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摘要：“兩少一寬”刑事政策是基于少數民族地區的特殊性而提出的，它在少數民族刑事司法工作中有著重要意義，但同時也面臨著如何在從寬和依法之間平衡的問題。解決這個問題的途徑在于，一方面通過充分運用法律的授權，增加刑法變通規定；另一方面在依法框架下適用“社會危害性”進行靈活從寬。

關鍵詞：兩少一寬刑事政策依法從寬

一、少數民族地區的特殊性和“兩少一寬”刑事政策的提出

我國是統一的多民族國家，各民族都保留著他們各自的傳統和特點。許多少數民族地區的經濟、文化和教育事業相對于漢族地區來說，仍然是比較落后的。生產和生活方式落后，有的少數民族尚以刀耕火種方法進行生產，許多地區經濟基礎十分薄弱，少數民族群眾生活比較貧困。另外，我國少數民族大多具有各自鮮明特點的風俗習慣和宗教信仰，這些都有著深厚的基礎。雖然大多是與法律不沖突，但也確有一些直接與法制原則相違背。新中國成立以前，除原始社會制度下的習慣法以外，其他剝削階級的類型的法制均為不同統治階級的最嚴厲的統治工具，推行民族壓迫的政策，推行民族歧視，制造民族矛盾，挑起民族仇恨，強制同化，殘暴鎮壓，毫無民族平等、民族團結可言。廣大民族群眾處于反對統治階級的剝削和壓迫之下，受舊法制的桎梏，過著非人的生活。新中國成立后，我國少數民族的各項事業有了很大發展，但從整體上看，由于歷史的原因，同漢族和漢族地區相比，少數民族和少數民族地區仍然存在著許多特殊問題，代表著一些方面的差別。社會主義法制逐步代替了舊法制。但是，不能否認原有的政治和法律制度仍然有一些影響存在，宗教和習慣的作用是客觀存在的，而且，由于歷史的影響，在一些少數民族地區道德觀念與社會一般的道德觀念存在一些差別，有的道德觀念甚至顛倒。在這種情況下，對少數民族強求在法律上的一律是行不通的。①

我國在民族地區的法制工作，歷來堅持維護國家法制的統一，并同時兼顧民族和民族地區特點的原則，即法律的基本原則和內容在任何地方都應得到一體遵行，在這一基本前提下，充分承認民族和民族地區存在特殊性問題的客觀現實，有限度地采取靈活的變通做法，以使法律結合民族和民族地區的特點更有效地得以貫徹執行。于是國家在這一前提下就提出了“兩少一寬”的政策，它是民族自治地方制定變通或補充的刑法規范的指導思想和刑事司法工作的行動指南。這一政策的依據就在于少數民族的政治、經濟和文化的特點；實行區別對待的懲辦與寬大相結合的政策以及行為的社會危害性程度決定行為是否構成犯罪和罪行輕重的刑法理論。②其基本精神是對少數民族犯罪分子要“少捕、少殺”，在處理上一般要從寬政策的基本精神，就是根據少數民族和少數民族地區在整體上的特殊性，比照對漢族犯罪分子類似行為的一般處理上，要從寬掌握，在認定和處罰上，變通執行法律。“在內容上有三點：一是要根據少數民族特點，區分罪與非罪，在定罪上從寬掌握；對一般犯罪在量刑上從寬處理；對特別嚴重的犯罪在判處死刑上嚴格掌握，少判處死刑。”③

二、“兩少一寬”刑事政策的意義和出現的問題

“兩少一寬”的刑事政策對我國少數民族地方的司法工作具有重要的指導作用。從各地的司法實踐來看，較常見的具有少數民族特點的案件類型主要是：殺人、傷害、強奸、奸淫幼女、非法拘禁、非法搜查、盜伐濫伐、盜竊、搶劫、搶奪、毀壞財產、制售槍支彈藥、偷越國邊境等。對這類案件的處理，依照“兩少、從寬”的政策，根據案件的實際情況，一般的原則是：危害不大嚴重的，可以不定罪處罰；危害較重需要處罰的，一般從輕量刑；危害特別嚴重依法應當判處死刑的，根據少數民族特殊情況，慎重掌握。④如果將其歸類，其具體的案件類型可分為：第一，與性有關的案件：如某些少數民族的搶婚習俗，一些民族地區新娘新婚夜的表面反抗，許多少數民族普遍存在早婚早戀的習慣而導致同十三、四歲女孩在戀愛中發生越軌行為，有的民族地區的重婚納妾行為等等。第二，涉及生命和健康的案件。由于歷史原因而產生民族間的械斗，教派的爭斗而導致的傷亡，由于迷信意識而導致的傷害（如打死“放蠱”的無辜者），少數民族嗜酒而導致的酒后傷害案等等。第三，涉及人身自由的案件。主要表現為非法拘禁、非法搜查等。這是由于受宗法觀念影響所致，沿用舊的習慣法，用其族規族約解決。第四，同少數民族粗放經營和生活特點相關的案件。“刀耕火種”導致放火罪、濫伐林木罪，攜帶刀槍的習慣，私自買賣金銀等等。

在刑法與少數民族習俗的協調方面，出現不依法的情況是頻繁的。許多少數民族自治地區采用的方法就是變通司法和直接以政策為依據辦案。“所謂變通司法，是指民族自治地方的刑事司法機關在貫徹執行刑法的過程中，依據當地少數民族的實際情況作出適當的變通處理，如對于一些刑法規定為犯罪的行為，司法實踐中一般不采用法律措施進行處理，對于一些應當給予刑罰處罰的行為，一般從寬處理。……所謂以政策為依據辦案，是指司法實踐中，司法工作人員依據1984年黨中央提出的對犯罪的少數民族公民，要堅持‘少捕少殺’、‘在處理上一般要從寬’的刑事政策，認為對于少數民族犯罪分子的處理，同罪行和認罪態度最相類似的漢族犯罪分子的處理相比較，一般要適當從寬，并要堅持少捕少殺。”⑤這些做法有些是在法律的框架內，在刑法規定的定罪量刑幅度內進行的，可以說是依法而進行從寬。但有些做法則實質上是在刑法所確立的嚴格罪刑標準之外，由司法人員另外樹立了一套罪與非罪、罪輕與罪重的標準，其出發點雖是好的，但問題就在于：以法定授權考量，這并非是行使民族自治權的體現，而是濫用權力；以刑法理論考量，它違反了罪刑法定這一刑法的基本原則，導致本應由立法機關行使的確立罪刑標準的權力轉到司法官員個人手中，是司法權對立法權領域的不適當侵入；以實際效果考量，不依法缺乏統一的尺度，在少數民族自治地方的司法官員素質參差不一的現實情況下，難免會出現量刑畸重畸輕的現象。

三、如何堅持“兩少一寬”政策下的依法從寬

在少數民族地區的“兩少一寬”刑事政策下，針對以上的問題應該如何堅持依法從寬呢？筆者認為，可從以下兩個方面入手：

（一）充分運用法律的授權，增加刑法變通規定

在少數民族地區，應當利用憲法和法律賦予民族自治地方立法機關的變通刑事立法的權力，將民族刑事政策和司法實踐中總結出來的經驗予以法律化、制度化，作為辦理少數民族公民犯罪案件的刑事法律依據。刑法第90條：“民族自治地方不能全部適用本法規定的，可以由自治區或省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則，制定變通或補充的規定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行。”民族自治地方指在我國領域內由少數民族建立的民族自治縣、自治州或者自治區。“不能全部適用本法規定的”是指根據民族自治地方的少數民族群眾在長期的歷史發展過程中所形成的一些風俗習慣、傳統的特殊性。《民族區域自治法》第五條，“民族自治地方的自治機關必須維護國家的統一，保證憲法和法律在本地方的遵守和執行。”第六條第二款規定，“民族自治地方的自治機關根據本地方的情況，在不違背憲法和法律的原則下，有權采取特殊政策和靈活措施，加速民族自治地方經濟、文化建設事業的發展。”《立法法》第66條第二款，“自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定，但不得違背法律或者行政法規的基本原則。”這些規定是國家對于少數民族進行刑事方面變通規定的授權。

關于刑法變通規定的性質問題，“刑法學者有委托刑法、授權刑法、補充刑法、變通刑法、自治刑法、民族刑法、區域刑法等提法。我們認為，把民族自治地方對刑法的變通、補充規定，成為‘民族自治地方特別刑法’較為妥當。”⑥筆者認同將變通規定視為“民族自治地方特別刑法”的說法。關于變通立法的原則，有不少學者也提出了自己的看法。筆者認為，大體應該尊重如下三項原則：刑法法制統一原則、充分尊重少數民族的風俗習慣原則、確實必要原則。不少民族自治地方的司法部門在多年的民族刑事司法工作中已經積累了相當豐富的實踐經驗，已經具備將多年的刑事司法經驗及“兩少一寬”的民族刑事政策納入變通立法的條件，所以加強民族刑事政策變通立法是十分重要的。

筆者對于變通立法具體的幾個建議如下：第一、擴大親告罪的適用范圍。擴大“親告罪”的適用范圍對于協調少數民族習慣與刑法的沖突問題有極大的價值。“親告罪”的立法價值從社會層面上看首先體現在它符合少數民族熟人社會的特點；同時其價值還在于可以減少輕微刑事案件的審理數目，緩解司法資源相對有限與犯罪數量增加之間的反差與矛盾。從法律層面上看，首先，它可以減少規避刑事法律的現象從而維護法制的權威；其次，可以縮小刑罰使用面，貫徹刑法謙抑性原則。⑦“親告罪”的擴大設置，就是賦予少數民族自主選擇、決定的權力與自由。第二、年齡可以考慮變通。在少數民族地區普遍的早婚早戀易導致“奸淫幼女”的情況發生，而這種早婚早戀一方面是民族習慣的問題，一方面有生物學上的早熟問題。十四周歲是以漢族人為標準而制定的，在少數民族地區有必要根據實際情況進行變更。第三、酗酒習俗問題。在很多少數民族地區是有酗酒習慣的。我國刑法第十八條規定，醉酒的人犯罪，應當負刑事責任。這點在少數民族地區似乎可以做適當變通，改成可以減輕刑事責任。

（二）在依法框架下的靈活從寬

針對少數民族特點的刑事案件，首先在量刑上，可以根據法律的規定靈活地從寬。刑法第六十一條規定，“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。”法官可以根據案件的具體情況，依據此條做出從寬處理。刑法第七十二條規定，“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。”在針對少數民族特點的案件，法官在能判緩刑的情況下可以多適用緩刑。其次在認識錯誤的問題上，法官在特定情況下可以根據當事人不知法而排除其犯罪故意，從而使當事人免罪。“如果行為人由于某種原因確實不知該法律，不知自己的行為是違法的，也就不可能明知自己的行為會發生危害社會的結果，因而不具備故意的認識因素，不成立故意。”⑧比如在偏遠地區的少數民族，確實是不知法，也沒辦法認識到行為的危害性，在這種情況下，就可以直接依法排除其違法的故意。

在這里，有一個要重點討論的問題，那就是“社會危害性”能否在處理少數民族特點的案件中適用。因為在多數案件中，要依法從寬的話，如果沒有刑法第13條的運用將難以實現既依法又從寬。刑法第13條規定了“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。“規定了刑法不認為是犯罪的例外情況。這是對犯罪概念的重要補充。它是從不認為是犯罪的例外情況說明什么是犯罪，進一步劃清了罪與非罪的界限。即行為人的危害行為雖屬于刑法規定禁止的行為，但情節顯著輕微，其社會危害尚未達到應當受刑罰處罰的程度，法律不認為是犯罪。”⑨

針對“社會危害性”問題，高銘暄教授認為，“社會危害性是一個歷史的范疇。在時間、地點、條件發生變化之后，原來有社會危害性的行為可能變成沒有社會危害性，原來沒有社會危害性的行為可能變成有社會危害性。”⑩馬克昌教授認為，“犯罪是危害社會的行為，社會危害性及程度隨著社會條件的變化而變化。有些行為因民族發展的歷史和社會條件的不同，而改變其作用和影響的性質或程度。有些行為在漢族一般群眾看來是犯罪甚至應當嚴厲處罰，但在某些少數民族地區，則為當地民族的風俗習慣所允許而認為無社會危害性，或者危害性較小。這些差別不但影響到刑事責任的輕重，甚至影響刑事責任的有無。主客觀相統一是我國刑法中的定罪原則。在某些少數民族地區，刑法規定為犯罪的行為，可能在客觀上不具有社會危害性或危害不大，即使在客觀上具有危害性，而當地民族的行為人由于其民族心理素質的影響，在主觀上則不具有危害社會的心理態度或者主觀惡性不大，這也影響刑事責任的有無或輕重。”可見，學界的通說認為，社會危害性是可以進入司法領域，而且在少數民族地區的案件處理中，運用社會危害性是有其重要作用的。在少數民族地區，對“情節顯著輕微危害不大”的把握上，應當適應各民族地區的風俗習慣、地理環境、經濟發展水平，作一種較漢族地區更為寬容的解釋，使得少數民族犯罪更為廣泛地依賴出罪途徑實現除罪化。

筆者認為，社會危害性進入少數民族特點的刑事案件是一種當前實然的妥協。“立法上的犯罪概念，是指嚴重的社會危害性、應當由刑法規定為犯罪、適用刑罰予以處罰的行為。司法上的犯罪概念，是指符合刑法規定的構成條件、應當適用刑罰予以處罰的行為。”將犯罪概念分為立法和司法概念，并且阻止社會危害性進入司法活動中，是一種應然的良好狀態。但在少數民族犯罪問題上，一則幾乎沒有少數民族犯罪學理論的支撐，而且我國的刑法是“漢族刑法”，在立法中基本沒有考慮到少數民族的特定情況，使得犯罪概念上難免要承受“立法概念”之重。就目前來看，立法機關沒有專門就少數民族的行為應不應當作為犯罪來處理進行過討論，所以這就使得司法機關承受著本該由立法機關解決的問題。“中國刑法中的雙重結構犯罪概念的理論特色，從客觀原因上說，是在中國刑事立法的工作特別艱巨，以及中國的犯罪學、刑事政策學的研究與發展尚不能對刑事立法提供強有力的理論支持的背景下形成的。”而目前在少數民族的刑事立法和司法上，面臨的困局和早期刑法學界的困局是類似的，所以“社會危害性”這個概念在此特定問題上還是有其必要性也是有它的價值所在。這個概念可以為中國的少數民族刑法理論得以建立和發展，為少數民族的刑事立法規定一個總綱。

注釋：

1.3.4.肖揚．中國刑事政策和策略問題．法律出版社．1996年版．第258-259頁，第264頁，第265頁．

2.11.馬克昌．中國刑事政策學．武漢大學出版社．1992年版．第424-425頁．

⑤梁華仁，石玉春．論刑法在少數民族地區的變通．新千年刑法熱點問題研究與適用（上）．趙秉志主編．中國檢察出版社．2001年版．

⑥宣炳昭，江獻軍．民族自治地方的刑法變通補充問題初探．趙秉志主編．新千年刑法熱點問題研究與適用．北京：中國方正出版社．2000年版．

⑦齊文遠．“親告罪”的立法價值初探．法學研究．1997（6）．

⑧張明楷．刑法學．法律出版社．2003年版．第229頁．

⑨胡康生，郎勝．中華人民共和國刑法釋義．法律出版社．2006年版．第15頁．

⑩高銘暄．中國刑法學．中國人民大學出版社．1989年版．第68-69頁．

12.13.王世洲．從比較刑法到功能刑法．長安出版社．2003年版．第229頁，第235頁．