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內容提要:作為民法功能之下位概念,民法的社會功能是指民法通過其自身運行而對整個社會所產生的影響與效能。它和同位階的民法的規范功能相比,具有目的性與根本性、獨立性與變遷性;而與其他部門法的社會功能相比,則更具基礎性。民法社會功能的核心內容可概括為:平等地確認和保障私權,從而構建并維護社會的基礎秩序,以促進人的自我解放。而它又具體表現為:民法孕育了政治文明的基本要素,推動民主政治與法治的發展;民法維護市場經的繁榮與發展,促進財富的增長與有效利用;民法鼓勵和保護精神文化產品的創新與利用,推動精神文明建設;民法建立和維護健康的婚姻家庭秩序。

在我國目前的民法研究中,學界對于民法的社會功能這一重要問題缺乏系統而又深入的梳理,甚至鮮有學者明確提及“民法的社會功能”這一概念。至于民法社會功能的本質特性分析、具體內涵的深刻揭示更是未有人探究。一些學者忽視了對法理學上法的功能、法的社會功能的基本理論的鏈接,將“民法的功能(或作用、職能)”與“民法的社會功能”混同,題為“民法的功能”,實則對民法社會功能的具體內涵的歸納,但這種歸納本身也不夠全面與深入。而事實上,深入地研究民法的社會功能,對于推進民法本身的學術構建和我國民法典的制定,均有著重大的意義。故撰此文,以求教于專家。

一、民法社會功能的本質特性

社會功能,是指在整個社會系統中,各個組成部分所具有的一定的能力、功效和作用。這一概念由孔德、斯賓塞最早提出,以此作為社會和生物有機體之間的類比。他們認為社會各個部分是相互聯系的,彼此根據不同的需求,執行不同的社會功能。[1](P4490)在我們看來,所謂民法的社會功能,是指民法通過其自身運行而對整個社會所產生的影響與效能。顯然,民法的社會功能應是民法的功能之下位概念,與民法的規范功能并列。它與民法的規范功能以及其他部門法的社會功能相比,具有以下本質特性:

1.與民法的規范功能相比,社會功能具有目的性與根本性、獨立性與變遷性

首先,與規范功能相比,民法的社會功能具有目的性與根本性。對這一問題的理解,應當建立在對民法發揮其功能的過程分析之基礎上。毫無疑問,民法要通過其自身的運行發揮其社會功能,實現對社會的影響和作用。首先必須規范人的行為(主要是人的民法意義上的行為),即實現民法的規范功能,經此才最終實現對社會的影響,即民法社會功能的實現。因為社會是一個抽象的存在,社會關系是人與人的關系,它是經由人的活動才產生的,沒有人的活動則無從產生社會關系。[2](P253)那么,法律要實現對社會的影響,最直觀也是最基本的方式就是規范人的行為。由此,我們說民法規范功能是實現社會功能的手段,而社會功能則是規范功能存在的終極目的。所以,民法的社會功能具有目的性,在層次上高于規范功能,具有根本性。

其次,較之于規范功能,民法的社會功能還具有獨立性。依法理,法的規范功能是一切法所共同具有的,不管是哪一種類型的法(或者哪一個部門的法)都具有的。所以,當論及某個部門法的規范功能時,我們往往都以指引、猜測、評價、教育、懲戒等為其內容。由此,民法在規范功能方面與憲法、刑法、行政法等主要部門法的規范功能是基本趨同。反觀民法的社會功能則表現出很強的獨立性,在具體內容上與其他部門法的社會功能是不同的。當然,這種差異不僅僅存在于民法,實際上各個部門法的社會功能都是不同的,它源于不同的法律部門有不同的調整對象。如:刑法的社會功能主要是預防和懲治犯罪,而行政法則主要是保障行政治理有效實施,等等。

最后,民法的社會功能還具有變遷性,即隨著時代的發展、社會的變遷,民法的社會功能也在不斷的調整、變化。筆者認為,民法社會功能的變遷,導源于民法價值的發展,民法本位的轉換。以所有權制度的演進為例:近代民法是資本主義自由商品經濟的反映,由此奉行所有權絕對原則,這使得私人財產和個人意志得到了極大的尊重,從而極大地調動了人們創造財富的積極性,促進社會經濟的迅速發展。當時,民法的社會功能就表現為確認和保障“私權的‘絕對’自治”。

但隨著資本主義經濟的發展,自由商品經濟的弊端逐步顯現,并最終導致了壟斷商品經濟的形成與發展,近代民法也開始向現代民法轉型。同時促成了所有權制度的價值變化,所有權社會化思想得以出現,強調所有權的行使不以滿足個人利益為限,同時也應為社會公共利益。由此,現代民法的社會功能除了堅定不移地強調“私權神圣”外也承認“私權的行使不能損及社會公共利益”。這無疑是民法社會功能的一次成功調整。這種變遷性顯然是民法的規范功能所不具備的。無論是近代民法,還是現代民法其規范功能都基本體現為五種,即指引、評價、教育、猜測與懲戒。民法的規范功能之所以表現恒定性,主要源于法的規范功能是手段,體現了法的技術性,而法的技術性是趨于穩定的。

2.與其他部門法的社會功能相比,民法的社會功能更具基礎性

如前所述,各個部門法由于有不同的調整領域所以其社會功能存在差異。假如將各個部門法所具有的不同的社會功能視為一個體系,那么,在該體系中民法的社會功能是基礎性的。首先,民法調整的民事生活就具有內容的廣泛性與基礎性。民事生活是人們天天都在經歷的最基礎的生活,相對于政治生活而言與人們更為貼近。由此,民法在這一領域發揮功能對于整個社會來說具有基礎性;其次,民法的社會功能突出表現為平等地確認和保障私權,這一功能的存在與發揮是其他部門法功能發揮的前提,如:刑法等保護型實體法,其功能的發揮是以民法等調整性實體法確認了權利的合法性為依據的。所以,民法被譽為萬法之基,其社會功能具有極強的基礎性。

二、民法社會功能的核心內容

深刻、全面地揭示民法社會功能的具體內涵,是研究民法的社會功能所必須解決的另一個重要問題。在我們看來,民法的社會功能是一個多層次的體系,剖析其具體內涵應從“核心內容”以及“核心內容的具體展開”兩個層面進行。所謂“民法社會功能之核心內容”,可以概括為:平等地確認和保障私權,從而構建并維護社會的基礎秩序(即“私人”生活的秩序),以促進人的自我解放。這是對民法社會功能的高度抽象和概括。相對于下文的“具體展開”而言,它具有本源性。“具體展開”只是“核心內容”在各個領域所必然產生的影響。實質上,通過解讀民法社會功能的核心內容,我們會發現其本身也是呈遞進關系,逐步深入,互為因果。“平等地確認和保障私權”,這是民法對社會產生影響的第一步,更是它對整個人類社會劃時代的影響。私權,即私法上之權利。它“體現了人對自然的熟悉與超越,是人類個體對群體的抗爭與和諧一致,是人類整體對個體生存價值的承認與尊重。”[3](P114)可以說,私權是人的基本生存手段,民法對它的“確認”就是對人的法律主體地位的確認。簡言之,民法通過平等地確認和保障私權樹立了“私權神圣”的觀念,實現了“人真正為人”,彰顯了民法是人法,是權利法的本色。“平等地確認私權”是民法通過創設“權利能力”的概念,并強調民事主體在獲得權利能力上的平等地位,而得以實現的。

所謂民事權利能力,是民事主體得以享有權利的資格,其內容十分廣泛,包括一切民事權利(即一切私權)。而任何人在民法未賦予其權利能力之前,都只是生物意義上的人,而非法律意義上的人。當其無法成為法律上之主體時,他的生存狀態也是缺乏保障的,如:在民法未賦予其生命、健康、名譽等人身權時,他的這些人身利益都是處于危險狀態的,至少是缺乏公力保護的。誠然,現代民法在追求實質正義的目的性價值時,會形成對具體人格的構建,造成權利能力范圍上的局部“不公平”,如消費者與生產者之間,勞動者與雇傭方之間,法律往往賦予消費者、勞動者等處于弱勢地位的民事主體更多的非凡權利,但這種局部的私權的“不平等”卻主要是針對已經失衡的利益關系,是現代民法面對近代民法由于其制度設計上的缺陷所造成的尷尬的一種功能上的調整。即使要將其稱為“不平等”也僅僅只是表象上的,而非實質意義的。值得一提的是,民法并沒有止步于“平等地確認”私權,在具體制度的設計上民法還有私權“保障”的相關制度跟進。民事主體行為制度的構建基本解決了私權實現問題,而民事責任制度的設立則實現了對私權的全面救濟。這樣的私權體系才可謂完整,才真正樹立了“私權神圣”的理念。私權才真正具備了對抗公權的能力。

民法在實現了私權體系的成功構建后,實質上就已經完成了“私人”生活秩序的和諧構建與維護,即:“私人”生活秩序的形成是民法確認和保障私權的必然結果。在此,我們只需要闡釋“為什么‘私人’生活的秩序就是社會的基礎秩序?”眾所周知,民法是市民社會的基本法,維護的是市民社會的基本秩序(但并不能說對政治國家就毫無影響,實質上民法對政治文明的影響十分深遠,下文詳述),而市民社會是與政治國家相對應的范疇。

在一個權利本位的現代社會市民社會是優位于政治國家的,它的健康有序對整個社會而言具有基礎性與根本性。“促進人的自我解放”則可謂民法社會功能最高層次的實現。民法是人法,它通過平等地確認和保障私權,一方面要構建和維護“私人”生活秩序,而另一方面它也在整體上為我們樹立了一個標準的人的模板。這是一個理性的、賦予公共精神的人,他將民法所確認的一切尚處于客觀權利狀態的私權積極地實現為現實的主觀權利。試想假如人人深受民法的這種引導與影響,并像那位民法所樹立的標準的人一樣,“最大限度地獲得了法律規定的全部權利,那么他就達到了法律規定的那個標準民事主體的境界,不僅是一個非常幸福的主體,而且也是一個極為豐富和高尚的主體;假如全社會的人都最大限度地獲得了法律規定的全部權利,那么整個社會人與人之間的關系就會出現一個嶄新的局面。”[4](P70)所以,從這個意義上說,民法為人類展示了一條自我解放的“大道”。但是,“在現實社會中,由于條件的不同,人的差異是很大的。在龐大的民事權利體系中,任何民事主體或多或少都只能根據自己的條件現實地享有某些民事權利”。[4](P70)民法全面地確認和保障私權的目的應在于鼓勵每個民事主體盡可能多的甚至全部實現這些權利。基于此,筆者在抽象民法社會功能之核心內容時,所運用的是“促進”人的自我解放,而非“實現”人的自我解放,更不是“實現”人的“全面”解放。

三、民法社會功能的具體展開

1.民法孕育了政治文明的基本要素,推動民主政治與法治的發展如前所述,本文并不探討民法的階級統治功能,但并不意味民法與人類的政治生活毫不相干。相反,民法對于政治的影響應是極其深遠的。關于“政治文明”的概念和范疇,國內學術界從不同的角度對它的基本要素和結構做出了研究和探討,也提出了見仁見智的觀點。其中,有學者認為,從政治文明的要素和結構來看,它在橫向上是由民主政治和法治兩個方面,在縱向上是由組織、制度觀念和設施等幾個不同層次的政治文明構成的一個文明系統。[5]就此盡管學界還有其他劃分,但大多遵循這一思路,尤其強調政治文明與民主政治和法治的必然聯系。所以,筆者認為,民主政治與法治應是政治文明的基本要素(或重要內容)。以此為基點,我們展開論證。

首先,民法與民主政治。所謂民主政治,就是指人民當家作主,由人民自主決定事關自己福祉的事情,真正平等地普遍地參與一切國家事務。雖然“人民當家作主”似乎只是一個憲政理念,但它卻與民法有著極為深厚的淵源。對此學者曾有過經典的概括,“在一個沒有民法傳統、沒有民法文化的國度,民主政治只能是烏托邦。”[6]因為:第一,民主政治的實現是以承認個人人格獨立、平等,肯定社會個體有其各異的、獨立的利益訴求,并且充分地相信人們能夠理性、自主地決定自己事務為前提的。簡言之,民主政治是以確認社會普通個體主體地位為基礎的。而縱觀人類歷史,民法無疑是確立這一民主前提的“第一人”。它通過賦予個體平等的權利能力,確立了人的主體地位,實現了“人真正為人”,并通過構建和維護龐大的“私權體系”,肯定了個體各異的、獨立的利益訴求。不僅如此,民法還以理性人的假定前提及意思自治等相關制度設計承認和保障每個人都是自己利益的最佳判定者,鼓勵人們獨立自主地爭取權益。獨立、權利、平等、自由、意思自治等民法精神直接培養了社會成員自己為自己負責、自己為自己決策的民主觀念和思維。[7]

第二,民主政治的基本規則是“社會契約”理念。它是“平等選舉”、“政治監督”與“政治責任”等制度設計的思想依據。而“社會契約”理論正是古老的民法契約理論不斷沉積演化而形成的歷史結晶。就這一問題,梅因專門指出“社會契約”理論應源于民法契約理論而非其所預設的“自然狀態”。他在研究早期的契約形式“耐克遜”時指出:“在一個契約合意下的人們由一個強有力的約束或連鎖連接在一起,這個觀念一直繼續著,直到最后影響著羅馬的‘契約’法律學,并且由這里順流而下,它和各種現代觀念混合起來”“羅馬‘契約’法律學提供了一套文字和成語,充分正確地接近當時對于政治責任問題所具有的各種觀念。”[8](P178,195,176,174,156)這實際已經說明,民法上的“契約”制度流傳到后來,就已向社會文化與政治領域浸潤與擴展;第三,民主政治中最可怕的是社會成員的政治冷漠和消極,它需要社會成員具備良好的公共精神。而培育參與政治的公共精神的途徑,當然不在政治領域,不在于空洞的政治號召,而在于民法所調整的并表現于民法文化的與人們日常生活息息相關的社會物質生活條件中。民法要求人們以公益精神嚴格履行尊重他人權利的義務,遵循老實信用原則和權利不得濫用原則,從而實現私益與公益的平衡。它還以返還遺失物、無因治理、建筑物區分所有人的共同所有、共同治理等制度直接指導和鼓勵人們關心他人、關注公共事務。[7]綜上所述,民法應是民主政治的基石,作為一種“基石”其“發力”的方式仍是“平等地確認和保障私權”。所以,我們將“平等地確認和保障私權”抽象為民法社會功能的核心內容,這種對民主政治的作用仍然只是核心內容在人類政治生活領域所帶來的一種必然的客觀后果。

其次,民法除孕育了民主政治外,更是政治文明的另一要素“法治”的根本。政治文明的根本是法治文明,而法治文明的實質與核心乃是私法文明。私法即民法,由此民法為法治之根基或者說支點。這源于:

第一,法治以權利為核心,保障權利是法治目標。而民法是權利法,它以權利為其構建的基礎,所以民法應是法治權利精神的發祥地。民法的權利觀念引起了整個法律的革命。在權利旗幟的指引下,憲法成為限制國家權力、保障公民權利的圣經;刑法的罪刑擅斷主義被改變為限制司法權、保障公民私權利的罪刑法定主義;刑訴法的有罪推定被改變為無罪推定;控制行政權濫用的行政法問世,等等。一切法律的延續或誕生都要經過民法權利觀念的洗禮;[9]

第二,民法價值最充分地體現了現代法治價值。而最能反映民法本質特征的價值是:秩序與安全、自由與效益、公平與正義三組價值構成,科學熟悉民法的價值體系是現代法治價值理論研究的邏輯起點。[10]

最后,民法孕育政治文明要素的過程實質就是一種推動民主政治與法治的過程,對此無需贅述。當然,這方面的功能并不是現代民法所獨有,它更多的來自于從近代民法發展至現代民法的積累與沉淀。

2.民法維護市場經濟的繁榮與發展,促進財富的增長與有效利用對于民法社會功能在政治生活領域能得以施展,也許人們還存在理解上的困難。這歸因于民法對政治文明的影響往往是隱性的,非直觀的。與此相對,民法的社會功能在經濟領域的實現則絕對是顯性的、直觀的。民法作為市場經濟的產物,它是市場經濟在法律上的反映,它為市場經濟的良性運行提供法律保障,維護市場經濟的繁榮與發展。它的基本法律制度全面地反映了商品經濟運動中主體之間的獨立性、財產所有權的自主性、相互經濟交往的協商性、損害經濟利益的補償性,為現代市場經濟活動提供了行為規范。如:民事主體制度、物權制度以及債權制度(主要限于合同領域),分別反映或者說規制了,商品交換中的當事人、交換客體以及交換規則。而民法中的商法從其產生到不斷的壯大無疑更加直觀地體現了民法與商品經濟之間反映與被反映的關系。如:保險法、金融法等商事法律的誕生,就與保險市場、金融市場的出現密切相關,是人們對這些市場產生法律調整的訴求之落實。一部“正義”的民法,就應該是對整個社會商品經濟發展狀況的“準確”把握。究其對社會經濟生活的影響,筆者認為應該是帶來社會經濟的繁榮、有序和發展。當民法通過前述的一系列具體制度促進了市場經濟的繁榮與發展后,其必然的結果是整個社會財富的增加,人們整體生活質量的提高。而實現了對財富增長的促進之后,民法仍然通過巧妙的制度設計,來進一步實現對已有財富的有效利用,其目的不單單只是防止資源浪費,更重要的是實現“物盡其用”,資源的優化配置,最終啟動又一輪的財富增長。所以“增長”與“充分、有效地利用”是互動的。如:用益物權、擔保物權等他物權的創制、對于物的交換價值的開發、取得時效制度的設立等等都是為了促進物的有效利用,可以預言這樣的制度在民法未來的發展中還會越來越多。

3.民法鼓勵和保護精神文化產品的創新與利用,推動精神文明建設現代社會文明可以分為物質文明、精神文明和制度文明。而民法對精神文明的推動與影響同樣十分深刻。這種影響可分為兩個層次:首先,民法鼓勵并保護精神文化產品的創新與利用。精神文化產品,包括各類作品、專利技術、商標等智力成果。就其“量”的方面是否豐富,“質”的方面是否體現創新,是衡量一個社會精神文明發展程度的重要指標。而民法在這一領域發揮著其他法律所無法替代的根本性作用。民事權利人對其智力成果所享有的著作權、專利權、商標權、發現權、發明權等知識產權,無疑是整個私權體系中一項極為重要的內容。正是有了民法對于知識產權的確認和保護,才有了智力成果的創造者的權利主體地位,才有了對侵犯創造者權益的侵權行為人予以法律制裁的法律依據。當然,民法決不僅僅停留于對創造者權利的確認和保護,它還確定智力成果可以有償使用和轉讓,鼓勵創造者推廣應用其成果;承認和保護智力成果傳播者的權益,規定智力成果的合理使用和強制使用。由此形成了對整個社會精神文明的積極影響,即:精神文化產品的數量極其豐富多元,而獨創性不斷增強,最終推動社會生產力的發展,人類的進步。試想若無民法(主要是其中的知識產權制度)在知識的產生和傳播過程中所發揮的積極作用,我們可以斷言:人類絕不可能如此快速的走向知識經濟時代。民法對于精神文明另一方面的影響相對前述的第一層次更為深層,可以總結為:民法用民法文化熏陶人、用民法精神培養人。民法是市民社會的精神與靈魂。民法文化是市民社會的文化基礎,而倡導民法精神是這一文化的核心。

究竟什么是民法精神?筆者認為,它至少應包括權利、理性、平等、自主、誠信、協作、責任等要素。盡管“民法精神”在文字表述上是抽象的,但決不是無法熟悉和感知的;“民法文化”也不是虛無縹緲的,二者都是可以通過對民法本身所蘊含的價值和評價標準的分析而熟悉的,都是可以在各項民法制度中得以體現的。第一,民法精神是權利精神,這一點從民法是權利法的基本性質即可得以詮釋,組成各項民事法律制度的民事法律規范以授權性規范為主,義務性規范所占比例極為有限;任意性規范居多,強制性規范較少,其目的也是給予個人行使權利、實現意思自治保留廣闊空間;第二,民法對民法精神的平等、誠信要素的體現則主要是通過民法基本原則(平等原則、老實信用原則)的確立和實施來加以貫徹;第三,民法的具體制度也融入了民法文化中倡導協作的內容,如:民法直接以債、合同、物權的共同所有、共同使用等制度鼓勵引導人們通過與他人協作獲得利益,實現自我發展;最后,對于民法精神中責任意識的培養,民法的具體制度體現得更為明顯。以合同責任為例,不僅有違約責任的設立,倡導或者說威懾當事人履約。更加周延的是,還有締約過失責任的規定,實現了對合同從磋商締約到全面履約的全程監控,這無疑是民法在具體制度的設計方面,強化主體責任意識的最佳體現。綜上所述,筆者認為,當一個社會凝聚了濃厚的民法文化,每一名社會成員都深受民法精神的熏陶時,這個社會在精神文明建設方面應是程度很高的。

4.民法建立和維護健康的婚姻家庭秩序

民法的社會功能之核心內容其具體表現是全方位的,涉及社會生活的各個領域。“平等地確認和保障私權”,當然包括人們在婚姻家庭中的各項權利,如:配偶權、繼續權等等;“構建并維護‘私人’生活的秩序”,婚姻家庭秩序無疑是一項重要內容;最后,“促進人的自我解放”,筆者認為,婚姻家庭生活中人的自我解放應是整個人的自我解放的基礎。尤其是女性在婚姻家庭生活中的自我解放,這方面現代民法較之近代民法是有顯著進步的,功能調整明顯,主要表現為對一些歧視性條款的廢除。從具體制度的角度,民法主要是通過親屬制度(含婚姻家庭)、繼續制度來建立和維護健康的婚姻家庭秩序,對此不再詳述。

民法作為市民社會的基本法,自其誕生以來對于整個人類社會的影響與作用無疑是讓人震撼的。由此,人們對于民法社會功能的熟悉和探究就應該不斷地深化與提高。而且,筆者認為民法學界對這一問題的探討不應該僅僅局限于具體內容的揭示,更要深入剖析制約或促進其功能發揮的諸要素,以民法的功能研究為切入點,洞察民法與社會其他現象的互動規律,實現民法的自我完善與發展。