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[摘要]：建立高度專業化的同一的法律職業共同體，是現代法治國家的基本要求和共同特征。然而我國雖已提出建設社會主義法治國家的目標，但仍未構建起統一的法律職業共同體。未來我國應積極吸取國外的成功經驗，以國家司法考試制度的推行為契機構建法律職業共同體。

[關鍵詞]：法治國家司法考試制度法律職業共同體

Abstract

Establishingadvancedlyspecializedandunifiedcommunityaboutlawoccupationisbasicrequirementandcommoncharacteristicinthismoderncountryruledbylaw.However,althoughthetargetofsettingupsocialismcountryruledbylawhasbeensuggested,theadvancedlyspecializedandunifiedcommunityhasn’tbeenaccomplished.Therefore,ourcountryshouldabsorbsuccessfulexperiencesfromforeigncountriestoestablishacommunityoflawprofessionbreakingthoughonsettingupnationaljudicialexamination.

Keywardsruledbylawnationaljudicialexaminationcommunityoflawoccupation

在我國現代意義的法律職業只有近百年的歷史，這期間伴隨我國法律的發展變化，法律職業者也經歷諸多考驗。近年，隨著國家公務員制度的推行、國家統一司法考試制度的確立以及《法官法》、《檢察官法》的修訂，法律職業化開始進入我們的視野，法律職業共同體也逐漸被人們理性認同。面對新世紀的挑戰如此幼稚的法律職業應如何應對呢？筆者認為，建立自己的職業共同體，拒絕各自為陣，是應對挑戰的最佳選擇。

一、構建法律職業共同體的理論依據

亞里士多德確立西方古典法治理念，其中精華積淀在西方法文化中，隨同歷史的變逐漸演變為一種法治傳統，發展為近代西方法治社會的基本理念，近而形成現代法治文明。從實踐中看，西方法治社會的形成并不是某一智慧者自己單個人努力的結果，而是由構成市民社會的各個群體集合之間的沖突、協調、妥協及其所產生合力作用的結果。因此，為了實現我們的法治目標，建設社會主義法治國家，我們必須構建相應的集合體—法律職業共同體。

法治文明是人類整個文明歷史中最輝煌的一部分。[1]P24其成果主要體現在三個方面：一是形成完備的法律體系，法律實現由習慣規則向實體規范的飛躍，實現了法律形式上的理性化；二是發展出功能齊備、構架嚴密的司法體系，實現了其在國家權力機構中的獨立和衡平的目標；三是成功構建出高度專業化的統一的法律職業共同體即成功塑造現代法治的弄潮兒——法律家群體。

法律社會學認為，法的執行和遵守是整個法律控制系統的核心。法律如果要想實現由靜態法規范進入社會生活變為“活的法律”，必須而且只能內化于社會個體自身的認知體系中，使法律的選擇成為評價他人的和自身行為的自覺選擇。這些復雜的內化過程，是多種因素綜合作用的結果，而法律的適用在其中又居于核心地位。試想，法律適用的積極效果又怎能離開法律職業共同體的卓越素質和行為的正當性呢？因而，能否構建適應現代法治要求的法律職業共同體，是紙上的法律轉化為“活的法律”的關鍵所在，也是衡量一國法治文明發展程度的重要標志。

法律是社會中多樣化利益相沖突或妥協產物，其本質價值在于衡平。現代國家權力結構體系大多分為行政、立法、司法三塊。其中立法目的在于制定社會規則，行政是國家進行公共管理和協調社會關系的具體方式，而司法則是用已制定的社會規則對社會主體行為進行裁判，從而對社會主體行為產生導向作用，進而影響立法、行政的效能。因而，司法無論對社會個體，還是整個國家權力體系都具有威懾力，而要充分發揮其積極作用離開一個優秀的法律職業共同體及其整體的卓越素質，適法活動則幾乎是不可能的。在裁判權內部，單個法官是無法承擔法律的公正與衡平功能的。因為“正義并不是單個法官所造，而是由法官公司所造的。”以裁判權為核心的法律運行更不是單個法官所能左右。因而，當代社會法律運行的大廈實質上是由法官、檢察官、律師這一法律職業共同體共同支撐起的，法律公正與衡平的價值目標也正是借助法律職業共同體的共同奮斗而得以實現的。法律職業共同體是由“法律家”所整合的而成的精英群體，若要建構此共同體，我們首先必須搞清楚“法律家”所指。“法律家”譯自英文“lawyers”，又譯作“法律人”，其實無論何種稱謂都只是表述和措詞上的不同，在本質上卻反映同一信念：在法制探索的道路上法律職業者必須形成一個強有力的共同體，而維系這一共同體的已不再是血緣或地緣關系，而是一條無形的紐帶——同質性。[2]P108法律家正是體現這一同質性的基本單位。這一同質性又是如何體現的呢？細致分析一下，大致有以下幾個方面：一是，知識結構。法律是一門專業化程度極高的學問，是對社會現實進行理性化的抽象、概括而形成的一套獨特體系，它有自己的概念、術語、范疇，有自己獨特的邏輯和表達方式。無論是作為學識，還是作為職業技巧，操作法律賦予法律以生命力的人，必須經過專業訓練，掌握法律的話語方式、思維邏輯、分析技巧和解釋方法，這樣經歷相同職業訓練的法律家也就必然具備知識結構的同質性。同時，法律家也絕不是法律工匠——執行法律的機器，而應是知識和技巧的綜合體。若他只知道審判程序之程規和精通實在法規范，那它只是一家機器而絕非法律人。[3]P5*二是，思維方式。Tothinklikelawyers(像法律家那樣思考)。[4]P235法律是理性的化身，它是以一種抽象的方式反映現實生活，同時又必須具有普適性，因而法律世界同現實世界在一定程度上又是分離的。為此，作為法律家必須學會用法律思維進入法律世界。同時，由于法律規則的局限性使法律解釋成為必要，但不同職業者的解釋又各不相同。因而，為了維護法的權威性必須塑造法律解釋的統一性。這只有在法律職業形成一個共同體后才有可能。因為，共同的思維、技能訓練必然造成他們職業性的同化。三是，價值理念。法律家來自世俗社會，但他們又屬于精神貴族，他們除了熟悉一個社會道德規范有必備具有高于其他樸實道德價值的追求。他們“從利益和出生上來說屬于人民，而習慣和愛好上來說又屬于貴族。”[5]P306

因而，所謂的法律職業共同體，人員應該是共通的，擁有共同的倫理道德、專業素質和知識修養。①所有的人員應接受專業化的培訓，成為一個知識共同體。同時，作為一種共同體，范圍內的從業人員必須能夠擺脫社會中的政治、行政、道德或宗教的約束進行自治，成為一種專門化的職業。

在法治社會中，法律應當具有自治性，即實體的自治、制度的自治、方法的自治以及職業的自治。實體的自治是指存在一套獨立的法律規定；制度的自治是指存在獨立的司法系統；方法的自治是指法律職業共同體使用的思維方法如類推、遵循先例、區別技術等是相對獨立；職業的自治是指法律職業者從事法律活動，應當具有相當大的自主性，即司法的獨立性和司法的權威性。法律的自治，要求法律職業的自治；而法律職業的自治，反過來又影響著法律的法律的發展。從歷史上看，法律職業共同體的形成與經濟造成的訴訟案件的增加是分不開的，它在客觀上促進了法治的發展，為后來的司法獨立提供了物質基礎。正如龐德所說“法律職業團體對社會整體化以及法制觀念和司法方式的培養，始終扮演著舉足輕重的角色。”因此，建立法律職業共同體對于我國法治的發展，尤其對于完善我國的司法獨立、消除地方保護主義和鏟除司法腐敗等都有重要意義。

二、西方法治國家的實踐

西方歐美等國其政權模式在本質上是一致的。以憲法為基石，以三權分立和司法獨立為平衡手段，這一點是西方法治國家的共有特征。因而，西方各國法律職業培養模式雖然在具體形式上各有不同，但其基本內涵卻是相同的。與此同時，他們也都構建了自己的法律職業共同體，即通過共同的職業成長歷程，使他們共同體內部達成相互理解、相互認同，從而促進法律公證與衡平目標的實現。

在英美法系國家中，他們認為法律職業者主要是法官和律師。在社會生活中雖然法官的地位更為顯赫一點，但真正積極活動，對社會產生廣泛影響的卻多為律師，這一點主要是由其判例法傳統所決定的。雖然判例、習慣為法官發揮作用提供廣闊空間，但優秀律師所發揮的作用更為重要，他們能對法官的判例產生舉足輕重的影響。所以，從技術角度講，普通當事人更重視律師的作用。因此，在英國，法官必須從優秀律師中選任，同時檢察官資格的取得也必須具有豐富的律師職業經歷。可以說，在英美法系國家，法律共同體構建的核心是培養律師。在這些國家中他們一般都將兩大司法官培養納入律師培養過程中，其培養模式可以用下圖來表示：律師資格制度→律師業自由競爭→優秀律師成為法官或檢察官，這就是我們通常所講的縱向一體化培養模式。而在大陸法系則表現為另一種模式。①例如：德國《法官法》第五條規定，要取得在司法部門的任職資格，必須通過兩次司法考試。參加第一次司法考試至少要在完成七個學期的大學法律學習之后，參加第二次司法考試則必須在完成三十個月的實習或見習服務之后。同樣，在對律師、檢察官資格取得也有如此要求。這就是所謂的“法曹一體化”培養模式。因為他們認為通過此種模式構建法律職業共同體可以使成為法官檢察官的人理解律師的業務和工作性質，也使成為律師的人能體驗法院的實際工作，檢察官的立場，從而，讓他們更好的理解在司法方面的共同使命，使他們產生強烈的職業認同感。英美法系和大陸法系國家上述模式的差異，是由他們各自不同的歷史傳統所決定的。在英美法系國家他們更注重當事人作用的發揮，但復雜的法律及其繁瑣的運作卻使許多普通的當事人力不從心，因而其律師業的發達則成為必然。同時，判例傳統和充分的司法獨立以及法官的權力，又決定了他們并不需要注重司法官員形式上的統一考試和集中培養。在大陸法系國家，他們大多數有較多的集權政治史，其近代法治的形成又大多通過自上而下的司法改革而非自下而上的革命。所以，其社會文化雖然在本質上屬于私有制與市場化基礎上的市民社會個人文化，但卻帶有一股濃厚的國家主義色彩。由于上述歷史因素和成文法傳統，使得他們法律職業者，尤其是司法官員常常被認為是一種專業性的事務官，一種立法者所設計制造的機器的操作員。因而，他們更強調統一考試和集中訓練培養，以保證其嚴格依法活動。

從歷史實踐看，無論是英美法系的縱向一體化培養模式還是大陸法系的橫向一體化培養模式，他們基本上還是比較成功的，都構建了自己的法律職業共同體，實現了法治化。因此，我國在司法改革中應借鑒發達國家的經驗和教訓，并結合我國的國情，構件我國的法律職業共同體。

三、我國法律職業共同體的現狀透視及構想

2001年6月，全國人大常委會通過了《法官法》、《檢察官法》修正案，規定今后法官、檢察官必須通過統一的司法考試獲取從業資格。也就是說，單獨的律考制度被取消代之而起是律師、法官、檢察官統一司法考試。[6]P56這一制度確立對我國法律職業共同體構建可以說是最關鍵的一步。

建立法律職業共同體，保證法律從業人員具有共同的職業語言、職業思維、知識、技能和倫理，保證法律職業共同體的統一性和同質性，是現在所有法治國家的共同要求和共同特征。我國改革開放以來，尤其是黨的十五大提出依法治國，建設社會主義法治國家方略之后，與法律在國家社會生活中的作用越來越重要的發展趨勢不相適應的是我國法律隊伍的專業化程度過低，整體素質不高，嚴重影響司法公正與效率目標的實現，嚴重阻礙了我國的民主法制建設的進程。在西方法治國家他們對司法人員無一例為都有一套嚴格的遴選和培養制度，其法律職業資格都實行一元制。①這就使得他們必然具有共同的法律背景和淵源，具有共同的法律思維方法和共同的評價體系。其結果是“他們不僅相互間結合為精神上一個高度統一的職業共同體，而且在社會上構成一個專門的法律家階層，他們使法律秩序的載體，使法律價值的衛士，是法治社會中一種最不足懼卻甚為強勁的力量。”[7]P34

于2002年3月底舉行的全國第一次司法考試，可以被看作是一個明顯的信號，即我們學者中所提倡的“法律職業共同體”開始在實務界初見端倪。同時，它也是我們司法界一直以來進行的司法改革的一項重大舉措。他所帶來的影響，并不僅僅是一場考試，有人通過，有人沒有通過那么簡單。盡管從形式上看，它和以往的律師資格考試、法官任職資格考試、檢察官資格考試并沒有大的不同。然而，考試結束后經司法部和法、檢兩家商同所確定的比例，顯然大大提高了邁入司法界的門檻。其中最為直接的就是，在本次考試中通過的只有7％比率的優勝者，他們面臨著新的職業選擇，意味著他們可能有機會通過相應的程序選拔后，從事自己希望從事的法律職業。而對于目前司法改革的主體—法院和檢察院以及司法行政部門，本次統一司法考試可以起到強化合作意識，修正各自的改革方向，最終建立法律職業共同體的引導作用。

因而，國家司法考試制度的出臺正是我們依法治國理性的選擇，也意味我們對法律職業共同體理性的承認。[8]P35但現在構建我們法律職業的共同體仍存在以下幾個方面的制約因素：

第一、體制上的障礙，這一點是我國目前存在的首要制約因素。在現行體制下，法院是屬于地方黨委領導的范疇，它在人事、財政兩方面都必須接受黨委的領導，有些涉案重大事項還必須向地方黨委匯報。法官之間也是如此，他們同屬于黨管干部序列，也就有相應的行政級別已享受相應的行政待遇，其兼有黨員身份更應服從黨的領導。一般普通法官在現行體制下我們甚至無法想象其有多少領導。事實上也正如賀衛方教授所講:“司法決策是一個高度個人化的過程，每個法官對事實認定，對法律的理解與信仰應是獨立的，法官除了法律之外別無其他上司”。然而，承認這種行政等級服從關系正與此相悖，法官不是對法律負責而是對領導負責。因而，在現行的體制下，法官應具有的所謂法律共同體的特征幾乎蕩然無存，其也就不可能具有獨立超然的地位。[8]P58與此同時，在現行體制下，律師被排除在體制之外，他們只不過是以法律為生計的平頭百姓。同時，由于他們的執業權利受到種種限制且得不到充分保障,這就更加大二者的不平等性。而且,他們的來源渠道、任職資格、生活經歷、知識背景等方面也存在巨大差異。在來源渠道上，我國退伍軍人是法官的搖籃。法官來源主要是軍轉干部安置，他們并沒接收系統嚴格的法律訓練，而只看其行政級別。而律師則不然，他們多受過正規法律教育且接受教為嚴格的職業訓練并要通過淘汰率極高的職業考試。這就造成他們生活經歷、知識背景等方面產生巨大差異。在任職資格上，即使是新修訂的《法官法》對法官職業限制也沒有律師要求嚴格。①這就使得法律職業門檻不一，造成他們職業素質不一，也就無法長生職業認同感。

第二、從觀念上看。由于受傳統官本位思想以及人治意識的影響，法官、檢察官很難對律師有所謂的職業認同感。同時，由于他們不同的生活經歷、知識背景使得他們很難形成共同的職業意識和職業思維。因而，在法官、檢察官眼中，律師只不過是一些唯利是圖的小商人，而自己則是執掌生死大權的“官”。在當事人眼中也是如此，他們更重視法官而不是律師，而且他們重視的是具體的人格化的法官而非一種制度化的抽象的法官。因此，在社會生活中廣泛流傳“打官司就是打關系，請律師不如請法官。”同時，由于我國傳統的青天大老爺思想根深蒂固使得他們中很大一部分人都有一種“有問題找領導”的思想。在他們心目中根本無所謂司法最終解決原則，啥問題只要領導作主就行。目前，我們社會上大規模上訪即明證。

在一般人心目中甚至還存在這樣誤解，律師的首要職責是維護司法公正，其次才是維護當事人的利益。其實則不然，維護司法公正是法律職業者的共同奮斗目標，律師的首要職責應該是維護民權，即有效的對抗國家公權的濫用而最大限度捍衛市民的權利。

第三、從現實生活中看。在現實條件下，法官的薪金待遇并不是很高，有的甚至比一般公務員還要低。“很難想象法官為生計而操心的同時能為正義操好心。”也正如賀衛方教授所講，貧困的法官其崇高的地位有何從而來。然而，律師執業雖然風險較大但他們收入普遍較高，生活也較為優裕。同時，在現下，司法腐敗已成為一個熱門話題，這就使公眾對司法的不信任感加強。所以，時下司法官員在我們社會中的形象和聲譽普遍不高。受上述諸因素影響我們國家出現了西方社會截然相反的結果——法官成為律師，被人們戲稱“法官為律師的搖籃”。這一切更拉大了法官、檢察官和律師的素質，嚴重阻礙了我們司法水準的提升。

高素質的法律職業共同體是建設社會主義國家的決定力量，它不僅是法律文化和法律制度文明的創造者，而且也是法律制度的實踐主體。那么，我國時下應如何構建高度職業化的統一的法律職業共同體？筆者認為，現今在中國所需建構的應是法律職業共同體的精神和理念——“職業認同”[9]P21，而非法律職業共同體實體。在法律活動中，法律職業群體內部人員的價值取向及由此產生的思維模式應各自帶有獨特的行為特征。如果缺乏職業認同感，那所謂的法律職業共同體也就失去了存在的依據和生長的土壤。“職業認同”在本質上是以法律職業的群體思維方式及其規范限制為基礎的，規范限制主導和遏制不同的法律職業者的個性思維而使之行為被規范在統一的職業道德中，以避免其游離于法制理念之外。為此，筆者認為，我國現在應以國家統一司法考試制度推行為契機，著重從以下幾方面進行改革：

第一，實行統一法律職業教育和職業培訓制度。司法并非是適宜于一般大眾的職業，法律專家的素質也無法完全依賴民主的選拔制度而取得。[10]P21我們只有實行一系列職業整合措施，才能使所有法律職業者在知識背景上的共同得以進一步增強，為法律職業共同體的構建而提供相關的專業因素。因此，我們應繼續擴大現有的法律教育規模。同時，也應防止法律職業教育的過多過濫，應由教育部統一核準，并取消現有的一些院系的名不副實的法律專業設置，從而保證法律專業素質教育的質量。另外，為了知識更新的需要也應實行統一的司法培訓制度—法律職業繼續教育。[11]P58法律職業繼續教育是指取得法律資格后的教育,他不是學歷教育,不應成為學歷教育的補充。前些年，法院、檢察院迫于其法官、檢察官隊伍學歷層次普遍較低的狀況，紛紛成立業大、學院等教育機構，這些機構已使其系統內的大部分人獲得了大專文憑。現在，應適時轉變法院、檢察院各自教育機構的性能，使其真正成為法官、檢察官的教育基地。可以考慮依托各政法管理干部學院，融合法官、檢察官教育培訓機構，成立國家、省兩級的司法學院，統一承擔法官、檢察官、律師的繼續教育任務。在這樣的司法學院中，以繼續教育而非學歷教育為內容，注重國內外立法動態的介紹、注重法律實踐的研討，師資由優秀法官、檢察官、律師和學者共同組成，對法官、檢察官、律師的繼續教育進行統一規劃，其繼續教育的內容可以各有側重，但應相互協調，避免目前由于三者教育機構多元、繼續教育內容各異導致的溝通障礙，比如，以往的繼續教育，對于新型領域的知識，如公司證券知識，律師因市場需求可能先于法官、檢察官受訓，而對新型業務領域的實踐及涉及法院、檢察院的司法改革內容，律師又缺乏及時的受訓，這樣，原本可能法學背景就不同，繼續教育內容的差異又加劇了個法律職業者之間的意識沖突。因此，統一的法律職業繼續教育制度可以是經過一元資格考試的法律職業者之間的意識沖突。因此，統一的法律職業繼續教育制可以使經過一元資格考試的法律職業者的知識和技能始終處于同一水準，增進工作中的相互理解。從經濟學的角度看，成立同一的司法學校，把法官、檢察官、律師作為法律職業的整體實施繼續教育，可以充分的利用的有限的教育資源，避免在校舍、師資、圖書、設備等方面重復投入的浪費。對此，筆者非常贊賞司法部法制教育司副司長霍憲丹關于“盡快建立與國家行政學院相適應的國家、省兩級司法學院，統一承擔法官、檢察官和律師的法律職業培訓、專項研修和專業繼續教育”的觀點。第二，進一步充實完善統一司法考試制度。在考試內容應側重于法律基礎知識與技能的考察，應有足夠的覆蓋面和一定的深度。同時，我們應充分借鑒西方法制國家的成功經驗。比如適當抬高門檻，在參加考試資格上統一定位在法律本科之上，當然在這里我們也應考慮那些法學院校的應界法學本科生的發展道路。因此，筆者認為我國國家司法考試應分為兩次參照德國的做法。這樣就能更好實現法學教育和法律職業的接軌。從而為法律職業共同體提供充足的后備力量。

第三，建立法律職業間的職業交流制度。為促進法律職業共同體形成和更好的發揮作用，法官、檢察官和律師它們之間的相互理解與認同是必需的，但理解與認同的形成單憑統一的資格去的制度是遠遠不夠的，還必須強調法律職業間的交流制度。筆者認為，法律職業交流制度應包含兩個層次的內容：一是法律職業者間職業輪換制度，但這并不等同于我國法院現代崗位輪換制，更不應是法官流向律師，而應是不同職業者間的交流制度。如，從一些具有豐富職業經驗的優秀律師選任法官、檢察官。另一個是法律支職業崗位交流制度即鼓勵法官、檢察官和律師他們共同參加一些針對法律運行中的現實問題的多種多樣的理論和實務研討會，共同交流職業心得。

第四，建立相應的職業道德規范體系。人性是不可靠的，人類歷史的共同經驗是以一套良好的制度來限制個體的僭越行為。為此我國必須有發達的律師職業紀律和道德規范與我們的法制相配套，從而為我們法律職業共同體的構建提供相應的規范。

結語

市民社會和法律職業共同體的存在是現代法治社會存在的前提。現今，我國并沒有形成與政治國家相應的市民社會，也缺乏如同西方法治國家那樣成熟的法制體系。因而我們也必然缺乏那種在市民社會中自然形成起具有現代法制理念的法律職業共同體。然而，雖然缺乏市民社會難以形成現代法治社會，卻并不妨礙我們以現代法治國家的實現為自己的目標；雖然缺乏市民社會難以形成具有現代法制理念的法律職業共同體，卻并不妨礙構建法律職業共同體成為現代中國在實現現代法治國家目標進程中的迫切要求。筆者堅信通過我們幾代人甚至幾十代人的努力，隨同我國現代經濟、政治體制改革和法制建設，我們一定會構建出自己的法律職業共同體，完成我們社會主義法治的宏偉大業。

參考文獻

[1]譚兵，王志勝，關于建立我國法律職業者的一體化培養模式的思考，中國律師，2001，3

[2]馬新福，嚴海燕，論法律人的養成，吉林大學社會科學學報，2002，7

[3]蘇力，送法下鄉，北京，中國政法大學出版社，2000

[4]E.伯德海默，法理學：法律哲學，北京，中國政法大學出版社，1999

[5]托克維爾，論美國民主，北京，商務印書館，1997

[6]霍憲丹，王紅，建立統一司法考試制度與法律教育改革，理論法學，2001，10

[7]張志銘，中國律師命運再思考，中國律師，1999.10

[8]錢衛濤，張詩偉，律師當法官：司法改革突破口，中國律師，2001，11

[9]林喆，重述法治社會形成的特點，法學研究，2003.1

[10]胡玉鴻，國家司法考試與法學教育模式的轉軌，法學。2001.9

[11]司莉,司法一元化簡論