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摘要：隨著信息化時代的來到，人們的生活越來越信息化、數字化。電子證據給傳統證據制度帶來了很多挑戰。電子證據具有一些特殊的屬性，如依賴性、易受破壞性、外在形式多樣性、客觀真實性以及高科技性。在電子證據的定位方面，存在著很多爭議，一些學者認為電子證據屬于現有證據類型中的某一種或者某幾種，但是本文認為電子證據應該作為一個獨立的證據類型。西方發達國家都對電子證據問題作出了規定，特別是英美法系認為對電子證據在最佳證據規則方面應該放寬要求。我國法律體系有一些和電子證據相關的規定，但是過于零散，沒有形成電子證據法律體系，因此我國有比較借鑒西方發達國家的經驗，完善我國的電子證據制度。

關鍵詞：電子證據；證據法；傳統證據；分類

ABSTRACT

Withthecomingofinformationera,people’slifeisbecomingmoreandmoredigital.Theelectronicevidencehasbroughtmanychallengesuptothetraditionallegalsystemofevidences.Theelectronicevidencehasmanyspecialcharacteristic,suchasdependency,vulnerability,diversity,truthfulnessandofhigh-technology.Howtoclassifytheelectronicevidenceisacontroversialissue,somescholarsmaintainthattheelectronicevidenceshouldbecategorizeintooneorseveraltraditionalevidence,butthispaperinsiststhattheelectronicevidenceshouldbetreatedasanewcategoryofevidences.Thedevelopedwesterncountriesmadesomeregulationsontheelectronicevidence;especiallysomecountriesinoceaniclegalsystemhavelessenedthedemands,fromthetraditionalruleofbestevidence,ontheelectronicevidence.ThelawsabouttheelectronicevidencehavemanyflawsinChina,soitisurgenttodrawontheexperienceofwesterncountriestoimproveChina’slegalsystemoftheelectronicevidence.

KeyWords:Theelectronicevidence;Thelawsofevidence;Thetraditionalevidences;Classfication.

1緒論

隨著信息化時代的來到，人們的生活越來越信息化、數字化，但是信息化和數字化促進人類進步的同時，也給人類現有的法律文明帶來了很大的沖擊。例如，電子證據就對各國現有的證據制度產生了很大的影響，并且在一定程度上改變了各國現有的證據制度。我國近年來經濟告訴發展，電腦、手機等高科技產品已經融入人們的日常生活和商務活動中，相關數字信息也給作為“呈堂證供”進入訴訟程序。這些“數字信息”的認定給人們帶來了很多難題，因而成為法學理論界和實務界熱議的話題。本文就是在此背景下，對電子證據展開一些研究，以期對推動我國電子證據立法和完善證據制度產生一些良好的效果。

2電子證據概述

2.1電子證據的概念

當代世界各國已經融入了信息化的潮流。電子證據是自電子技術出現及發展以后產生的一種新型證據類型。隨著電子技術特別是計算機技術、通訊技術、軟件和信息技術的飛速發展和普遍運用，電子商務、電子辦公已經或正在成為現代生活的一部分，人類進入經濟全球化和全球信息化的新紀元。

電子技術特別是計算機技術已經成為人類生產生活的工具，給人們的生產和生活帶來了很多便利，但是同時人們的商務糾紛、法律糾紛也往往涉及電子技術的內容，電子技術由于其本身的特點給這些糾紛的解決帶來了很多難題。此外，一些傳統犯罪和新型犯罪均把電子技術作為工具，如利用計算機和網絡技術盜竊銀行帳戶等。由于這些犯罪行為和電子技術結合在一起，給司法機關的調查取證帶了了很多困難。因此法學理論界和司法實務界對電子證據的相關問題展開了研究。

對于電子證據的概念，筆者認為應該如下定義：電子證據是產生于計算機系統或其他類似的電子記錄系統，是人為輸入計算機系統或者類似設備，或者計算機系統自動生成的數據或者信息，這些信息必須借助電子、光學、磁或者其他類似手段生成、發送、接收或者存儲，能夠反映案件真實情況。

2.2電子證據的特征

電子證據和當代電子技術、計算機技術具有密切關系，因而與傳統證據相比有著很多不同的特點。綜合來看，電子證據的特征主要體現在依賴性、易受破壞性、外在形式多樣性、客觀真實性以及高科技性五個方面。下面分別論述電子證據的這五個特征。

2.2.1依賴性

電子證據的依賴性是指電子證據必須依賴于一定的設備才能產生、存儲、復制、轉移、讀取等等。而傳統證據則不然，以傳統的書證、物證來說，這些證據形式依靠一定的自然或者人工的材料得以存在，可以直接讀取其中包含的內容。但是電子證據的產生、存儲、復制、轉移、讀取則不能直接進行，必須依賴于某種中介設備。以Email為例，如果一封Email包含了與案件有關的信息，則必須通過電腦上網收取這封Email，才能通過電腦獲知其中包含的信息。如果沒有一定的硬件設備，人們是無法獲知其中的內容的，因此電子證據和傳統證據相比，具有依賴性。

2.2.2易受破壞性

與傳統證據相比，電子證據特有的生成、儲存和傳遞方式導致了其特有的隱蔽性，但同時也意味著電子證據容易被刪改且不留痕跡。在這一點上，傳統的視聽資料與電子證據不同。傳統的視聽資料如錄音、錄像資料，由于是依靠模擬信號的連續性形成的，所以當原件發生變化后，可以采用特定的技術手段查明。在當今網絡高速普及的時代，網絡的高覆蓋率和開放結構常常使電子證據會被不著痕跡地刪改。刪改者既可能是形成電子證據的計算機的使用者，也可能是穿越防火墻的黑客，還可能是來自無法意料的計算機病毒。另外，電子證據儲存方便、體積小，持有人往往只需具備一定的知識技能就可以變更電子證據的內容，甚至銷毀證據。電子證據的易破壞性使得它有不穩定的一面，因此有許多人把電子證據易受破壞的這個特性稱為“脆弱性”。

2.2.3外在形式多樣性

電子數據在計算機內部的存在形式是簡單電磁形式的，但其外在表現輸出形式卻是多種多樣的，它可以輸出在計算機屏幕上成為圖像、動畫等視頻形式，輸出在打印紙上成為傳統紙介文件，輸出在音箱中成為音頻信息，輸出在縮微膠卷上成為視聽資料，計算機程序的執行操作更是以不同的動作指令為表現形式，這都顯示了它的外在形式多樣性。多媒體技術的出現，更使電子證據綜合了文本、圖形、圖像、動畫、音頻及視頻等多種媒體信息，這種以多媒體形式存在的電子證據幾乎涵蓋了所有傳統證據類型。使得證據外在形式復雜多樣。

2.2.4客觀真實性

前面談到電子證據的易受破壞性，但是如果排除了來自外界的干擾和破壞，則電子證據比一般傳統證據更能表達客觀真實性。通常情況下，電子證據能準確地儲存并反映有關案件的情況，正是以計算機這種高技術為依托，使它很少受主觀因素的影響，其精確性決定了電子證據具有較強的證明力。電子證據不會像物證一樣會因周圍環境的改變而改變自身的某種屬性，不會像書證一樣容易損毀和出現筆誤，也不像證人證言一樣容易被誤傳、誤導、誤記或帶有主觀性。電子證據一經形成便始終保持最初、最原始的狀態，能夠客觀真實地反映事物的本來面貌。

2.2.5高科技性

電子證據由于前述的幾種特征決定了它較強的高科技性。不管是電子證據的復制、存儲還是讀取，都需要相關操作人員具備一定的電子技術操作技巧，否則很有可能造成證據資料的毀損、滅失，給取證過程帶來很多不便。電子證據的產生、儲存和傳輸，都必須借助于計算機技術、存儲技術、網絡技術等，離不開高科技的技術設備。因而，應該意識到電子證據的收集與審查判斷必須依賴于一定的技術手段乃至尖端科技，并將伴隨科技的發展進程不斷更新、變化，較之傳統的證據形式更難把握。

3電子證據的法律定位研究

法律對不同形式的證據有著不同的規定，電子證據作為一種新生事物究竟應該歸入現有證據類型中的哪一類呢？對此，學術界有不同的看法。有的認為電子證據就是書證，也有的認為電子證據就是物證，還有的觀點認為電子證據是視聽資料，也有觀點認為電子證據屬于混合證據等。此外，電子證據是否應該作為一種獨立的證據類型的觀點也經常被法學界熱議。本文在本部分論述中重點探討電子證據的定位問題，通過研究電子證據與其他傳統類型證據的關系來研究如何給予電子證據正確、科學的法律定位。

3.1電子證據與書證

持書證說的學者認為電子證據就是書證，這種觀點具有一定的合理性。其理由主要有：

（1）書證是將某一內容以文字、符號、圖形等所表達的思想或記載的內容對案件起證明作用的文件或其它書面材料，電子證據也是以其所表達的思想和記載的內容來反映案件情況的，兩者具有相同功能。

（2）電子證據通常以其代表的內容來證明案件某一問題，必需輸出打印在紙上形成計算機打印材料之類的書面材料后，才能為人們所感知與運用，因而具有書證的特征。

但是這種學說也有明顯的缺陷。首先，書證和電子證據的特征懸殊太大，書證并不具備電子證據擁有的易受破壞性、高科技性、外在形式多樣性等特點，此外，電子證據也不一定要借助于紙張成為書面材料才能被人讀取，如視頻材料和音頻材料就可以進行當庭播放，根本無需打印。顯然，把電子證據歸入書證是非常牽強的。

3.2電子證據與物證

目前很少有學者認為電子證據是物證。物證是以物品的存在、形狀、質量和特征來證明案件事實的證據。電子證據的諸多屬性顯然不符合物證的特征，兩者不能歸為一類。電子證據主要的存在方式是一定的數字信息分布于某種介質上，并且需要一定的硬件設備才能讀取這些信息。而物證就直接表現為現實世界中的某種物或者物品上一定的痕跡。顯然這屬于兩種不同的證據類型。

一些學者認為，電子證據亦會因某種原因而被法庭扣押，有時還需要對電子證據進行鑒別真偽，因而電子證據屬于物證。筆者認為這些觀點都是片面的，不能簡單地因為這些原因而把電子證據歸入物證，至少上述把電子證據歸入物證范疇的觀點是很不充分的。

3.3電子證據與視聽資料

大多數學者認為電子證據屬于視聽資料，如電子證據里面的視頻資料可以播放出視頻信息，電子證據里面的音頻信息可以播放出音頻信息等，在這種情況下，電子證據與視聽資料就非常相像。另外把電子證據當作視聽資料的理論與我國的立法實踐也有很大的關系。我國1979刑事訴訟法中并沒有規定視聽資料可以作為一個獨立的證據類型，但是后來在刑事訴訟中出現了以視聽資料為表現形式的證據。我國1982年民事訴訟法為了回應現實的變化，首次規定了視聽資料，我國修改后的刑事訴訟法第42條第七項也把視聽資料作為一個獨立的證據類型，也就是說，視聽資料在我國作為一個獨立的證據類型是得到立法認可的。

筆者認為，電子證據中有一定的視聽資料內容，如前述的視頻資料、音頻資料等等。但是除了視頻資料和音頻資料之外，電子證據包含的內容還有很多。還是以Email為例，一封Email到底是否屬于視聽資料呢？筆者認為Email不是視聽資料，因為通過硬件設備讀取Email所獲得信息的方式和播放視頻資料獲得信息的方式是不同的。將電子證據中文字的“可視”和視聽資料中的“可視”混在一起沒有充分的理由將電子證據視為視聽資料不利于電子證據在訴訟中充分發揮證據的作用。

3.4電子證據與鑒定結論

將電子證據歸為鑒定結論，這是極少數學者的看法。如有的學者認為“如果法院或訴訟當事人對電子數據的可信性有懷疑，可以由法院指定專家進行鑒定，辨明其真偽，然后由法院確定其能否作為認定事實的根據。”

顯然這種觀點是不值一駁的。如果法院制定專家多電子證據的真偽作出鑒定，那么鑒定的結果屬于證據分類學上所說的鑒定結論，但是鑒定過程并不改變電子證據本身的性質，電子證據自身的性質不會因為鑒定而發生改變。因此，電子證據不能為歸入鑒定結論，兩者的屬性相差太大。

3.5電子證據屬于混合證據說

持電子證據屬于混合證據這一說法的學者也不在少數。這些學者認為電子證據包含了很多不同的證據，應當把電子證據分為書證、視聽資料、勘驗檢查筆錄和鑒定結論四種證據。也有的學者把電子證據分別歸入現有的七種證據類型中。

筆者認為，把電子證據視為混合證據的觀點注意到了電子證據與傳統證據形式相似的特性，但卻忽略了電子證據自有的特點。另外，雖然電子證據與傳統證據在某些形式上有交叉的地方，但是電子證據本身的特性又將其與傳統證據從本質上區別開來。因此，將電子證據分類歸入傳統證據中，可能會對現有的證據類型劃分造成干擾，不利于構建科學和諧的證據分類體系。

3.6本文作者對電子證據定位的觀點

在研究電子證據究竟如何定位之前，我們有必要先考察一下證據分類的依據。筆者認為，證據分類的依據不是證據的外在形式，因而把電子證據歸入現有七種證據中的某種或者幾種的觀點都是有失偏頗的。舉例來說，如果有一封書信反映了案件真實情況，顯然書信可以作為證據材料。那么此時的書信究竟屬于書證還是物證呢？顯然還難以定論。因為如果是需要獲取書信里面所描述的信息來確定案件真相的時候，書信是書證；如果需要鑒定書信的筆跡來確定該書信究竟為何人所寫，以此來獲取和案件有關的信息的話，那么書信是物證。

從中可以看出，同樣是一封書信，有時候作為書證來處理，有時候作為物證來處理，也就是說證據的外在形式并不能作為證據分類的依據。同樣地，我們不能因為電子證據在形式方面與傳統七種證據類型存在某種相似而把電子證據分別歸入現有七種證據中的某一種或者某幾種。

那么，證據類型劃分的依據究竟是什么呢？筆者認為，證據類型劃分的依據乃是證據材料自身的不同屬性以及立法對于不同屬性之證據材料的不同需要。換句話說，證據類型的劃分標準是一個主客觀相統一的概念，客觀方面在于證據材料自身所擁有的屬性，主觀方面在于立法者對于不同屬性的證據材料有不同的要求。還是以上述書信為例，當該書信的內容在證明過程中毫無價值，但是該書信的筆跡卻可能為證明過程提供某種可靠信息的時候，該書信應當是物證，而非書證。一旦該書信被歸入物證，則該書信必須遵從有關物證的特殊規則。

從這個角度來看，電子證據自身的屬性有特殊性，與傳統的證據類型大相徑庭，同時立法者對于電子證據也有著特殊的需求。隨著信息化進程的加快，電子證據在電子商務等人類活動領域的重要性不斷凸顯出來。如，我國2005年4月1日生效的《中華人民共和國電子簽名法》，就承認了數據電文中的電子簽名具有法律效力。電子證據在產生、存儲、復制、轉移、讀取應該遵從特殊的規則，這些規則是現有證據立法所沒有提供的。因而有必要把電子證據作為一種新的證據類型。

4不同國家關于電子證據的規定

西方發到國家信息技術發達，甚至“信息高速公路”的概念也是美國最先提出來的。因此，通過比較法的視角去研究國外的電子證據法律制度，會對我國理論界和實務界對于電子證據的認識有所裨益。本文在本部分中重點考察西方國家在電子證據方面的做法，以期對我國相關研究能產生一些有意的啟示。

4.1大陸法系關于電子證據的規定

大陸法系國家的證據制度比較單一，這些國家規定，只要和案件事實有關的材料均有可能作為證據材料進入司法程序。事實上，我國也承襲了大陸法系的這一做法。大陸法系的證據制度是開放的，因而大陸法系的證據制度并沒有排斥電子證據，電子證據也有可能作為訴訟證據。也就是說，在大陸法系國家，電子證據天然就具有證據資格。如法國、意大利、德國、奧地利、瑞典、丹麥、日本等大陸法系國家的證據法就屬于這一類型

4.2英美法系關于電子證據的規定

英美法系和大陸法系相比最大的特色就是對程序的重視，如“正當程序”之類的概念就是起源于英美法系。總體上說，英美法系證據規則繁多，非專業人士很難掌握。英美法系證據法內容比較復雜、具體，而且證據規則數量多，與證據法相關的判例也很多，這些判例是英美法系證據制度的有機組成部分。

近年來，隨著科技的發展，網絡和電子商務也迅速發展，它們對傳統證據制度的沖擊是全球性的，因此，英美法系國家紛紛在這幾年內進行證據法的相關修正、解釋，或者做新的立法，而其中又以美國最為典型。

美國1965年的判例就承認電子郵件可以代替口頭通訊，與口頭通訊具有同等的效力。但是，美國的最佳證據規則顯然對電子證據的可采性產生了很多障礙。但是由于美國獨特的司法制度，法官在很多案件中巧妙、適當地避開了最佳證據規則對電子證據的限制。如，在1992年的Doev.UnitedStates案件中，原告起訴美國政府管轄的軍事醫院在給他輸血的過程中，由于醫院的不負責任使他感染了艾滋病病毒（HIV）。美國政府提供的一份證據是從陸軍航空隊電子數據庫打印出來的文書記錄。原告認為這份證據有違最佳證據規則和傳聞規則。法官向政府提出證實打印文書真實性的要求，隨后政府補交了程序性證明資料，被法官采納，并據此認定該文書是計算機數據的準確打印物。法官認為，“這雖與典型的最佳證據規則不相符，但是也不構成對該規則的違反。”

由于此類案件大量出現，美國的成文法也對電子證據作出了回應。如1995年美國猶他州通過了世界上的第一部數字簽名法典——《猶他州數字簽名法》（UtahDigitalSignatureAct），推動了世界電子商務立法的發展。美國的《聯邦證據規則》也對電子證據放開了限制，使電子證據擺脫了最佳證據規則的限制。

其他英美法系國家對電子證據也都是認可的，并且修改原有法律，制定新的法律，完善和電子證據有關的法律，使電子證據具有可采性，并且遵從某些特殊的規則。

4.3這些規定對我國的借鑒意義

從西方國家的經驗來看，這些國家對于電子證據的態度是積極的，即認識到了電子證據的特殊性質，并且承認了原有證據制度可能無法滿足現代社會的需要，進而對相關法律作了修改，或者對相關概念作了新的解釋，使法律能夠滿足社會發展的需要，保持旺盛的生命力。

我國近年來對于電子證據的熱烈討論反映了我國法學界已經深入地認識到了這個問題。但是我國證據立法則明顯顯得滯后，我國尚不存在統一的證據法或者證據規則，對于證據的一些規定散見于三大訴訟法和司法解釋中，體系相當不和諧，不利于我國證據制度的發展。

筆者認為，我國應該放開思想上的局限，適當擴充證據法律體系，可以學習英美法系國家的做法，對于傳統的證據規則作適當的變更，使電子證據不再被排斥于法庭之外。

5我國電子證據立法研究

結束了對西方發達國家的有關電子證據立法的考察后，我們有必要繼續反觀我國的電子證據立法，發現其中的不足，并且分析造成這些不足的原因，在此基礎上對于完善我國電子證據立法進行一些有益的思索。

5.1我國電子證據立法的現狀

嚴格來講，“電子證據”這一用語早已見諸報端，但是它還不是我國法律體系正式的法律用語，在我國法律體系中是找不到“電子證據”這個詞語的。電子證據立法上的缺失造成了實踐中的混亂。但是我國并非沒有相關的法律法規。下面簡要介紹一下我國和電子證據有關的相關法律法規。

（1）《中華人民共和國電子簽名法》。該法于2006年4月1日生效，迄今已經生效2年。《電子簽名法》是我國首部對數據電文有確切描述的法律，它是一部針對電子商務發展的立法。近年來隨著我國信息化的發展，不斷涌現出和和電子證據有關的法律案件。如人們普遍使用手機短信進行相互聯系，對于手機短信能否作為證據產生了很多爭議，一些法院已經根據電子簽名法認定了手機短信可以作為電子證據，并且作出了相關判決。但是我們應當看到，電子簽名法畢竟不是專門的證據立法，其對證據制度的作用有限，電子簽名法不能作為證據法的替代。

（2）《中華人民共和國合同法》。1999年《中華人民共和國合同法》第11條規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”。該法條的規定，前者承認了電子合同的合法性，肯定了在我國民商法體系中電子證據滿足書面形式的要求。《合同法》第33條還規定當事人采用數據電文訂立合同可以“要求簽定確認書”。另外，《合同法》的第16條、第26條、第34條規定了電子合同要約的生效時間、承諾的生效時間、及合同成立地點。這些條文都涉及電子合同生效的要件，可以說是對電子合同效力的一種探索。但是這樣的規定也只能是局限在民商事領域，承認了法律列舉的電子證據形式可以適用書證的效力。

（3）三大訴訟法對于視聽資料的規定。前文談到，電子證據不能劃入視聽資料的范疇，但是視聽資料應該被歸入電子證據。由于三大訴訟法制定當時歷史條件的限制，視聽資料被作為單獨的證據類型，但是從原理上說，視聽資料應當是電子證據的一個分支，因而三大訴訟法對于視聽資料的規定也可以被看作是我國現有法律對電子證據的一些不成熟的規定。

（4）某些司法解釋。如2002年4月1日生效的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第22條規定：“調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。”從中我們可以看出，在民事訴訟中，最高人民法院是把視聽資料作了擴大化解釋，把電子證據涵蓋其中，以解決司法實踐中出現的立法空白。

（5）其他部門規章和地方性法規。我國一些部門規章和地方性法規也對電子證據有所規定，如交通部于1997年5月4日并實施了《海上國際集裝箱運輸電子數據交換管理辦法》，該規章第23條規定：“符合規范要求的電子報文具有與書面單證同等的效力。”當然，這些規定的效力有限，不會對我國證據法律體系構成實質性的影響。

5.2我國目前電子證據立法的評價

從上述對我國電子證據立法現狀的描述來看，我國法律體系已經發現了電子證據的重要性，并且已經嘗試性地對電子證據作了一些規定。但是總體上看，這些規定相當零散，也難以自成體系，對于電子證據的規范很不到位，和西方發達國家相比有很大的差距，顯然這樣的立法狀況很難滿足我國社會現實的需要。

筆者認為，上述這些立法僅僅是和電子證據有關，但是不是正式的電子證據立法，這些立法對于電子證據的合法性、證明力等均沒有規定。這些都造成了我國在電子證據立法方面的嚴重滯后性，因此有必要以時代的眼光重新審視我國的證據立法。

5.3本文對我國電子證據立法的建議

（1）對于電子證據的概念作出法律界定。我國法律應該盡快吸納電子證據的概念，并且對它作出法律界定，以避免實踐中出現的概念模糊的問題。對于電子證據的概念作出法律界定還有一個好處就是可以統一人們的認識，使人們明確電子證據的內涵，便利于人們進行民商事活動，也便利于人們在司法實踐中使用電子證據。

（2）明確電子證據的立法模式。筆者認為，我國未來應該會出臺統一的證據法或者證據規則，屆時可以考慮在證據法或者證據規則中專設電子證據篇，對電子證據的適用原則作出詳細的規定。這樣做的原因是因為電子證據的人們的現實生活中的使用程度越來越廣泛，甚至超越了對傳統證據的使用程度，因而有必要詳細規定之。

（3）完善與電子證據有關的詳細規則。筆者認為，在這方面應該對電子證據的定位作出明確的規定，即電子證據是一個獨立的證據類型，不要把電子證據歸入現有的證據類型。此外，還要詳盡規定電子證據的證明能力條款或者可采性條款，即電子證據在哪些情況下可以被用作證據，在哪些情況下應該被排除等等。最后，應該對電子證據的特殊的運用規則作出規定，如可以借鑒美國的相關做法，在最佳證據規則方面對電子證據適當放松要求，使之具備更強的證明能力，以便法官采納。

結論

本文在對電子證據基本理論進行研究的基礎上，把電子證據和傳統的書證、物證、視聽資料、鑒定結論等作了詳細的比較，認為電子證據應該作為一個獨立的證據類型，而不應該被歸入現有的證據類型。在比較、借鑒大陸法系和英美法系電子證據法律制度的前提下，結合我國電子證據的立法現狀，認為我國應該吸納西方發達國家的相關經驗，盡快出臺獨立的證據法典，并且對電子證據制度作出專門的規定，以完善我國的電子證據立法。

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