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[內容提要]按揭制度是二十世紀九十年代以后在我國興起的一種新型物權形式，但在大陸當前民事立法當中并沒有關于按揭的明確規定，學者們對按揭的法律定位也是眾說紛紜、莫衷一是。事實上，按揭是一種不同于抵押、質押和讓與擔保的全新物權形式，我國民法應當給予按揭合理的法律定位。

[關鍵詞]按揭法律屬性定位

二十世紀九十年代以來，隨著我國傳統住房制度的打破和住房改革的不斷深入，再加上港資房地產企業大舉進入內地，按揭制度開始在我國大陸流行起來。但在我國《擔保法》等現行法律當中并沒有規定按揭這種物權形式，其它的法律、行政法規、地方規章或有言者也各有規定，存在著較大的差異。法學界對按揭的諸多法律問題，特別是有關按揭的法律屬性的認識也不一致。隨著我國大陸按揭制度的深入發展，在相關法律中為其尋找合理的定位，明確按揭中相關當事人的權利義務，才能使人們在遇到相關問題時不致于陷入困境，從而保證這一制度的健康發展。

一

“按揭”一詞來源于香港，是英語mortgage的廣東話諧音。作為一項重要制度，西方兩大法系中均有“按揭”的存在，但各自的規定及運作亦有不少區別。

在大陸法系，按揭主要是指對于債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產抵押，它相對質押（包括動產質押、權利質押）而存在。英美法中的按揭則較為復雜，它是指以土地或動產為了擔保給定的債務的履行或其他義務的解除而進行的轉移和讓度。按揭的基本意義是：此種擔保可以此類債務或其他義務的清償或履行而解除，即使存在其他相反的約定。也就是說，按揭本意是指財產中的某種利益為擔保一定款項的支付或者某種其他債務的履行而進行的讓與或其他處分。在這種擔保方式中，債務人為擔保債務之履行而將一定財產的權利轉移給債權人，當債務人不履行義務時，債權人可以獲得擔保財產的所有權。在實踐中，任何財產都可用作抵押，可以是不動產的轉讓、動產的轉讓，任何實際利益和動產負擔或設定負擔的協議，在清償債務和履行義務后，所設條件即可廢除，擔保也即可收回。除此之外，大陸法系抵押關系成立后，抵押人仍對其抵押物擁有所有權、占有權和用益權，僅在其處分或轉讓再抵押時將受到阻礙。因為該抵押物再登記簿上已有記錄并不得在登記簿上重復登記或變更登記。抵押后，抵押人仍可在其抵押物上進行營業、出租、收益或收取天然孳息等，除非抵押協議另有規定。英美法按揭的核心是通過強調對特定財產（按揭物）權利的轉移來保障債權的實現，同時賦予按揭人以贖回權，以兼顧債權人和債務人雙方的權利，成為一種在英美法系國家普遍適用的擔保形式。香港法的按揭制度與英美法的按揭制度大致相同，只是香港的按揭存在廣義和狹義的區別。就廣義而言，按揭包括任何形式的質押或抵押，而狹義上的按揭則不包括抵押。

我國大陸的按揭制度深受英美法特別是香港法的影響，雖然在現行立法中尚未出現“按揭”的字眼，但實際上卻在某種程度上承認了按揭存在的事實。本文擬從中國部分地區自身按揭制度的自身特征入手，給一些地區實施的“按揭”尋找其合理的法律定位。

二

我國在很長一段時間內實行高度集中的計劃經濟體制，公民住房的建設由國家財政支付，住房分配純屬福利性質，所以在那時根本就不存在按揭的問題。自改革開放以來，實行了房屋商品化和城鎮住房制度改革以及住房公積金制度，按揭也隨之出現，并正在迅速發展。隨著我國按揭貸款利率的進一步下調，按揭發展的勢頭將更為迅猛。

我國的按揭業務目前主要是在銀行開展，一些行政法規、部門規章和政府規章也大都是借鑒了銀行的相關規定。各大銀行往往基于經營的需要，自覺地借鑒英美法系國家特別是我國香港地區的成功經驗，出臺了專門規制按揭的規章制度。但是，在借鑒英美法系尤其是我國香港地區的經驗時，他們并沒有全盤接受而是基于我國大陸的制度性因素對按揭加以改造，使之成為一種與英美法按揭不盡相同、但又有別于大陸法上的抵押制度的新型物權形式。我國大陸部分地區關于按揭的規定主要有以下幾方面的特征：

1、在設立按揭時并不要求必須有特定財產權利特別是所有權的移轉，銀行只要求將權利證書交給貸款人保管即可。“權利證書的轉移僅意味著權利的移轉”，但這種證書的轉移并不意味著所有權的轉移。比如，房地產證書僅起到一種證明的作用，單純的轉讓房地產證并不能當然發生房屋產權轉移的法律效力。在現行法律之下，還需經過登記公示才能使該轉讓行為發生法律效力，受讓人取得所有權。銀行要求將權利證書交給銀行保管，并不是要求將擔保房屋的所有權轉讓給自己、在借款人償還債務后所有權再返還給按揭人，銀行這樣做只是為了防止一屋多賣現象的發生，防止按揭人違反約定處分已設立按揭的房屋，從而保障擔保債權的有效實現。

2、在上述地區，按揭的實現并不要求取得標的物的所有權。在實踐中，如果按揭人不履行義務，即到期未還清本息時，通常的做法是由售房人將按揭的標的回購，并以回購款清償按揭人未償付的本息，若有第三人愿以高出原價的70%受讓，則應由第三人購買。如果上述行為還不能保障銀行債權的實現，銀行還可以限期要求借款人糾正其違約行為，中止借款人提取貸款，收回部分或全部貸款，并按規定處以罰息，從借款人帳戶中扣款，償還貸款本息；按照合同約定提前處分擔保物，清償貸款本息，并可以按照合同約定提前追索保證人的連帶責任，依法追償貸款本息。而在英美法上的按揭中，當債務人不履行債務時，債權人可以確定取得標的物的所有權。

3、在大陸地區的按揭法律關系中，按揭人負有分期付款以還清債務的義務，但這并不是英美法上的贖回權。由于我國按揭人對按揭物并沒有所有權，因此按揭人的行為只是對債務的履行行為，而不是贖回按揭房屋所有權的行為。同時，按揭人并不承擔約定義務，按揭權人也不能取得房屋所有權，而是通過類似于抵押權實現方式的方法來保障債權的最終實現。

4、在按揭的適用范圍上，由于城市土地屬于國家所有，因此大陸按揭標的只限于城市房屋，不包括土地所有權。而英美法上的按揭范圍則廣得多，不僅包括房屋，還包括對土地的權利。

根據大陸按揭的特征我們可以看出，我國大陸已對外來的按揭制度做了很大的改造，改變了按揭必須轉移標的物權利這一基本特征，成為一種完全不同于英美法上的按揭的物權形式。

三

關于按揭，人們的關注點主要集中在對按揭的法律屬性的討論上，而對按揭的不同定性會直接影響到立法的不同選擇。在我國現行立法中沒有與“按揭”相對應的恰當的物權形式，這使得學者們對按揭的法律屬性爭論很大。有學者認為按揭屬于不動產抵押，也有學者主張按揭屬于權利質押，還有學者認為按揭實際上是一種讓與擔保。筆者以為“按揭”是一種全新的物權形式，它不可被簡單地納入傳統的物權領域，因此按揭的法律屬性究竟為何還應作進一步的分析。筆者針對以上三種觀點，通過對按揭與抵押、質押、讓與擔保的比較分析，試圖給按揭作出新的定位：

1、按揭與抵押存在著差異：（1）在生效條件上：按揭的生效條件是，如果按揭物是現房的，那必須將房屋的產權證交付給按揭權人執管；若按揭物是期房的，則必須將《商品房預售合同》交付給按揭權人執管。但是不管現房還是期房，都必須向法定登記機構辦理登記后方可生效。而抵押的抵押物除了法律規定必須經法定登記機關登記才可生效外其他抵押物是否要登記后才生效，則由抵押人和抵押權商定。（2）在權利依據上：按揭的權利既屬于擔保物權，又屬于一般債權，因為按揭物如是現房，按揭人只要將按揭物的產權證交付給按揭人即可，它是一種權利的質押，與債權并無直接關系；若按揭物是一種期房的，它實際上還并不存在，因此根本不會發生轉移期房的占有權問題，只是要求把《商品預售合同》交付給按揭權人即可。《商品房預售合同》中反映的僅是合同上的債權債務關系，也說明按揭人在商品預售的合同關系中是處于債權人的地位，這種權利只具有一種債權的性質，尚未具有直接體現財產權的性質。而抵押權屬于物權，因為它是抵押人以自己的財產作為履行債務的保證。（3）在標的物上：按揭和抵押權的標的雖然都可以是房屋，但抵押權的標的原則上應為有體物。雖然傳統民法上也可以對權利設定抵押權，如我國《擔保法》規定的可以國有土地使用權設定抵押，但抵押物必須直接指向現存的具有一定交換價值的財產或者一種能即時物化的權利，這就排除了以期待權作為設定抵押的可能。而在按揭中，按揭的標的物不僅包括現房，還有在建的工程和樓花，后兩者用來設定擔保的是尚未建成的建筑物，用作設定擔保的是一種期待權。

2、按揭與質押也有如下區別：（1）權利標的的范圍不同。質押在我國法律中只有動產質押和權利質押，不包括不動產質押，而按揭則可以不動產為標的而設立。而且質權人實現質權的前提條件是債務履行期間屆至而債務人不能履行債務，即質權人必須在債務履行期屆至時方可能收取入質債權，而在債務履行期內質權人并不享有入質債權。但在樓花按揭中，銀行作為債權人在債務履行期間，即已享有購房人轉讓的期待權，而不像債權質押那樣在債務履行期屆滿時方可以取得入質債權。因此將樓花按揭定性為債權質不妥。（2）兩者權利實現的方式不同。質押的出質人如果不按規定清償，那么可由質權人與出質上協議將其折價清償，如協議不成的，質權人即可直接依法拍賣質物。而按揭中的按揭人若不履行義務，即到期未還清本息時，通常的做法則是由房地產開發商以房屋原價的70%左右的回購價格將按揭標的回購，并將以回購款清償按揭人未償付的本息，若有第三人愿以高出原房價70%受讓，則應由第三人購買。

3、按揭與不動產讓與擔保容易混淆，但兩者也有較大的差異。所謂讓與擔保，是指債務人將不動產所有權轉移給債權人作為債務的擔保，當債務正常履行后，標的物所有權再返還給債務人的擔保形式。在我國實踐中逐步發展起來的按揭作為一種新的物權形式要優越于讓與擔保。由于事先沒有轉移所有權，銀行并不享有對標的物的所有權，因此它不能隨便處分擔保的標的物。例如他不能將該標的物作為其他債務的擔保，也不能將之轉讓給別人，即使發生貸款人遲延付款的情況，銀行也不能立即處分該標的物，從而可以避免很多的糾紛。另一方面，由于開發商只有在貸款人全部償還貸款后才能為之辦理產權證，或者在辦理產權證之后將該證書質押在銀行處，待到購房人全部償還貸款之后才將證書交付給購房人，這樣就在銀行、購房人以及開發商之間形成了一個非常均衡的相互制約與互動關系。

通過以上對按揭和抵押、質押、讓與擔保的比較分析，我們可以看出按揭于抵押、質押、讓與擔保的全新的物權形式。為了更全面、更深入的認識按揭的法律屬性，我們不妨對抵押、質押、按揭所涉及的法律關系作一番探究。一般說來，抵押、質押和讓與擔保大多只涉及一個主法律關系。抵押、質押是隨著這一法律關系的產生而產生、存在而存在、終止而終止。而按揭的法律關系要比它們復雜得多，涉及的法律關系不只是一個，一般有四到六個。因此按揭在很大程度上不同于抵押、質押和讓與擔保，它有其自身的特性，所以很難說按揭的法律屬性就是其中之一。筆者認為，既然按揭有其自身的特性，又與抵押、質押、讓與擔保在很多方面不相同，那就不必勉強地將其歸屬于其中。按揭就是按揭，一種新型的獨立的擔保物權形式，，其法律屬性也就是按揭，它應當在我國未來的民法典中占有一席之地。