前言：本站為你精心整理了過失責任論法律論文范文，希望能為你的創作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

故意是人的一種心理活動，其中包含認識因素與意志因素。作為罪過形式的故意，只不過是經過規范評價的心理事實。對此，在刑法理論上已成定論。那么，過失是否具有心理性呢？這個問題，如同不作為的行為性一樣，成為各種過失理論難以繞過的難題。對于過失是否具有心理性，在刑法理論上不乏否定的見解，甚至認為過失行為人的內心一片空白。

意大利有學者指出，從實質內容來說，過失是一種與故意截然不同的罪過形式：故意的內容由有關犯罪行為的“真實的”心理因素組成，而過失則基本上是一種法律的評價，即對主體是否遵守與其行為相關的注意義務的判斷。在過去，人們曾多次試圖尋找過失存在的心理學根據，但最終都一無所獲。[1]英國學者認為，過失意味著在某人的心理上完全缺乏特定的思想，即空虛。[2]確實，與故意相比，過失不存在故意心理中的認識因素與意志因素。因而，犯罪過失定義上“缺乏任何構成犯罪故意的必要因素的情況”，將過失作為一個從反面與故意相對應的概念，即：在心理事實上，故意是“有”，過失則是“無”。故意與過失，就是這種心理事實上的有與無的對立。那么，難道沒有故意的心理，就是沒有任何心理，就是沒有任何心理活動嗎？正如同在不作為中，不作為就不是行為了嗎？回答是否定的。過失具有心理性，只不過這種心理性具有不同于故意心理的特點而已。

傳統心理學認為：“心理的即意識的”，將心理與意識等同。[3]奧地利著名精神分析學者弗洛伊德（sigmungFreug）在精神分析的基礎上創立了過失心理學理論。弗氏過失心理學的一個核心概念是“潛意識”（unconscious）。潛意識，亦譯為無意識，本人認為譯為潛意識更為確切，無意識容易誤解為沒有意識，潛意識卻可以理解為是一種潛在的、未被感覺到的意識，是意識的一種特殊存在形式。弗氏認為，心靈包含有感情、思想、欲望等等作用，而思想和欲望都可以是潛意識的。[4]因此，潛意識指被壓抑的欲望、本能沖動以及替代物（如夢、癔癥）。弗洛伊德認為，潛意識的主要特點是非理性、沖動性、無道德性、反社會性、非邏輯性、非時間性、不可知性、非語言性。潛意識是心理深層的基礎和人類活動的內驅力，它決定著人的全部有意識的生活，甚至包括個人和整個民族的命運。這是精神分析學派的心理基石。[5]從潛意識的理論出發，弗氏提出“過失是有意義的”這一命題，這里所謂意義是指心理內容，包括重要性、意向、傾向及其一系列心理過程。弗洛伊德揭示了過失的心理機制，他認為，我們不但知道過失是有意義和有目的的心理現象，不但知道它們是兩種不同意向互相牽制的結果，而且知道這些意向中若有一個想要牽制另一個而得到發展，其本身便不得不先受一些阻力禁止它的活動。簡單地說，一個傾向必須先受牽制，然后才能牽制其他傾向。由此弗氏認為，過失的心理機制由兩個因素構成：（1）傾向和傾向的沖突；（2）有一傾向被逐而產生過失以求補償。[6]弗氏的觀點為我們理解過失心理提供了理論根據。潛意識理論說明了在過失的情況下，并不意味著心理真空，仍然存在著復雜的、深層的心理活動（正是在這個意義上，精神分析學被認為是一種深度心理學）。更為重要的是，在人的心理中，意識和潛意識是共存的，潛意識涵括前意識（preconscious）進入意識。弗洛伊德認為，前意識是指潛意識中可召回的部分，人們能夠回憶起來的經過。意識則是指心理的表面部分，是同外界接觸直接感知到的一縱即逝的心理現象。前意識是潛意識和意識之間的中介環節，潛意識很難或根本不能進入意識，前意識則可能進入意識，所以從前意識到意識盡管有界限，但沒有不可逾越的鴻溝。[7]在過失心理中，人的行為是受意識與意志支配的，例如司機駕車，這是一種目的行為。但對于交通肇事來說，并非司機所欲，而是過失所致。在分析這種過失心理的時候，不能局限在意識這一心理表層，而是應當追溯到潛意識，由此說明過失心理的存在。

前蘇聯學者M·T·烏格列赫里捷從承認存在無意識或下意識心理的現代的心理學概念出發，揭示過失的心理事實，認為過失的心理事實是不受意志和意識控制的沖動定勢，由這種定勢所引起的行為蘊含著造成社會危害后果的現實可能性。[8]潛意識只是說明了過失的心理性，它本身還不足以解釋過失承擔刑事責任的根據，也不能為認定過失提供法律標準。因此，潛意識的因素還必須轉換為刑法上過失的心理要件。顯然，過失的心理要件是與故意不同的，故意具有構成事實的認識因素和意志因素，而過失則沒有。但過失的心理事實仍然可以從認識與意志這兩個方面加以分析，即具有認識特征與意志特征。傳統過失心理沿襲故意的認識因素與意志因素的概念，認為疏忽過失的認識因素是沒有認識，意志因素是疏忽；輕信過失是有認識因素，意志因素是輕信。有學者認為，犯罪過失的認識因素表現為行為人對危害結果的發生沒有認識、預見，或者雖有所認識、預見，但對其可能性變為現實性的概率估計不足；犯罪過失的意志因素表現為行為人否定、希望避免結果發生。[9]

本人認為，這種表述存在邏輯上的矛盾，例如沒有認識何以成為疏忽過失的認識因素？我國學者還將認識分為已然性認識與未然性認識，認為故意是明知故犯，其認識是已然的。而過失是不知誤犯，其認識分為盲目性認識和疏忽性認識。我國學者指出，盲目性認識是指行為人雖然對事實的存在或發生的可能性曾經有所認識，但是，由于其主觀上的緊張、謹慎程度不夠（不太注意）而盲目地在主觀上排除了事實存在或發生的可能性，而導致在實施行為時其主觀上缺乏對事實的認識。疏忽性認識是指由于行為人主觀上缺乏緊張、謹慎（不注意），行為人對事實存在或發生的可能性不曾認識。但是，如果行為人在主觀上使自己處于緊張、謹慎的注意狀態，那么，行為人就能夠認識事實存在或發生的可能性。[10]本人認為，這種論述是有新意的，可謂別出心裁。不過，已然性認識與未然性認識的觀點仍然是在故意的認識因素與意志因素的框架內分析的，因而是有局限的。其實，我們不可不必用故意的認識因素與意志因素去套過失心理。在過失心理中，并不是一個是否存在故意的心理中的那種認識因素與意志因素的問題：在疏忽過失的情況下，沒有預見就是無認識，又何必說成是有疏忽性認識呢？過失心理中需要解決的是認識特征與意志特征的問題，我們不能把無認識說成有認識因素，但可以視為疏忽過失的一種認識特征，我們不能把不希望或者不放任說成是有意志因素，但可以視為輕率過失的一種意志特征。由此，可以正確地分析過失的心理本質。關于過失的心理事實，在刑法理論上主要存在以下三種學說之演進：

（一）無認識說

無認識說認為行為人對一定的事實或結果沒有認識，以不意誤犯描述過失心理。這是過失的一種早期觀點，該說從預見義務的違反上界定過失，而這種預見義務的違反就表現為無認識，以此將過失與故意加以區分。無認識說的缺陷是十分明顯的：它只注意過失的認識特征，而沒有注意過失的意志特征。更為重要的是，它只說明了疏忽過失，因為這種過失公認為是無認識過失，而未涉及輕信過失，因為這種過失一般認為是有意識過失，因而有以偏概全之嫌。

（二）不注意說

不注意說認為過失是行為人因違反注意義務而導致一定結果發生的心理態度。不注意說不象無認識說那樣只強調過失的認識特征，而是強調過失的意志特征，將過失的本質視為是對注意義務的違反。

（三）結果避免說

結果避免說認為過失是行為人因違反注意義務或結果回避義務而導致一定結果發生的心理態度。結果避免說將違反注意義務與違反結果回避義務相提并論：違反注意義務是疏忽過失的心理本質，而違反結果回避義務是輕信過失的心理本質，因而更為圓滿地說明了過失的心理特征。以上三說為我們分析過失心理特征提供了參照標準。對于過失心理，還是應當從認識特征與意志特征這兩個方面來認識，由此確立過失的心理模型。

一、過失的心理事實

Ⅰ：認識特征認識是一切心理活動的基礎，過失也不例外。過失可以分為無認識過失（疏忽過失）和有認識過失（輕信過失）。因此，這兩種過失的認識特征是有所不同的，下面分別加以分析：

（一）疏忽過失的認識特征

疏忽過失是一種無認識過失，因而其認識特征是一種無認識狀態。疏忽過失之無認識并非對一切事實皆無認識，而僅僅是對構成事實無認識。在刑法理論上，對于作為無認識內容的構成事實的范圍存在爭議，有的強調對作為犯罪構成要件的結果沒有認識，有的強調對犯罪事實無認識。而在后一種觀點中必然產生是對構成犯罪事實的全部要件沒有認識還是僅僅對構成犯罪事實的部分要件沒有認識也可以的爭論。[11]本人認為，無認識是指對于侵害法益結果沒有認識，而非其他。對于疏忽過失的認識特征的分析，不能停留在這種無認識狀態，還應當進一步追問是否應當預見。因此，注意義務和注意能力，[12]就成為分析疏忽過失的認識特征之關鍵所在。注意義務是指行為人作為時應當注意有無侵害某種法益，不作為時應當注意有無違反某種特定的法律義務的責任。在疏忽過失中，注意義務是指結果預見義務，即對于構成要件的結果所具有的預見義務。結果預見義務是一種客觀的注意義務，這種義務是在社會生活中存在的。關于結果預見義務的范圍，在刑法理論上存在爭論，狹義說將結果預見義務規定為法律規范所確定的義務。[13]廣義說將結果預見義務規定為社會規范所確定的義務。我們傾向于注意義務的范圍可以擴大一些，甚至包括某些道德義務。根據注意義務的適用范圍和對象，注意義務可以分為兩類，一類是一般注意義務，是適用于社會上一切有責任能力的公民的義務，指在日常生活中尊重他人及社會權益的義務；一類是特別注意義務，只適用于特定職業或從事特定業務的人，指在特定職業或業務范圍內，遵守有關規章制度及職業道德，不危害社會利益的義務。[14]注意義務范圍大小直接關系到過失范圍的大小。

本人認為，注意義務范圍的確定，應當與刑法所規定的過失犯罪存在的范圍相一致。刑法中的過失犯罪，一般可以分為普通過失與業務過失。普通過失是指行為人在日常社會生活中發生的過失，而業務過失是指業務人員從事具有發生一定侵害法益結果危險的業務時，疏忽業務上的必要注意而發生的過失。業務過失較之普通過失在過失程度上更重。我國臺灣學者指出：從事業務之人因系反復持續地從事特定業務，對其業務行為可能發生之危險，自較一般人有深切之認識，而具有較高之注意能力，并負有較高之注意義務，故從事業務之人從事該特定業務時之過失，在不法內涵與罪責內涵上，均較普通人之一般過失為高。同時，就刑事政策上之考量，業務行為之危險性在原則上較普通行為要高，因業務之過失行為所造成之后果，在原則上亦較因一般之過失行為為嚴重。因此，無論就刑法理論之觀點，抑就刑事立法政策上之考量，因業務過失行為而造成之過失犯罪，應較因一般過失行為而造成之過失犯罪，負擔較重之刑事責任。[15]顯然，業務過失是違反法律規范（包括法律、法令、法規、制度等）所明示的注意義務。而普通過失則不然。因為普通過失一般發生在日常生活中，例如戲謔中失手將他人摔倒在石頭上，引起他人死亡。在此，不存在違反法律規定的注意義務的問題，行為人所違反的是社會生活中的一般注意義務。

由此可見，將社會生活中一般注意義務納入過失之注意義務，并不會不恰當地擴大過失范圍；恰恰相反，如果將社會生活中一般注意義務排斥在過失注意義務之外，就會不恰當地縮小過失范圍。至于將社會一般注意義務作為過失的注意義務是否違反罪刑法定原則，筆者的回答是否定的。因為罪刑法定只是“法無明文規定不為罪”，在某些情況下，立法者采用空白要件的方式作出規定，司法者據此加以填補，這正是立法所賦予的司法裁量權的行使，不存在違反罪刑法定原則的問題。例如，在過失犯罪的規定中，立法者規定應當預見而沒有預見，完全由司法機關確定，至于是根據相關法律確定，還是根據一般社會規范確定，都是在罪刑法定范圍內的司法認定，談不上違反罪刑法定原則。注意能力是指對于應當注意事項主觀上注意的可能性。在疏忽過失中，注意能力是指結果預見能力，或者認識能力，即對于構成要件結果所具有的預見能力。注意義務之履行是以注意能力為前提的，如果僅有注意義務，行為人缺乏注意能力，則仍然只構成疏忽過失。在注意能力的問題上，主要存在一個認定標準問題。對此，在刑法理論上存在以下三說：

（1）主觀說，亦稱個人標準說，以行為人本人的注意能力為確定違反注意義務的過失標準。根據本人的注意能力對一定的構成事實能夠認識，應當認識而竟未認識，產生了違法后果。依此確定違反注意義務，稱主觀標準。

（2）客觀說，以社會一般人或平均人的注意能力為標準，確定某具體人的違反注意義務的過失責任。具體人就是一定的行為者個人，一般人或平均人的標準是意味著社會上一般認為是相應的社會相當性的客觀標準。

（3）折衷說，認為把具有相應情況的某些個人的注意能力加以抽象化，作為一種類型標準，而這一類型標準是根據社會相當性形成的。根據這樣的某些類型標準再以廣泛意義的社會相當性來加以抽象而形成一種一般的普通的類型標準。以這個標準確定出來的注意能力，推論出違反注意義務的過失責任。

客觀說的主要理由是法律的一般性，即法律是一般規范，它是針對社會一般人的，以此論證客觀標準說的合理性。日本學者指出：法律是針對社會一般人的規范，故以一般人的注意能力為標準，對于一般人不可能預見的結果，否定其違背注意義務是妥當的，在這種意義上的注意義務，就叫作客觀的注意義務。[16]上述論斷中未考一般能預見，具體行為人不能預見的情形。而主觀說的主要理由，是刑事責任的個別性，即刑事責任的承擔者，是具體的人，應以該人的注意能力為標準，否則就有客觀歸罪之嫌。英國學者指出：法律制度在主觀因素問題上所作的最重要的妥協包括采納了被不適當地稱之為“客觀標準”的東西。這可能會導致這樣的情況，即為了定罪和懲罰而把一個人看作就算他具備了他實際并沒有具備，而某一正常人或有理智的正常人具備并將發揮出的控制行為的能力。[17]筆者認為，這里涉及一個法律上對人的推定問題。在一般情況下，立法的對象是一般人，而不可能是個別人，因而法律僅僅將人設定為一個抽象的理性人，民法中更是如此。[18]在刑法中，經歷了一個從古典學派的理性人到實證學派的經驗人的轉變過程。[19]盡管在刑法中，作為犯罪主體的人仍然要求是具有刑事責任能力的理性人，但在刑事責任的追究中，個別化的呼聲越來越高。

在這種情況下，以具體人為標準的主觀說似乎更合理。因此，筆者是贊同主觀說的。至于我國刑法理論中的主觀與客觀統一說認為，在判斷注意能力的時候，應當把人的主觀認識能力同客觀存在的認識條件結合起來，進行全面、辯證的分析。如果客觀上存在著足夠的相當預見條件，同時主觀上具有能夠預見的能力，就說明行為人具有應當預見義務，法律則要求他應當預見。如果主觀上具有預見的能力，但客觀上不具備預見的相當足夠的條件，或者客觀上雖然具有相當足夠的條件，主觀上卻不具有預見的能力，則說明行為人不具有預見的義務，法律上亦不應當要求其預見。[20]上述論述中，存在混淆預見義務與預見能力之嫌。預見義務之有無不以預見能力為轉移，只有在同時具備預見義務與預見能力的情況下才能以過失論。僅有預見義務而無預見能力則不存在過失問題，但不能認為無預見能力則無預見義務。所以，主觀與客觀統一說，實際上仍然是一種主觀說，客觀情況不過是判斷主觀上是否具有注意能力的根據而已。

（二）輕率過失的認識特征

輕率過失是一種有認識的過失，盡管在理論上對于這種認識狀態尚有爭論，刑法明文規定只有在已經預見法益侵害結果發生的可能性的情況下才構成輕率過失。關于輕率過失的認識特征，首先是對輕率過失之“有認識”的判斷，在刑法理論上通常是承認的。其內容是對構成條件結果發生可能性的認識。但我國個別學者認為輕率過失不能稱為有認識的過失，而是一種盲目性認識，這種盲目性的認識同樣是一種無認識。有學者認為，過于自信過失通常被說成是“有認識的過失”，論者認為是不妥的。過于自信的過失在認識方面，是一種盲目性認識，行為人雖然曾經對事實“有認識”，但是，由于主觀上的盲目性，輕信了各種有利條件，最終在實施行為的階段否認了事實存在或發生的可能性。刑法上所重視的正是在實施行為時行為人的主觀認知狀態，行為人非實施行為時的主觀認知狀態只能在一定程度上作為認定行為人事實行為時的主觀認知狀態的判斷資料。當我們對行為人實施行為時的主觀認知狀態進行判定時，我們只能得出過于自信的過失也屬無認識過失的結論。[21]筆者認為，輕率過失之有認識，是對構成要件結果發生可能性的認識，這種認識是或然性的認識、不確定的認識、未必的認識，但這種事實上的認識是客觀存在的，對此否認也是沒有必要且沒有根據的。正是這種認識的存在，將輕率過失與疏忽過失區分開來。

在確定輕率過失是一種有認識的過失基礎上，我們還要對這種實際的認識狀態進一步加以分析。如上所述，輕率過失認識的是構成要件結果發生的可能性。那么，這種認識與間接故意的可能性認識有無區別以及如何區別呢？這個問題涉及輕率過失與間接故意的區分問題。關于兩種可能性認識存在區分，在刑法理論上已經達成共識。這種區分是一種認識程度上的區分，雖然在輕率過失和間接故意的情況下，都是具有可能性認識，但輕率過失認識到的是一種抽象可能性，[22]而間接故意認識到的是一種現實可能性，由此可見這是兩種完全不同的可能性。[23]因此，輕率過失雖然也有認識，但只是一種抽象可能性的認識，這種認識遠未達到間接故意的現實可能性的認識程度。

二、過失心理事實

Ⅱ：意志特征如果說，故意的意志是一種積極意志；那么，過失的意志就是一種消極的意志。這種意志特征在于：它不是對構成要件結果的希望或者放任，而是在無認識的疏忽過失中，沒有發揮主觀認識能力；在有認識的輕率過失中，沒有履行結果回避義務。

（一）疏忽過失的意志特征

疏忽過失作為一種無認識的過失，其認識特征是在具有預見能力的情況下沒有履行預見義務。之所以沒有履行預見義務，從意志上分析就是因為沒有發揮主觀認識能力。這種沒有發揮主觀認識能力的狀態，就是疏忽。

（二）輕率過失的意志特征

輕率過失作為一種有認識的過失，其認識特征表現為對構成要件結果發生的抽象可能性的認識。盡管這是一種抽象可能性，但在一定條件下仍然會轉化為現實可能性，然后再轉化為現實性。但行為人卻輕率地以為這種可能性不會轉化為現實性，因而在意志上表現為對于結果回避義務的違反。這種結果回避義務違反的狀態，就是輕率。在刑法理論上，往往把結果回避義務與結果預見義務相提并論，通稱為注意義務。這種說法大體上是正確的，并且業已成為通說。[24]筆者認為，在刑法理論上，一般認為注意義務可以分為結果預見義務和結果回避義務。結果預見義務是指對于危害社會的結果所具有的預見義務。結果回避義務則是指在預見可能發生危害結果以后，行為人所具有的回避這種危害結果發生的義務。在疏忽大意的過失犯罪的情況下，行為人違反的是結果預見義務；而在過于自信的過失犯罪的情況下，行為人違反的則是結果回避義務。日本學者指出，把注意義務分為結果預見義務和結果回避義務，乃是今日通說的立場。[25]但在性質上來說，將結果預見義務與結果回避義務并稱是否合適，是筆者所考慮的一個問題。本人在《刑法哲學》一書中，將注意能力與注意義務分別稱為過失犯罪的主觀特征，并在注意義務中分別論述結果預見義務和結果回避義務。對此，馮軍博士提出一個問題：注意能力和注意義務在刑法理論體系上的位置如何？注意能力和注意義務在理論體系上被歸于主觀特征的哪一部分中？馮軍認為，注意義務是確定行為是否正當的標準，過失犯罪首先是違反了注意義務。但是，注意義務的違反引起了刑事責任的問題，卻不是刑事歸責的內容本身。因此，注意義務在體系上先于主觀特征，而不是主觀特征的內容本身。注意能力雖然屬于歸責要素，但它不同于也屬歸責要素的“主觀特征、認識因素”。[26]在筆者看來，結果預見義務是疏忽過失的認識特征，而結果回避義務則是輕率過失的意志特征。因此，應當在輕率過失的意志特征中論述結果回避義務。

下篇過失的規范構造

在過失這一罪過形式中，心理事實因素較之規范評價因素更難揭示。換言之，在過失的情況下，規范起著決定性的作用。只不過，應當把屬于心理要件的規范要素與屬于評價要件的規范要素正確地加以區分。例如注意義務無論是結果預見義務還是結果回避義務，到底是主觀特征還是歸責要素，在理論上不無爭論。對此，日本學者大冢仁有如下細致的分析：以行為人的內心態度為中心來理解過失時，內心的注意義務就不僅僅是結果預見義務。作為行為人內心的精神作用，正如就故意所說明的那樣，區別出知的方面和情意的方面，不僅可能而且必要，結果預見只是關于知的方面，與情意的方面沒有特別的關系。但是，在此，也應當與故意一樣考慮情意方面的要素。這種情意方面的要素，本人認為是為實施回避結果所需要的作為、不作為賦予動機的義務?？梢院唵蔚胤Q為賦予動機的義務。行為人懈怠了結果預見義務時是沒有認識的過失，雖然履行了結果預見卻懈怠了賦予動機的義務時，是有認識的過失。這樣，就可以從遵守義務的觀點來區別沒有認識的過失和有認識的過失。[27]筆者認為，注意義務雖然具有規范性，但它本身是過失心理存在的基礎。如果離開注意義務，就難以說明行為人的過失。正如在不作為的情況下，離開了作為義務就難以闡明不作為的行為性。過失的規范評價因素是指注意義務以外的歸責要素，包括違法性認識及其可能性和從期待可能性引申出來的信賴原則和允許的危險。

一、過失的規范評價

Ⅰ：違法性認識及其可能性

違法性認識可能性是指行為人在實施行為時處于能夠認識行為的違法性的狀態。違法性認識可能性是相對于違法性認識而言的。違法性認識是已經認識到行為違法，而違法性認識可能性則是應當預見到行為違法。由此可見，違法性認識及其可能性是對過失心理中認識特征的規范評價。對于疏忽過失來說，違法性認識只是一種可能性，[28]疏忽大意的過失，是一種所謂無認識的過失，如何理解其違法性認識？日本刑法學家以違法性認識的可能性相要求，與應當預見而沒有預見的規定是一致的，不無道理。但違法性認識與這種認識的可能性畢竟不能等同。我們在論述過失的心理事實時，用潛意識來解釋過失心理。由此看來，違法性認識在疏忽大意的過失中也是一種潛意識，是由于長期的社會生活和工作態度積淀下來的漠視性情緒，這種違法性的潛意識不知不覺地對犯罪人起著作用。[29]也就是說，這種違法性的潛意識與違法性認識的可能性沒有什么不同，即應當認識而沒有認識。行為人對于構成要件的結果是應當預見而沒有預見；同樣，對于違法性也是應當認識而沒有認識。對于輕率過失來說，是具有違法性認識還是具有違法性認識可能性，不無疑問。對于輕率過失要求的是違法性認識的可能性，這是通說。例如日本學者在涉及過失犯與違法性認識時指出，迄今為止雖未涉及過失犯的違法性認識問題，但最近卻提出了過失犯在有認識的過失上也能存在違法性認識，在無認識的過失上存在違法性認識的可能性的問題。站在責任說的立場認為，對過失犯也應區分構成要件的過失和責任，應把違法性認識及其可能性理解為過失犯的責任要素。[30]我國有學者認為，違法性認識的可能性是一切過失犯罪的共同特征，而有無違法性認識，則是有認識的過失和無認識的過失的區別所在。[31]但也有個別學者是以違法性認識與違法性認識可能性作為區分故意與過失的標志，指出：行為人認識到其行為的違法性，卻實施了行為的，就是故意犯罪；行為人實施行為時雖然沒有認識到其行為的違法性，但是，存在認識的可能性的，就是過失犯罪；行為人沒有認識也不可能認識其行為的違法性的，就不能成立犯罪。[32]筆者認為，從輕率過失是一種有認識的過失出發，行為人不僅對構成要件的結果有認識，對于行為的違法性也具有認識。這樣的推理大體上是可以成立的。否認輕率過失具有違法性認識而主張其只有違法性認識的可能性，與否認輕率過失是一種有認識的過失的觀點則是一脈相傳的，因而異于通說。

二、過失的規范評價

Ⅱ：信賴原則與允許的危險

期待可能性不僅適用于故意，而且適用于過失，這是沒有疑問的。[33]但期待可能性在故意和過失中具有完全不同的表現形式。如果說，在故意中，期待可能性的意義在于判斷作為譴責根據的違法性意志之有無。那么，在過失中，期待可能性的意義在于通過信賴原則與允許的危險以判斷譴責可能性。在疏忽過失的情況下，行為人只有違法性意識的可能性。那么，這種可能性何以轉化為譴責可能性呢？這里存在一個信賴原則的問題。信賴原則是指在社會生活中的某些場合，應該對他人的行為給予信任，相信他人的行為能夠對自己的安全和正?；顒佑枰员Ｕ?。根據信賴原則，過失行為人與被害人都存在預見和避免危險結果發生的可能性，也都有違反注意義務的問題。如果確認雙方都違反注意義務之后，就產生了如何分擔過失責任的問題，即危險的分配。[34]在刑法理論上，通常認為信賴原則是一個注意義務之有無的問題，而危險的分配則是一個注意義務之大小的問題。本人認為，信賴原則是從免責的意義上論及過失的，因而其前提是事實上過失的存在。如果根本不存在過失，也就無所謂通過信賴原則予以免責的問題。因此，信賴原則是對過失行為的譴責可能性的判斷，即在行為人因過失造成了一定的法益侵害結果，唯此，尚不足以引起刑事追究，還應當進一步追問：這種注意義務的違反具有期待可能性嗎？換言之，如果是基于信賴而過失地造成法益侵害結果，這種期待是不可能的，因而不應以過失犯罪論處。只有在具有期待可能性的情況下，疏忽過失違反信賴原則才具有可歸責性。在輕率過失的情況下，行為人具有違法性認識，但對于違法結果是持否定態度的，因而不具有違法性意志。如果由于輕率而引起這種違法結果的發生，應當負刑事責任。但是，如果僅考慮侵害法益的結果，而不考慮從事某種危險業務而可能出現的風險，就會阻礙社會進步。為此，在刑法理論上形成了允許的危險原則。[35]允許的危險使過失的評價從結果無價值向行為無價值轉變，因而被認為是過失理論的一場悄悄的革命。在刑法理論上，通常認為允許的危險是一個注意義務的問題。我認為，允許的危險是在行為人具有違法性認識的前提下，基于社會相當性的考慮而免除其過失責任的事由。實際上，是對輕率過失的期待可能性的判斷。在允許的危險的情況下，造成法益侵害的結果，是期待不可能，因而不能歸責于行為人。

「注釋」

[1]參見（意）杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第216頁。

[2]參見（英）特納：《肯尼刑法原理》，王國慶等譯，華夏出版社1989年版，第43頁。

[3]弗洛伊德指出：習慣上把心理的東西都看作是有意識的，這是完全不切實際的。它把一切心理上的道德都割裂開來了，使我們陷入到心身平行論的無法解決的困境中，它易于受到人們的指責，認為它全無明顯根據地過高估計了意識所起的作用。參見（奧）弗洛伊德：《一個幻覺的未來》，楊韶鋼譯，華夏出版社1999年版，第132頁。

[4]參見（奧）弗洛伊德：《精神分析引論》，高覺敷譯，商務印書館1984年版，第9頁。

[5]參見車博文：《西方心理學史》，浙江教育出版社1998年版，第464頁。

[6]參見（奧）弗洛伊德：《精神分析引論》，高覺敷譯，商務印書館1984年版，第45、50頁。

[7]參見車博文：《西方心理學史》，浙江教育出版社1998年版，第464頁。

[8]參見（前蘇）A·A·皮昂特科夫斯基：《蘇聯刑法科學史》，曹子丹等譯，法律出版社1984年版，第81—82頁。關于潛意識理論在過失心理分析中的進一步論述，參見拙著：《刑法哲學》，中國政治大學出版社1997年修訂版，第40頁以下。

[9]參見胡鷹：《過失犯罪研究》，中國政法大學出版社1995年版，第71頁。