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合作式刑事司法已逐漸成為一種不可忽視的世界潮流。無論從刑事歷史發展的軌跡和趨向，還是從我國社會制度和思想根源來看，它都在我國現代刑事司法中體現出強大的生命力。重視本土現有優勢資源，消除思想上的傳統桎梏，理性把握合作限度，處理好和對抗制的關系，合作式司法在我國刑事司法改革和構建和諧社會這個大背景下必將發揮越來越重要的功能。

一、刑事司法模式的世界趨向

國際社會的刑事司法理念和糾紛解決方式逐步從對抗走向對話和協商，從單一走向多元，從單贏走向雙贏。盡管合作式司法在理論界還沒有形成統一熟悉，但它正是符合了這一國際趨向而逐步被認可，進而走進各國的司法實踐。顧名思義，合作式司法就是被追訴人和司法機關處于一種合作關系的司法模式。為了探尋其作為一種帶有普遍性司法現象背后的理論依據和生存環境，尋找其和當代中國司法實踐的契合點，筆者想以協商性司法和恢復性司法這兩種最典型的合作式司法為切入點，在解讀其基本內涵、特征、形式的基礎上，剖析其生存環境及其本土化的新問題。

(一)協商性司法

“協商”作為處理社會新問題的方法有著獨特的優勢摘要：以一種“雙贏”策略解決社會沖突，其理念是“經過一次成功的協商，每個人離開時都是成功者”。這同時也揭示出協商性司法的本質，據此，我們將協商性司法定義為，訴訟主體通過對話和相互磋商，達成互惠的協議，以此來解決刑事爭端的一種司法模式。協商性司法的內涵和外延是相當豐富的。在刑事法律關系中，隨著被告人、被害人地位的提升，在原來被認為是不平等的法律關系中必然要滲入私權利的色彩，如個人意志自治、協商、合意、交易等。協商性司法正是這種滲透的結果，它強調的是受犯罪或刑事程序結果影響的人之間的對話、合作和互惠，而非對抗。因此，又可以定義為摘要：在刑事訴訟中，控方和辯方通過對話和合作，在充分考慮對方訴求的基礎上相互合作和妥協，就刑事案件的處理意見達成基本共識的一種訴訟模式，它包括所有以對話和合作為手段的非對抗的解決刑事糾紛的方法。

(二)恢復性司法

目前，比較權威的概念是根據聯合國制定的《運用恢復性司法方案于犯罪新問題的基本原則》宣言草案，恢復性司法是指運用恢復性過程或目的實現恢復性結果的任何方案。而這里的“恢復性過程或目的”和“恢復性結果”都只是就定義解釋定義，而沒有完全揭示恢復性司法的核心價值。于是，也有學者通俗的定義恢復性司法為，通過讓犯罪人和被害人面對面接觸，并讓法官、社區工作人員、教師等作為中立的第三者進行調解，通過溝通和交流，促使犯罪人熟悉到自己的犯罪行為造成的危害，并用道歉、賠償、社區服務、生活幫助、自覺接受監禁改造等方式向被害人表明自己的悔罪心情，從而獲得對方和社會的諒解和接納。最終法院在實際審理中會在刑事責任上酌予從輕處罰。

盡管對于恢復性司法的理解存在一些差異，各國的相關司法制度也存在很大的不同，但其基本思想是一致的，即建立一個使犯罪人和受害人進入對話狀態的模式，通過恢復性程序實現恢復性結果。“所謂恢復性程序，是指通過犯罪人和被害人之間面對面的接觸，并經過專業人士充當的中立的第三者的調解，促進當事人雙方的溝通和交流，并確定犯罪發生后的解決方案的程序規則。”這一恢復性程序通常分為四個步驟摘要：承認錯誤；分擔并理解有害的影響；在補償方面達成一致；就將來的行為構筑理解。

(三)兩種模式的相互關系

在當前有關二者的討論中，往往是因為它們在實踐中有某些相同的表現形式，使得人們混淆二者的關系。筆者認為，協商性司法和恢復性司法是從不同的角度劃分出現代刑事司法領域的某些司法現象，兩者有交叉之處，同時也有各自不同的特征和表現形式。首先，就其產生原因和劃分的不同標準而言，協商性司法是為了緩解刑事訴訟程序在現代社會所面臨的理論困境和現實壓力，使訴訟程序在紛繁多樣的犯罪面前能夠正常運轉。其劃分是基于效率的價值追求和協商這一合作形式而產生的。而恢復性司法重在改變犯罪觀念的基礎上，充分考慮被害人的利益，使刑事司法系統在治理犯罪方面有效起來。其劃分是基于對被害人的保護和社會關系的恢復而出現的，具體的方式并不限定，但也多為協商和解的合作模式。其次，就其在實踐中的形式而言，恢復性司法在實踐中分成三類摘要：(1)法律程序，訴訟程序中的恢復性司法，比如刑事和解、刑事調解程序；(2)準非法律程序，訴訟程序和社會治理相結合的恢復性司法，比如量刑圈、圓桌審判；(3)社會化程序，純粹社會治理的恢復性司法，比如社區恢復計劃、歸還計劃。其中，后兩者是主要形式。而協商性司法是一種以談判協商為形式的訴訟模式，它和恢復性司法的第一種形式有重合的部分但又不包含后兩種形式。二、合作式司法模式在中國的本土基因

合作式司法模式能否在中國的土壤中存活并茁壯成長，首先要明確它是不是順應了中國刑事司法的歷史潮流，只有順應歷史潮流，符合歷史規律的事物才有其強大的生命力。在此，筆者想從觀念和制度兩個層面來闡述合作式司法在中國歷史及現實中的精神基因。

(一)觀念層面

1．合作式司法和傳統文化中訴訟觀的契合。對于和諧社會的向往，幾千年來一直是中華法文明的一大顯性表征。這種和諧理想的核心就是“和合思想”和“無訟”。“和合”兩字自我國春秋時期開始連用，形成了和合這一概念，其包含了和諧、和睦、和平、融合、合作等含義。和合思想并不主張取消事物之間的差分，相反，其存在前提就是事物普遍的差異性，是通過矛盾的克服和解決，形成總體上的和諧狀態。這種狀態和自然之道緊密結合，同時和訴訟相排斥，因為訴訟在傳統中國被公認為是對自然之道的背離。于是，“無訟”成為了中國傳統法文化中最核心的訴訟觀，而這種訴訟觀又無形中體現出和現代合作式司法的某些思想共鳴。

我國自古以來有“無訟”、“厭訴”、“恥訴”、“合為貴”的思想，這些思想受到儒、法、道三家思想家的共同頌揚。傳統的和諧文化和無訟思想為今天的合作式司法提供了本土資源，但和此同時，現代和諧社會顯然不同于傳統的理想，以合作式司法為內容之一的司法改革為傳統和諧觀的現代化和當前和諧社會的構建提供了新的思路。

2．現實生活中官民訴訟觀念的一致——百姓厭訟，官家息訟。訴訟就是專制、懲罰、報復、威嚇的觀念深深地浸潤著中國古代的法律文化，所以，訴訟對于小民百姓而言，實在令人畏懼，是為“懼訟”。另外，對于黑暗的司法實踐，百姓們不單單是懼怕，更加進了對朝廷的失望和對官吏的不信任感。這種刑堂上的懼怕加之對司法官吏的失望，即為百姓厭訟的根源。

和此同時，官家對訴訟最直接的作法就是息訟。“于個人而言，息訟、止訟乃是顧惜自己‘面子’、保持自身品德、維護家族聲譽之所需；于國家而言，‘息訟’、‘去訟’則更是維護禮教、弘揚道德之大事業。”于是，一方面從皇帝、各級官吏到文人墨客均大談訴訟之危害，息訟之必要；另一方面在司法實踐中采取各種“息訟之術”將訴訟扼殺于未萌之時、刁難于已訟之后。

3．國家刑事政策的支持。“寬嚴相濟”，作為我國當前的刑事司法政策，是要求對刑事案件以及刑事被告人的處理，當寬則寬，該嚴則嚴，寬嚴相濟，寬嚴有度。“寬嚴相濟”本身是一個有關刑事實體法適用的刑事政策。然而，按照“刑事一體化”的思想，實體和程序應當一并考慮。因為刑法的適用，刑事政策的貫徹，需要通過一定的程序來實現，刑事程序的合理設置和實施，是實現“寬嚴相濟”刑事政策的重要保障。

刑事程序中合作式司法的出現，增強了程序柔性，是實現寬嚴相濟刑事政策的又一重要辦法。刑事程序以控訴方和被告方的訴訟對抗為程序展開的條件，這種對抗體現了刑事訴訟的特征。然而，在理性的司法程序中，控訴方和被告方也可以采取特定的非對抗的方式實現某種“合意”，從而使案件得到處理。這就要求將對話和協商的因素引入刑事程序，從而提高程序柔性，使我們能以更便捷同時被告能夠自愿接受的方式實現公正。這種合作式司法方式，在現代社會協商和對話制度充分發展的情況下，具有很好的社會基礎，同時從實現刑事政策的角度看有重要的應用價值。國家以比較寬緩的方式去實現個案中的刑罰權，而相關當事人承認這種具體的刑罰權的正當性并協助其實現。在這個意義上，合作式司法是“寬嚴相濟”刑事政策貫徹實現的一種重要途徑。

(二)制度層面

1．成熟的調解制度。調解作為一種古老而有效的糾紛解決手段，在我國可謂歷史久遠，具有深厚的文化底蘊。在長期的實踐中，我國的調解已經積累了豐富的經驗，形成了一整套的原則和制度。在我國現在的司法制度當中，調解仍然發揮著不可低估的重要功能，我國刑訴法第77條和第172條分別對刑事附帶民事訴訟和自訴案件進行調解作了規定，附帶了對被害人的物質補償和在自愿、合法、不損害國家、集體和其他公民合法權益情況下的自行和解。刑事調解符合我國追求和諧的文化傳統，和引進西方其他制度相比，不會有很大的文化障礙。

2．簡易程序和普通程序簡化審。1996年我國刑訴法明確規定了簡易程序的相關內容，之后又了《有關適用簡易程序審理公訴案件的若干意見》，該意見對粗糙的簡易程序作了相當有意義的完善。一是增加了刑事被告人的程序選擇權和實體處分權；二是在簡易程序中注入了“合作”因素。《意見》的第9條規定，人民法院對自愿認罪的被告人，酌情予以從輕處罰。從學理上說，自愿認罪的被告人必然獲得法院的從輕處罰，而且，法院的告知義務在一定意義上也確保了被告人的自愿性。這顯然內含了一種互惠性的合作精神，一種法院和被告人之間的合作摘要：被告人認罪不僅可以盡早擺脫纏訟，還可獲得較輕的刑罰，而法院也可以盡快結案，緩解積案的壓力。我國又擴大了簡易程序的適用范圍，盡可能在審前程序中分流案件，以提高司法效率、更好更快地化解控辯矛盾，于是形成了普通程序的簡化審，這種簡易程序的擴大化也體現出了法院和被告人的合作態度和利益交換的契約精神。

3．刑事和解。在我國司法領域，由實務部門率先嘗試刑事和解。它作為刑事案件的一種解決機制，在尊重被害人、賠償被害人及其近親屬，促使加害人認罪悔罪、改過自新等方面顯示出了一定的優勢。同時，刑事和解對建設我國社會主義和諧社會具有積極的意義。4．辯訴交易的大討論。辯訴交易是近年來學術界討論最為激烈的話題之一，這使得人們對辯訴交易制度的生長環境、內在機理、采用辯訴交易制度的利弊得失都有了全面的熟悉。2002年4月11日，牡丹江鐵路運輸法院審理了一宗故意傷害案，已經在實踐中成為了“國內辯訴交易第一案”。盡管反對者認為辯訴交易破壞刑事訴訟程序的完整性，損害刑事司法的尊嚴；不利于發現事實真相；可能損害被害人的利益；輕易導致量刑上的不平等，公平、正義原則難以實現；尤其是認為它是以社會正義或司法公正為代價的交易。但是，對于辯訴交易有利于提高訴訟效率，盡快結案，減少積案，解決案件拖延甚至久拖不決的新問題，并降低訴訟成本節約司法資源；體現了刑事訴訟的民主性，是對被告人程序主體地位的肯定，有利于培育尊重被告人程序主體地位的觀念，并使其獲得實際的好處；有利于將我國長期實行的“坦白從寬”的刑事政策法定化并真正貫徹執行，真正體現鼓勵被告人認罪的精神，有利于促進犯罪人認罪和悔罪，有利于其回歸社會。這些體現現代司法精神的優點又是刑事司法界所不可忽視的。

以上這些制度或是在中國的土壤上已經根深蒂固，或是經過學術界的激烈討論、實踐界的勇敢嘗試已經漸漸為人們所熟知，總體而言，它們都是合作式司法的制度藍本，要建立完善的合作式司法制度必須從這些本土制度中發掘優勢資源。

三、合作式司法模式在中國的水土不服之處

盡管合作式司法模式和中國本土司法模式在理念和內容上有諸多契合之處，這并不意味著兩者可以毫無阻礙的結合在一起，因為在我國的刑事司法過程中同樣也存在著某些獨特的和合作式司法相排斥的精神。深入了解這些不同之處，在此基礎上使其中一方服從或者適應另一方，才能夠將合作式司法的優勢發揮到最佳狀態。

1．合作式司法的正當性來自于對個人自由的尊重，而中國自古以來就崇尚對權力的絕對服從，對國家和社會利益的高度重視，以及對個人自由的忽略，這使得合作式司法的正當性新問題受到一定的挑戰。合作式司法利用公民個人之間的權益合作，把糾紛事實的客觀準確性建立在當事人對司法上事實認定過程的實質參和上，強調公民自我管理、自我處理事務，以及承載處理自我利益的判定負擔。這些處理新問題的方式都滲透著西方傳統的契約文化、實用主義思想和個人主義傾向，顯然它和中國的傳統文化思想格格不入。

2．在刑事司法領域，合作式司法往往被誤解為是一種對犯罪的縱容。我國傳統法律文化中的有其罪必有其罰的報應刑觀念積習已久。49年建國以來，實事求是原則成為司法領域的重要指針，“不枉不縱”法律思想成為現今刑事司法制度的舵手。于是，合作式司法被認為是有違國家追訴主義和罪刑相適應原則的司法范式，也即是社會對犯罪的縱容和妥協，以上這種刑事司法基調大大阻礙了合作式司法的發展。

3．合作式司法輕易導致權錢交易。不同的案件以及相同或類似案件的不同被告人，彼此之間的具體情形相差甚遠，不同訴訟主體對正義妥協的范圍也有不同的接受程度，這導致當事者是否為自愿的接受裁決結果無法用統一而剛性的標準來衡量，對那些暗中壓制以及各種乘人之危的假協商、假合意的非正義現象也因此無法有效地進行法律監督和審查。再加上法律文化傳統中的很多因素以及現有的訴訟制度框架并不支持甚至反對刑事司法中的合作和變通，合作式司法在我國能否良性發展就顯得異常撲朔迷離。

4．合作式司法在訴訟價值上追求程序正義，這和我國自古以來追求實體真實和絕對的客觀真實的理念是不相符的。眾所周知，我國傳統文化中有著“重實體，輕程序”的傾向，體現在訴訟價值觀上即追求實體正義而忽略程序正義，而合作式司法僅僅是在程序上充分尊重當事人的意思，保障其利益的最大化，而對于事實真相新問題往往不會追根溯源，這對于實事求是的中國傳統是一個很大的挑戰。

四、構建中國的合作式司法模式應注重的幾個新問題

首先，對于合作式司法的定位摘要：應當是傳統訴訟模式的補充而不是取代。雖然合作式司法有不同于傳統刑事司法的價值目標，但它目前只是一些體現獨特訴訟精神的零散制度，還無法前后構連成為嚴密的體系，在具體的適用程序方面還不足以另立門戶，傳統刑事程序的很多“手續”、規則和具體原則仍然適用。可見，合作式司法制度如同斷線的珠子鑲嵌于傳統刑事司法體系之中，處于“補充地位”而不是對既有司法模式的全方位替代。同時，它也不可能替代傳統的訴訟模式，究竟對于許多嚴重的暴力犯罪和對社會有嚴重危害的集團犯罪、組織犯罪等是不可以妥協，更談不上合作。而且其自身也并非一種邏輯縝密、相互銜接自成體系的訴訟程序，整個刑事司法制度也沒有因之而變為雙軌制，目前，它還只是負載多種“另類價值”訴求的松散制度集合體，其旨在高效的基礎上謀求裁決結果的可接納性，從社會滿足的角度獲得制度的合法性。

其次，在中國構建合作式司法模式時應注重本土資源的利用以及優秀制度的本土化而不是盲目的全盤照搬西方經驗。合作式司法在我國有著深厚的歷史淵源，因此，要在實踐中普遍化以達到和諧和高效的目的，首當其沖是完善已有的本土資源，比如調解、簡易程序、社區矯正等，由于它們在思想上已經為人們所熟知和接受，只要法律上加以完善，明確其適用條件、程序、規則等，實踐中必然可以取得良好的效果。和此同時，對于那些在理論界已經深思熟慮并全面探索過，實踐中也有初步嘗試的制度，如刑事和解、辯訴交易等，可以由法律明確規定，在一個小范圍內適用，這也是水到渠成之作。當然，這個過程中也不可忽視具體制度的本土化新問題，借鑒外國的優秀制度一定要結合中國的國情，形成自己的特色。而對于另外那些雖然很優秀卻和中國實際不想符，和其他制度相排斥，讓人們思想上難以接受的制度則切不可盲目照搬。

最后，合作式司法并不是不受任何約束的合作，它有其自身的規則和程序，要在中國更好的適用這種合作式司法，首先必須明確這些規則，切不可盲目實踐。任何一項制度的適用都有一定的限度范圍，如何把握這個度是目前的一大難題，合作式司法也并不是特立獨行的不受任何規范約束，追求漫無邊際的合作和妥協，它必須在法律的規范下進行，不能突破最低限度程序公正的原則和標準，否則，正義將蕩然無存，剩下的可能僅僅是權錢、權權的骯臟交易