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強制執行依生效判決進行,但判決是否有執行力，對誰有執行力，于何種范圍內有執行力，頗有爭議。大陸法系素有許可執行之訴。我國缺乏這一制度，實務采取執行裁定的方法，存在嚴重的“非訟化”弊端。本文試圖對構建我國的許可執行之訴作些討論，以期拋磚引玉。

一、許可執行之訴的客觀必要性

(一)執行力爭議的客觀存在

由于判決本身并非都能具體地明確當事人及其權利義務，更由于當事人的人格和財產狀態處于變化之中，確定生效的給付判決，即使是公正無誤，并非都具有執行力，也并非任何時候都有執行力，更并非“為”或“對”所有的人都具有執行力。例如，判令債務人交付房屋，但哪一幢房屋不能明確；或者雖已明確，但房屋已被加蓋樓層，或者已被第三人占有甚至取得所有等，這時判決能否執行，可能有所爭執。又如，判令債務人在一定條件成就時為給付，債務人對條件是否已成就可能提出異議。再如，判決后，當事人可能已經死亡或被宣告失蹤，或者作為當事人的法人可能已經分立、合并、被撤銷、清算，或者被告可能為逃避執行，將訴訟標的物惡意交由他人占有。這時，訴訟當事人可能已經不存在，或者需要有他人承受更符合判決的本意。這些均涉及復雜的實體權義關系，可能產生各種不可調和的爭議。實務上通常表現為兩個方面：一是執行案件應否立案；二是執行當事人應否變更或追加。

(二)我國解決此類爭議的現狀

關于立案審查。我國民訴法對執行案件的受理條件，未作規定。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下簡稱民訴法意見)，也只字不提。最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》(以下簡稱執行若干規定)雖然在第18條作了規定，但過于粗淺，未能涵蓋執行力的所有情形，對判決上所載請求權附有條件、期限、擔保或對待給付等這類實體爭議性更大的情形均未作規定。更為重要的是，該條未創設完善的救濟程序。司法實踐中，由于此類情形較少，弊端不是太突出，但問題仍然存在。例如，有的案件一審調解結案，進入拍賣程序，被執行人提出調解書送達不合法，于是撤銷執行，恢復原案審理。二審法院認為原案送達雖有瑕疵但應認已送達成功，又恢復原案執行。但此時被執行人財產已經隱匿、轉移。又如，拆遷安置一案，開發商被判令安置一定面積的房屋，但未對房屋進行特定化。進入執行后，執行法院要么硬讓被拆遷人承受其指定的房屋，要么就以雙方無法達成具體協議而長期“掛案”。至于判決上所載請求權附有條件、期限、擔保或對待給付義務的，被執行人一旦提出異議，如何處理，也亟待規范。

關于變更或追加當事人。民訴法僅在第213條規定：“作為被執行人的公民死亡的，以其遺產償還債務。作為被執行人的法人或者其他組織終止的，由其權利義務承受人履行義務。”民訴法意見對此僅作膚淺解釋。執行若干規定雖然在第76～83條專門規定“被執行主體的變更和追加”，羅列了無法人資格的私營獨資企業、個人合伙組織或合伙型聯營企業、企業法人的分支機構、企業分立、企業開辦單位注冊資金不實或抽逃注冊資金、上級主管部門或開辦單位無償接受財產。但這些規定看似具體，卻缺乏邏輯上的嚴密性和理論上的齊整性，有的甚至相互矛盾。更為重要的是，法律和司法解釋也未規定任何救濟程序。司法實踐中，存在如下嚴重問題：一是該追加的被執行人不敢追加，不該追加的亂追加。二是追加申請難。申請執行人即使提出追加申請，執行人員可以拒不接收、不予理睬或久拖不決，甚至隱瞞不報。三是追加審查難。變更或追加當事人，往往涉及大量復雜的事實認定問題，而執行程序并非審判程序，不能通過雙方的訴辯和相互舉證來查明事實，申請人往往只能提供一些線索，而被指追加人不主動配合，執行法院難以判定，致使實際應當對債務負責的人得以免受執行。四是追加審查非理性。有的是走形式，申請歸申請，沒有認真聽取申請人的意見和進行調查取證就裁定駁回。而有的則相反，理由不能成立的申請，被輕易采納而隨意追加。裁定仍由原執行人員作出，沒有充分說理，缺乏制約機制。五是被追加人沒有反駁的機會。申請的受理與審查，均暗箱操作，被追加人往往毫不知情就收到追加裁定。六是裁定申訴難。一紙裁定后，申請人或被追加人都不能上訴或復議，只能通過不可預期的申訴，在個別領導“過問”后，才有可能啟動所謂的“復查”程序。而這種程序可以無休止，執行裁定可以不斷被推翻和顛覆，毫無確定力和穩定性可言。

(三)“非訟化”弊端的檢討

我國當前解決執行力爭議的做法存在以下弊端：一是審執關系理不清。有些本該通過訴訟解決的重大實體爭議，執行法院直接以裁定解決，實際上代替行使了審判職能，剝奪了當事人本應享有的接受公正審判的權利。由執行法院行使裁定權的，也沒有遵循審執分立的原則，仍由執行機構和人員來進行處理執行爭議，未能分權制約，形式主義嚴重。另一方面，對那些實體性較小的爭議，本可以在執行程序中，由執行法院以裁定附帶解決，但也由于法律未明確規定，個別法院不敢或不愿裁定，無法及時保護債權人的利益。二是爭議解決途徑的啟動行政化、超職權主義。執行法院不經當事人申請，也可以依職權啟動，而當事人申請了卻未必被受理，這就導致要想啟動爭議解決程序，必須拿到領導的批示，這種批示極其類似行政治理模式下的長官命令。三是爭議解決途徑的啟動無限期。啟動程序的截止時間沒有限定，導致有些執行行為都已經終結多年了，還可異議和撤銷。四是爭議解決途徑的非終局性。執行裁定雖然沒有法定的上訴或復議程序，卻答應重復不斷地復查，法院重復受理，執行裁定經常被反復顛覆，既浪費司法資源，又使執行秩序始終處于不安定狀態。五是爭議解決程序不完善。申請書或異議書的提交、立案手續、舉證責任、言詞辯論、審理方式、是否合議、是否答應上訴等，均未予以規范，程序不透明，當事人的聽審權沒有受到保障。六是爭議解決程序無法定審限，久拖不決。再加上未能嚴格遵循執行不停止原則，動輒就以爭議為名，法外暫緩執行，導致久拖不執。上述種種弊端，歸納起來，從根本上說是爭議解決方法的“非訟化”。隨著法院內部治理的規范化，這些狀況雖然在某些法院和某些個案中有所改觀，但如未能從制度上創設某種救濟途徑，將難以根本解決。

二、大陸法系國家和地區的立法例

(一)德日的發給執行條款(簽證)之訴

多元制的執行機關和執行文制度。許可執行之訴與執行機關體制密切相關。德國區分執行標的、方法或內容的不同，將強制執行權分別交由執行員、執行法院、訴訟法院以及土地登記所行使，而且執行法院只能是最基層的初級法院。從事執行的人員基于其所受到的練習，難以勝任對判決內容的法律上的審查判定。故德國在實施執行前，采取先由原第一審訴訟法院發給執行條款的制度。假如需要申請變更或追加執行當事人(即所謂“為”或“對”訴訟當事人以外之人為執行)，或者判決上的給付內容附有條件等限制情形的，尚須由債權人提供公文書或公證證書的證實，始得發給執行條款。日本仿照德國的制度，只是在執行機關上采取執行法院與執行官二元制，在稱謂上稱為執行“簽證”而非執行“條款”。

發給執行條款之訴和反對發給執行條款之訴。假如申請人應當提供公文書或公證證書予以證實而不能提出，或者雖有提出但訴訟法院認為不足以證實時，申請人得對被申請人向訴訟法院提起“發給執行條款之訴”，采取更廣泛的證據手段來舉證。相應，被申請人也可對申請人提起“反對發給執行條款之訴”。當事人可以在首先提出程序上的抗議，在抗議被駁回后再起訴，或者同時提出抗議和起訴。當然，假如申請人提供了公文書或公證證書而未獲滿足，其亦可選擇向訴訟法院提出程序上的抗議。訴訟法院應當作出裁判，對該裁判結果，申請人仍不服的，可向上一級法院抗告。被申請人亦得提出此種程序上的異議和抗告。

(二)我國臺灣地區的許可執行之訴

一元制的執行機關。一律將強制執行權交給執行法院，而且執行法院原則上是“執行之標的物所在地或應為執行行為地之法院”。在執行法院內部，辦理執行事務的雖有法官、書記官和執達員，但主體仍是法官，無論何種程序，均由法官決定，然后由法官自行為之或命書記官督同執達員辦理。這種一元制的執行機關體制，對執行力爭議解決機制的設計，產生深刻的影響。臺灣地區沒有執行文制度，執行依據是否有執行力是由執行法院在接收執行申請時并為審查。

許可執行之訴。雖然沒有執行文制度，但執行力的爭議同樣存在。對于判決上所記載請求權受有限制，或者“為”或“對”訴訟當事人以外之人申請執行的，涉及實體權義關系，仍應通過某種救濟途徑解決。依臺強執第14-1條，“債務人對于債權人依第四條之二規定聲請強制執行，如主張非判決效力所及者，得于強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。債權人依第四條之二規定聲請強制執行經執行法院裁定駁回者，得于裁定送達后十日之不變期間內，向執行法院對債務人提起許可執行之訴。”這里的“許可執行之訴”和“異議之訴”，類似于德國的“發給執行條款之訴”和“反對發給執行條款之訴”。當然，依同法第12條，執行當事人也得提出程序上的異議和抗告。有所不同的，一是由執行法院專屬管轄，而非訴訟法院。二是有10日的起訴期間的限制。

(三)“訴訟化”機制的借鑒

訴訟程序救濟。執行程序，被認為是實現債權人既定債權的程序。債權已經確定生效法律文書所固定，國家有義務應債權人的申請，予以積極實現。但確定生效的判決，卻仍然可能引起有關執行力的實體爭議，德日和我國臺灣地區均為當事人各方創設了訴訟救濟程序。不僅考慮便于債權人實現債權，也兼顧債務人及其他利害關系人的合法權益，避免使其遭受不當的執行。

審執分立。德國嚴格區分審判程序與執行程序。執行機關的審查被限定在對被提交的文書和明顯的外在情狀上，不得對判決的正確性提出疑問。變更或追加執行當事人，判決附有條件等限制情形是否已消除，均由訴訟法院在“執行條款發給程序”中被確認，并通過該執行條款向執行機關提供證實。審執分立還體現在執行員與執行法院的分離，執行員往往負責具體事務，而執行中法律性強的事項以及爭議的裁定則屬法院的專權。審執分立原則的嚴格貫徹，為德國有效率的執行作出了持久的貢獻。日本幾乎完全承襲了審執分立原則。臺灣地區也認為審執分立是基本原則，但由于其執行機關是一元制，而且執行事務也是由法官辦理，故有所變通。

區分程序救濟與實體救濟。執行程序中產生的爭議，大量是對程序、方法或行為等本身是否違法的爭議，即所謂“程序爭議”，不會或較少牽涉實體權義關系。從執行效率出發，對這些爭議，均要求當事人提出程序上的申請或申明異議，交由法院及其上級法院，采取裁定和抗告的簡便程序，予以迅速解決。因此，德日和我國臺灣地區均控制答應提起許可之訴的事由。另一方面，應當通過訴訟的事項，一般也不答應以執行裁定代替解決。

三、我國許可執行之訴的構想

(一)我國許可執行之訴的內涵

我國許可執行之訴應指申請人申請執行，因執行依據的執行力是否受有限制或者是否擴張及于訴訟當事人以外之人有所爭議，經法院裁定不予受理或駁回申請后，申請人得對被申請人起訴，請求許可申請的民事訴訟（當然，假如申請人的申請被法院受理，被申請人提出異議未被法院采納的，被申請人亦得提起“許可執行異議之訴”）。

本訴的特征：(1)應是執行程序中的訴訟，原則上限于執行程序開始后、終結前提起。反之，假如債務人在被申請執行前，為防止將來的執行，預先提起有關訴訟，依普通民事訴訟法雖可受理，但在性質上則不屬本訴。(2)應是有關執行力爭議的訴訟，爭議事由是執行依據的執行力是否存在、是否受有限制或者是否擴張于申請人或被申請人。(3)應解決實體性問題的爭議。當事人假如僅對執行程序、執行行為或執行方法有所爭執，應當針對執行機關，運用程序上的救濟方法，提出申請或異議。(4)目的是許可或排除本案執行。申請人的申請被裁定不予受理或駁回后，執行程序即不得開始，申請人取得勝訴判決后，執行法院必須據此受理執行申請。反之，不影響繼續或停止執行，與執行程序無法律上關聯的爭議，可通過普通訴訟解決，即使在時間上是發生于執行進行中，甚至事實上影響執行的效果，亦不屬本訴。

本訴的類型包括執行力限制之訴和擴張之訴。執行力爭議，理論上包括執行力要件、執行力限制和執行力擴張三種類型的爭議。所謂執行力要件的爭議，是指當事人對執行依據本身是否具備形式上和實質上的一般要件，如是否確定生效、是否有給付內容、給付內容是否可能、給付內容是否合法、給付內容是否具體確定、給付性質是否適于執行等事項有所爭議。筆者認為，執行力要件的爭議，由于未涉實體權義關系，為效率起見，宜交由執行人員直接裁定，并可答應抗告。所謂執行力限制之訴，簡言之，是指執行依據附有條件、期限或須債權人提供擔保或有對待給付等涉及實體權義關系的限制情形時，當事人對這些限制情形是否具備有所爭議，爭議在執行程序中難以解決的，應當答應當事人訴請法院判定執行力是否受有限制或者是否已不受限制，從而決定是否許可或排除執行。所謂執行力擴張之訴，簡言之，是指當事人一方申請變更或追加執行當事人時，另一方有所爭議，爭議在執行程序中難以解決的，應當答應當事人訴請法院判定執行力是否擴張，從而決定是否變更或追加執行當事人。執行力爭議的各種情形，涉及眾多法律問題，相當復雜，筆者將另文詳述。

(二)我國許可執行之訴與其他訴訟的辨析

1.再審之訴。實踐中，債務人往往通過申訴阻止執行。債務人經再審勝定，執行未終結的，當然停止并撤銷。但“許可執行異議之訴”不是對本案判決主張撤銷或廢棄，相反，它是在承認判決之確定力的基礎上，僅對其執行力提出相反主張。故有些判決，雖不具備再審條件，卻得提起本訴。2.債務人請求權異議之訴。是指執行依據成立后，如有消滅或妨礙債權人請求權的事由發生，債務人得于執行程序終結前，對債權人提起異議之訴，以排除執行(參見臺強執第14條)。所謂“消滅或妨礙債權人請求權”的事由，實務上指債權已經清償、提存、抵銷、免除、混同、解除條件成就或期限屆滿、和解、撤銷權或解除權行使、消滅時效完成、免除債務新法實施、債權讓與或債務承擔等情形。但“許可執行異議之訴”并非針對判決上所載之請求權，而是針對判決的執行力。例如，申請執行期限、請求權附解除條件、請求權附終期等情形時，債務人得提出“請求權異議”，此時就不屬執行力的爭議。

3.第三人標的物異議之訴。是指第三人就執行標的物有足以排除執行的權利的，得于執行程序終結前，對債權人提起異議之訴，以排除對特定標的物的執行(參見臺強執第15條)。所謂“足以排除執行的權利”，實務上主要指所有權、擔保物權、共有權、附條件買賣取回取、信托財產權、用益物權等。但“許可執行異議之訴”并非針對特定的標的物，而是針對判決的執行力。例如，第三人特定繼受訴訟標的或為債務人占有訴訟標的物時，可能產生執行力擴張，第三人提起“許可執行異議之訴”的，此時要區別于“標的物異議之訴”。

4.執行程序中新生請求權的訴訟。例如，執行擔保關系中，擔保人未履行義務的，債權人得另行起訴。又如，執行和解關系中，雙方均可以依據民法上的和解之債另行起訴。再有，執行程序中產生的返還不當得利或損害賠償請求權爭議，如可替代履行行為的履行費用、交付執行轉化為賠償執行、妨害執行執行造成損害的賠償、拒不協助執行而依法承擔賠償責任以及執行中產生的其他費用(金額)的確定并返還等，都屬另案實體問題，不足許可或排除本案的執行。但注重，這些爭議，法律往往規定得由執行法院直接裁定或決定后，在本案中對有關第三人一并執行，故實務上極易與本訴相混淆。

5.代位權、撤銷權之訴。二者都會涉及到第三人。假如債權人勝訴，也將可能使第三人受到執行。就其所要達到的最終效果而言，與許可之訴類似。但二者均非針對原判決的爭議，而是為保全債權而另行提起的訴訟。實務上經常將本應另行提起代位權、撤銷權之訴的情形，誤當執行力擴張直接處理。

6.侵害債權之訴。現代侵權行為法有侵害債權的理論。我國部門法已有所體現。例如，我國公司法、企業破產法規定，公司清算組成員，資產評估、驗資或者驗證機構以及破產治理人在一定條件下應對債權人承擔賠償責任。當侵害債權之債與本案之債競合時，表象上也體現為在一定條件下，得對侵害債權的第三人為執行，本案債權得相應扣減，故實務中經常將其誤當執行力擴張直接處理。

(三)我國許可執行之訴的標的

許可之訴之所以應由強制執行法特設，根源于其標的之非凡性。分歧的焦點在于，引發爭議的這些實體法律關系本身，是否為許可之訴的標的，許可之訴的判決對其是否具有既判力，當事人事后能否就此另行起訴。學者的論說，從大的方面而言，可以歸納為兩派，一是主張訴訟標的僅為是否許可執行的“許可權”，對實體關系沒有既判力。姑且稱之為“程序說”。二是認為訴訟標的應為實體關系，許可執行是其當然效果。姑且稱之為“實體說”。多數學者及實務上采前者。我國將來的立法，該如何定性？筆者認為，二者都存在理論或實務上的缺憾。“程序說”在實踐中是有害的。因為，判決生效后，當事人對異議理由即實體關系仍可另行起訴，難以避免訟源、訟累，也輕易造成前后判決的矛盾。而“實體說”存在理論上致命的弱點。因為它無法解釋據此得到的判決，何以具備許可執行的效力。而且，假如僅僅是對實體關系加以確認，提起普通訴訟足矣，何以解釋其為強制執行法上的非凡訴訟類型？因此，應當以程序說為基礎，兼采實體說的合理因素，構建我國許可之訴標的理論。首先，根據創設許可之訴的宗旨，應先把許可之訴的標的確定為“許可權”。這是許可之訴作為非凡訴訟的“質的規定性”。離開這點，將根本上否定許可之訴的必要性。其次，要充分考慮訴訟經濟原則，避免當事人訟累，將實體關系盡可能地納入既判力的范圍。客觀上說，判定是否許可執行，必然要將實體關系作為先決問題，只要這一問題經過充分審理，有關當事人得到充分的攻擊或防御的機會，訴訟法院已經對這一問題經過審慎判定，應當在一定條件下承認其既判力。在技術上，處理的方法可以有：一是原告在起訴時，可以明確將實體關系作為訴訟請求的一部分。此時，成立訴的“客觀合并”，法院不僅要在事實認定和判決理由中對該實體關系加以判定，也必須在判決主文中予以宣告。二是假如原告沒有提出上述訴訟請求，被告為了避免原告敗訴后另行起訴，也可以反訴該實體關系。三是原被告雙方均未訴請的，法院雖不得在主文中予以宣告，但根據“爭點效”理論，只要該實體關系經過充分審理并在判決理由中予以判定，當事人另行起訴的，后訴法院應當充分尊重前訴的認定。當然，無論何種情形，許可之訴對實體關系的認定或判決，只有在利害關系人參與訴訟或經合法傳喚的情形下，對其才有既判力。