前言：本站為你精心整理了刑罰的倫理根據探討論文范文，希望能為你的創作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

摘要刑罰是刑法的核心。作為法律概念,刑罰充分體現了法律和道德之間密不可分的聯系。這種聯系主要體現在刑罰的存在必須具有充分的倫理根據、刑罰必須在實踐中發揮出應有的倫理作用這樣兩個彼此緊密相連的方面。

關鍵詞刑罰倫理根據作用

眾所周知,由于各方面的原因,我國的犯罪率在近二十多年中有了很大幅度的上升。①當然,犯罪率上升的原因多種多樣,犯罪的社會因素、經濟因素、文化因素和犯罪人的生理因素、心理因素等各種因素綜合在一起,共同構成了犯罪率居高難下的現實狀況。而且應當實事求是地承認,在打擊和預防犯罪方面,全社會已經做了大量的工作。但不可否認的是,我國現行的刑事政策在洶涌的犯罪浪潮面前,明顯有些力不從心。因為我們往往過分依賴于建立在國家專政基礎上的高壓的、剛性的打擊,忽視了社會倫理道德在預防和控制犯罪方面所起的廣泛的、深遠的作用。有鑒于此,本文擬從反思刑罰與倫理的關系入手,在探討刑罰存在的倫理根據的基礎上,分析刑罰在實踐中應當具有的倫理作用,以期有益于新的刑事政策的制定。

一、刑罰的倫理根據

雖然刑罰是一個法律概念,在表面上看與道德并沒有直接的聯系,但刑罰的存在卻必須具有充分的倫理根據,否則將淪為血親復仇的工具。

首先,刑罰的內在屬性體現了刑罰必須具有充分的倫理根據。刑罰是國家創制的、對犯罪人適用的特殊制裁方式,是對犯罪人某種利益的剝奪,同時也表現出國家對犯罪人及其行為的否定性評價。因此,刑罰以懲罰和譴責為其內在的屬性,是懲罰和譴責的辨證統一[1]。一方面,刑罰與懲罰具有不可分割的聯系。也可以說,刑罰本身就是懲罰,是以國家名義實施的、對犯罪人的懲罰。毫無疑問,懲罰一定意味著痛苦,沒有痛苦就不是懲罰。只不過與一般懲罰不同,刑罰的懲罰性主要體現在通過對犯罪人的某種利益或者某種權利的剝奪而施加給犯罪人或大或小、或長或短的痛苦(當然,這種痛苦并不必然導致殘酷的刑罰②)。因此,如果離開懲罰這個實質性的內容去談刑罰的意義,本身就是毫無意義的。另一方面,刑罰通過對犯罪人一定權利和利益的剝奪也明確地表達了這樣一種態度,即國家對犯罪人及其行為所持的否定性評價。國家正是要借助這種具有十分強烈的道義譴責性的否定評價來教育全社會所有的公民,以維護社會的穩定和公民的安寧。盡管在歷史發展的各個時期中,由于刑罰觀念的不同,道義譴責性在刑罰中所占的比重及其表現方式有很大的不同,而且明顯體現出從注重刑罰的恫嚇性到注重刑罰的感化性的轉變,③但是,道義譴責性貫穿于刑罰過程的始終,卻是永恒不變的。正是由于刑罰具有的道義譴責性,才使得刑罰不僅僅只是一種外在的強制、一種他律,而是具有內在道義根據的價值判斷,也才使得作為法律范疇的刑罰與社會道德有了不可分割的聯系。

其次,刑罰與倫理的共同社會作用決定了刑罰必須具有充分的倫理根據。毫無疑問,刑罰與倫理屬于兩個不同的領域。但是,它們作為一種社會現象,都屬于社會上層建筑的范疇,都是被一定的社會物質生活條件所決定的。在服務社會方面,道德與法律(包括刑法在內)共同執行著維護有利于統治階級的社會秩序的職能。當然,倫理道德更側重人們行為的內在動機;而刑法則側重人們行為的外部結果。刑法與倫理道德的統一形成上層建筑控制經濟基礎的巨大力量[2]。由此可見,刑罰與倫理既存在本質上的內在同一性,又存在特征上的外在差別性。對于兩者的差別性,我們尤其應當予以注意。因為法律(包括刑法在內)在社會生活中所起的作用在很大程度上要依賴于道德的支持。德國著名倫理學家弗里德里希•包爾生曾經深刻地指出,僅僅依賴法律評價社會行為是遠遠不夠的:“刑法也是這樣。它把按照主觀的考慮或道德的考慮作出的因而存在著巨大的差別的兩類行為置于同一個公式之下。兇殺是有預謀的對一個人的故意殺害,是該處死罪的。這個定義中既包括著對一個無恥卑鄙地用某種卑污的手段毀滅了我的家庭榮譽和幸福而絲毫沒有感到自己違反了刑法的流氓的公開的正義的逐殺,也包括著對施毒者與暗殺者的最為兇殘的行為。不錯,刑法在這種差別最為顯著的地方試圖使自己更為靈活以適合個別情況;法官在與實施懲罰有關的問題上的獨立的審判權,對可原諒的情況以及赦免的可能性的考慮,都是達到這一目的的手段。但是顯然這些保護性措施對于抵制法律的機械運用所造成的錯誤是不夠的。”[3]刑法的條文是有限的,因而不可能區分所有的差別。在立法和適用刑法時,必須充分考慮到社會道德和倫理的評價,盡可能將法律的評價與道德的評價有機地結合起來,力求達到倫理與法律的一致,即:凡是違反法律的行為同時也違背了社會道德;凡是合乎道德的行為同時也是法律所允許的。如果在對同一行為的評價上出現了法律和道德(這里當然指在社會意識中占統治地位的道德標準)相違背的情況,那么,首先應當反思的是該項法律是否妥當。換句話說,缺乏必要的倫理根據的法律(包括刑罰)是沒有生命力的,不可能長期存在于現實社會中。④

二、刑罰的倫理作用

前述刑罰所具有的道德譴責性只是表明刑罰服務于社會倫理道德規范的第一個方面,即對違背道德的行為予以明確的否定,并以此來維護現有的道德的秩序。這是刑罰對倫理的維護作用。刑罰服務于社會倫理道德規范的第二個方面是促進作用,即通過對一些行為的否定來樹立新的道德榜樣、建立新的倫理秩序。維護作用和促進作用共同構成了刑罰服務倫理的主要內容。首先,凡是違反法律的行為同時也違背了社會道德。刑罰在懲罰犯罪、維護法律的同時,也維護了社會道德。從表面上看,犯罪行為是對法律的違反。但由于法律本身就是依賴于社會道德的,所以,犯罪行為同時也是對社會倫理道德規范的違背。人的行為是人的愿望與意志的外化,它有其自身的價值。因此,任何行為都具有倫理性,可以對其進行道德評價[4]。犯罪是一種行為,當然同樣可以進行道德評價。正如日本刑法學家小野清一郎指出的:刑法中的行為,也是倫理觀點中的行為。作為倫理主體的行動而成為倫理性價值批判對象的,就是行為[5]。犯罪行為首先是倫理的評價對象,其次才是法律的評價對象,而且法律評價是建立在倫理評價的基礎之上的。犯罪行為的悖理性,是指犯罪行為具有否定的倫理蘊含,即犯罪行為是一種惡的行為,是違背倫理道德的行為。當然,犯罪行為對倫理道德的違背程度是不一樣的。有些犯罪行為,如殺人、縱火、強奸之類犯罪即所謂自然犯,其對倫理道德的違背是顯而易見的。而所謂的法定犯,如經濟犯罪等,其對倫理道德的違背就不如自然犯那樣明顯。但是,這并不意味著法定犯不是對倫理道德的違背,因為法定犯所侵害的客體仍然是依照社會道德規范建立起來的社會政治經濟秩序。而且自然犯與法定犯的界限也并非是一成不變的,由于法律規定的改變而強化對某些法定犯的否定性的倫理蘊含,也有可能使法定犯向自然犯轉化。因此,刑罰對于犯罪的懲罰既是對法律制度的維護,也是對倫理道德的維護。

其次,凡是合乎道德的行為同時也應該是法律所允許、所維護的。因為法律所要極力維護的目標之一就是社會道德。法律正是通過對道德的維護使社會環境變得更加和諧,人際關系變得更加融洽。法律固然要對人與人之間的各種權利義務關系加以明確的劃分,但是,在涉及到對人際關系的矛盾進行法律調節的時候,是否應當動用刑罰,就必須全面考慮到社會倫理道德因素的制約。如果法律的實施反而會破壞人際之間的和諧,那就應該慎之又慎。例如,一直為學術界所關注的如何正確地評價“同居相隱不為罪”的法律規定,就是一個值得很好研究的課題。⑤我國古代刑律中同居相隱不為罪的立法原則,來源于儒家。一般認為,同居相隱不為罪的規定是為維護以仁孝為主要內容的倫理道德關系。新中國成立后,我國刑法對同居相隱不為罪是持否定態度的。但在當前家庭仍是社會基本細胞,人倫關系仍是人際關系基礎的情況下,如何處理好人倫關系與社會關系的矛盾,仍然是一個重大的問題。如果對對于親屬犯罪予以庇護者一律定罪處刑,恐怕也不太符合當前社會的倫理道德。因此,對于同居相隱不為罪的原則在總體上我們雖然應當予以否定,但對于刑罰適用中的倫理因素不能不加以考慮。⑥再如,為了共有的兒子的利益而“偷”走未辦復婚手續而同居的前夫的錢,是不是應該被定為盜竊罪?⑦因為前夫報案也只是想要回存款,如果前妻被判刑,這個原本可以破鏡重圓的家庭就必定拆散無疑了。法律在這里就沒有起到維護家庭和諧的作用。因此,在運用法律尤其是刑法打擊犯罪的時候,應當時刻保持謙抑的精神,對于不必要、不必須的事情,應當盡可能多地讓道德和輿論去調節。這樣的效果可能會更好。不僅在涉及到家庭關系時應當合乎道德和情理,在打擊其他犯罪行為時,也應當合乎情理地區分具體情況。例如,對于那些因為找不到工作或者討不到工錢的打工仔所實施的侵財犯罪,當然應該區別于那些為了追求奢華糜爛生活而進行的侵占犯罪;對于那些因為不懂性病的危害而傳播性病的女,當然應該區別于那些明

知自己患有性病但為了追求肉體快感而故意不帶安全套的者。⑧只有這樣,才能真正堅持罪刑一致的基本原則。再次,刑罰的手段應當受社會倫理道德的制約。承載著懲罰犯罪重任的刑罰總是要通過一定的具體手段來實施懲罰的。刑罰手段在某種意義上來說,也是一種行為。這種行為同樣要受到社會倫理道德的制約。當然,從報應的角度來看,刑罰是對犯罪的一種反應。因此,刑罰的手段肯定應當與犯罪的程度和嚴重性相適應。但是,刑罰是由國家發動的,在體現國家對犯罪行為的否定的道德評價的同時,還必須同時體現國家對社會道德的示范作用。這也正是由國家發動的報應和由私人發動的報復有著根本不同的地方:報復是純粹感性的沖動,是沒有節制的反應;而報應是十分理智的行為,是有節制的反應。這種反應除了要與犯罪的嚴重程度、犯罪人的刑事責任能力以及刑法的有關規定相適應以外,還要對社會道德起到非常明顯的示范作用。因此,刑罰的手段必然受到社會道德承受能力的限制。國家在動用刑罰手段的時候,如果不考慮一定的倫理因素,那么刑罰就將難以被社會接受并發揮其維護社會秩序的功能。也就是說,即使面對極其兇殘的、滅絕人性的罪犯,國家也不能以暴制暴、無所不用其極,必須在倫常、人道所能夠容許和承受的范圍內尋求懲罰的方法和手段。這恰恰也就是正義和邪惡的根本區別。換句話說,刑罰是支持倫理道德的,但只有適當的刑罰才能起到這樣的作用。否則,刑罰的過量與濫用,不僅不能起到支持倫理道德的作用,甚至會敗壞倫理道德。前蘇聯刑法學家A1Л•列緬松曾經有過以下論斷:不考慮方法的殘酷刑罰會破壞社會的道德基礎,會給社會造成嚴重的損害,這是無法通過對某些不堅定分子采取更嚴厲的恐嚇手段所能彌補的[6]。最明顯的例子是,如果隨機訪問從16歲到60歲的女性應該如何懲罰強奸犯,相信其中的大多數人一定會贊成對強奸犯使用宮刑。但是,國家不能為了取得最大的威懾效果而對強奸犯一律施行宮刑。同樣的道理,國家也不能為了嚴厲懲罰日益猖獗的盜搶犯罪而“順應民意”,將盜搶罪犯的雙手砍掉。否則,這樣的政府就是恐怖的政府,就失去了存在于現代法治社會的必要根據。

_________________

注釋：

①據有關資料,1978年全國公安機關刑事案件的立案總數為5316萬起;1996年立案總數為16011萬起;2002年的立案總數為43317萬起。上述數據中既不包括大量因為各種原因而沒有報案和立案的犯罪黑數,也不包括屬于《治安管理處罰法》打擊范圍內的數量更大的違法行為。

②由于報應以害惡為內容,人們往往把它與殘虐的刑罰聯系在一起。對此,陳興良博士曾經深刻地指出:“將報應作為刑罰目的,會導致刑罰殘酷,這是人們對報應持有戒心的一個重要原因。這完全是無知造成的不必要的耽心。實際上,報應與刑罰殘酷并無聯系,恰恰相反,在一定程度上說,報應是對殘酷刑罰的一種否定。因為報應作為刑罰目的,必然將刑罰的份量限制在與犯罪相適應的范圍之內,使刑罰有節制而又有差別,這正是刑罰人道性的體現。”(陳興良:《刑法哲學》,北京:中國政法大學出版社,1992年版,第357頁。)

③邱興隆博士在其博士論文中對這一過程有十分詳盡的描述和評價。參見邱興隆:《關于懲罰的哲學———刑罰根據論》,北京:法律出版社,2000年版。

④最近的典型例子莫過于各地政府對市民逢年過節燃放煙花爆竹的態度。為了降低火災發生率、凈化空氣質量,自1992年廣州首開“禁炮令”先例后,十多年來國內共有282個城市制定了禁止燃放煙花的地方性法規。從2005年開始,為了照顧到“燃放煙花爆竹這種漢民族碩果僅存的全民狂歡形式”,各地又陸續修改法規,允許燃放煙花。作為聽證和協商的結果(同時也體現了管理水平的提高),只是對燃放煙花的地點進行了一定的限制。目前已有106個城市實行了“禁改限”。參見:《從放改禁到禁改限法律與民俗博弈12年》,www1chinasafety1gov1cn/yanhuabaozhu/2006-01/28/content_1536581htm。

⑤有關研究成果可以參見范忠信:《中西法律傳統中的“親親相隱”》,載《中國社會科學》1997年第3期;丁杰:《淺談“親親相隱”規則》,載《山東大學學報(哲學社會科學版)》,2001年第3期。

⑥有這樣一個案例,某局長因涉嫌貪污受賄而被檢察機關立案偵察。當檢察機關去局長家里搜查時,局長夫人非常配合檢察官的工作,將自己所知悉的局長的不法行為盡數告知了檢察官,并協助其搜查。但局長夫人也有兩條原則:一是不在筆錄上簽字;二是絕不到法庭作證。由于局長夫人的配合,偵察工作進行得較為順利。但在法院審理階段,檢察院和法院通知局長夫人出庭作證,該夫人堅決不去。無奈,只得采用強制手段將其帶到法庭,但她在法庭上一言不發,拒不作證。隨后,檢察院將該局長夫人之行為以包庇罪起訴,最終其被判構成包庇罪而入獄。后來,記者采訪時,局長夫人說:“我們倆口子平常關系很好,如果是我親手將他送進監獄,叫我日后如何做人!”在上述案例中,局長夫人在法律與道德之間陷入了兩難境地:如果遵照法律的要求出庭證明自己的丈夫犯罪,則明顯違背人之常情,于心何忍?如果不出庭作證,就會使自己陷入牢獄之地。最后,她還是選擇堅守道德和人情的陣地,寧可身陷牢獄。參見沈橋林:《大義是否一定要滅親———從包庇罪談法律與道德的關系》,載《廣西社會科學》2005年第10期。

⑦據《廣州日報》2005年5月23日報道,2003年4月,廣東韶關的謝云因不滿丈夫林強經常酗酒而離婚,兒子和母親生活。同年12月,二人未辦復婚手續又在一起生活。同居后,林強愛酒的毛病雖有所克制,但還是改不了。2005年1月24日,為了不讓林強將存款吃喝光,在未征得其同意的情況下,謝云用林強和自己的身份證到銀行將林強的1113萬元存款全部取出,并以自己的名義存入另一銀行,定期10年,準備留給兒子以后上學用。林強為要回存款而報案。謝云被抓獲并以涉嫌盜竊罪被逮捕。

⑧在由DFID(英國國際發展署)提供資助、零點調查公司和歐洲前景集團合作開展的“中英性病、艾滋病防治”調查中,收集了大量與此有關的第一手調查資料。(參見袁岳等著《走進風月:地下性工作者調查》,中國盲文出版社2003年版。)中國政府對此問題的態度也十分明確。2006年1月29日,國務院總理簽署第457號國務院令,公布《艾滋病防治條例》。《條例》中規定:“應當在公共場所內放置安全套或者設置安全套發售設施。”

⑨就像當年美國總統艾森豪威爾在談到應當使用法律方法而不是用其他方法來處理麥卡錫議員給美國政壇帶來的混亂時說的那句幽默而深刻的名言:不能和黃鼠狼比賽放屁。

參考文獻

[1]陳興良.本體刑法學[M].北京:商務印書館,2001:626.

[2]曲三強.社會主義初級階段刑法倫理觀探要[J].中外法學,1989(2).

[3][德]弗里德里希•包爾生.倫理學體系[M].何懷宏,廖申白,譯.北京:中國社會科學出版社,1988:544.

[4][日]小倉志祥.倫理學概論[M].吳清濤,譯.北京:中國社會科學出版社,1990:139.

[5][日]小野清一郎.犯罪構成要件理論[M].王泰,譯.北京:中國人民公安大學出版社,1991:46.

[6][前蘇聯]Л•B•馬格里•沙赫馬托夫.刑事責任與刑罰[M].韋政強,等,譯.北京:法律出版社,1994:356.

作者單位：廣州大學人權研究中心

文章來源：《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2006年第2期總第120期