關于執行《關于懲治貪污

罪賄賂罪的補充規定》若干問題的解答，1998年11月6日法（研）發（1989）35號）。

三、貪污罪客體認定

貪污罪侵犯的客體，是國家、集體的財產所有權。刑法第九十一條規定，“本法所稱公共財產，是指下列財產：（1）國有財產；（2）勞動群眾集體所有的財產；（3）用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產。在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。”因為在這種情況下，國家或集體負有賠償私人損失的責任，所以實際損失的仍是公共財產。

四、貪污罪數額認定

1988年1月，《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中規定：“二人以上共同貪污的，按照個人所得數額及其在犯罪中的作用，分別處罰。對貪污集團的首要分子，按照集團貪污的總數額處罰；對其他共同貪污犯罪中的主犯，情節嚴重的，按照共同貪污的總數額處罰。”1989年11月，最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若干問題解答》中，又進一步解釋：對于共同貪污中主犯情節嚴重的，按照共同貪污的總數額處罰。共同貪污尚未分贓的案件，處罰時應根據犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用，并參照貪污總數額和共犯成員間的平均數額確定犯罪分子應承擔的刑事責任。對于共同貪污個人所得數額雖未達到二千元，但共同貪污數額超過二千元的，主要責任者應予處罰，其中情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。

1997年，《刑法》第383條，貪污罪數額中雖未有犯罪總額、分贓數額與平均數額的明確規定，但《刑法》第26條第3款與第4款仍有原則性規定，即對組織領導、犯罪集團的首要分子，按照集團的全部罪行處罰；對于第3款規定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。

對于刑法如此規定，學術界有“分贓數額說”、“分別說”、“犯罪總額說”等。根據1997年《刑法》第383條規定的貪污罪刑罰，以分贓數額作為處罰貪污犯罪者根據。所以，筆者認為，“分別說”符合我國目前的立法現狀。雖然各個共同犯罪人對于出于共同故意而共同實施的貪污行為所造成的整體危害后果應當負共同責任，但對于各個貪污共犯者而言，按照其本人實際所得貪污數額的多寡進行處罰，更符合公平、合理的法治精神。即使是負全部責任，也不能一律理解為負平均責任。筆者認為，不管貪污行為人在共同犯罪行為中的地位和作用如何，該行為人在為貪污行為時所指向的對象都是貪污犯罪總額。共同貪污所造成的損失是共同行為人共同造成的，這也就是說，我們根本無法劃分其各自的數額。實際上，我們劃分在共同貪污行為中各行為人各自的數額，也是沒有必要的。因此，筆者認為，如果將共同貪污的定罪數額標準不是按照貪污總額來確定，而是按照個人在貪污犯罪中的地位和作用進行分配，那么就是對共同犯罪的一種放縱，不能體現國家嚴厲打擊共同犯罪的刑事政策。所以，認定犯罪總額才是真正處理貪污共同犯罪問題的適用標準。這也就是說，在共同貪污行為中，各貪污行為人要對共同貪污行為所造成的損失總額負責，不論其身份是一般共同犯罪中的主要分子還是非主要分子，也不管他是犯罪集團的首要分子還是非首要分子。我們之所以要讓共同犯罪的所有參與人對貪污總額負責，是因為各個共同犯罪人共同促成犯罪的完成，并且，各共同犯罪人有完成該項貪污的故意，也就是說，不論共同貪污行為人在共同貪污行為中的作用和地位如何，他們都有指向貪污總額的故意。也正是由于他們的主觀惡性波及的范圍達到了貪污總額的范圍，我們才主張要求所有的共同貪污行為人要分別對貪污總額負責。

綜上所述，筆者認為，現行刑法關于貪污罪的有關規定需要進行修訂，也確實存在修訂的必要。筆者提出對于貪污罪定義的重新認定、貪污罪主體的重新認定、貪污罪客體的重新認定、貪污罪共犯的從新認定以及貪污罪定罪數額標準的重新認定，能對貪污罪研究和實踐有所幫助。

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