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內容摘要：

近年來，我國的離婚率直線上升，越來越多的引起人們的重視。2001年4月28日，第九屆全國人大常委會通過并實施新《中華人民共和國婚姻法》。在此次婚姻法修改中，將離婚制度作為焦點問題進行了補充和完善，使此次修正案較原來婚姻法更具有科學性、實用性和可操作性，但仍有不足。首先對新婚姻法中關于離婚方面出現的新概念的理解問題作了解釋（個人觀點）然后,就協議離婚制度中出現的不足及今后協議離婚制度的完善進行了論述；其次，就我國新《婚姻法》確立的賠償制度現狀的不足，談了幾點個人看法，僅以供指正.

關鍵詞：離婚制度、協議離婚、離婚理由、離婚損害賠償制度

一、新婚姻法中出現關于離婚的新概念

離婚制度是婚姻制度的重要組成部分，它在古今中外的婚姻法中占有重要的地位。從古到今，隨著人們對離婚問題提出的各種主張，離婚制度也在不斷地發生著變化，從法律方面，立法者更是不斷地對其進行發展和完善。

新中國成立后，我國先后頒布了1950年婚姻法和1980年婚姻法。不久前，又對1980年婚姻法進行了修改與確立，并在2001年4月28日第九界全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議上通過了《關于修改(中華人民共和國婚姻法的決定)》(以下簡稱修正案)。

(一)、過錯賠償原則。

新婚姻法中規定今后因重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員等原因導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。還規定離婚時一方隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產，或偽造債務企圖侵占另一方財產的，分割夫妻共同財產時，對隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產或偽造債務的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發現有上述行為的，可以向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產。

（二）、無效婚姻原則

家庭是社會的細胞，而婚姻是構成家庭的基本要素。《婚姻法》中無效婚姻是指建立婚姻關系的雙方當事人違反婚姻法的有關規定，不履行法定的結婚登記程序而建立的婚姻關系，這種婚姻關系是不受法律保護的無效婚姻。如重婚、有禁止結婚的親屬關系、婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈、未到法定婚齡等。無效婚姻自始無效，當事人不具有夫妻間的權利和義務，同居期間所得財產，由當事人協商處理，協商不成，由人民法院根據照顧無過錯方的原則判決,在此期間所生子女按婚生子女的規定執行。

（三）、家庭暴力

家庭暴力行為是指由家庭成員在家庭環境內進行的暴力行為。家庭暴力是離婚制度前提因素的一個，也是當今社會普遍存在的現象，現代的家庭暴力成因不僅延續著古代男權制度的封建思想，而且融入了現今社會形勢的復雜壓力。全國婦聯去年的調查表明，在我國2.7億個家庭中有大約30%存在不同程度的家庭暴力，按這個比例計算，全國目前至少有八千一百萬家庭中存在暴力問題，而這其中，有95%以上都是丈夫對妻子的暴力。據調查，近五年來，我國關于家庭暴力的來信來訪在逐年遞增。抑制家庭暴力的滋長迫在眉睫――婚姻法中明確規定夫妻在家庭生活中享有平等的地位，禁止家庭成員間的虐待，隨著我國立法制度的不斷完善，在新的《婚姻法》中關于家庭暴力作了許多修改與補充，為受害一方的權利，提供法律保障，也更加符合社會發展的趨勢。二、協議離婚制度

根據婚姻法的規定，離婚是指配偶生存期間解除婚姻關系的法律手段．它需法定條件和程序才能產生終止婚姻的法律后果。協議離婚是指取得結婚證的夫妻經協商一致達成離婚協議，并經婚姻登記解除婚則關系的法律行為。協議離婚制度則是有協議離婚的條件、辦理機關、具體程序、相應的法律責任等一系列法律規范的總和。協議離婚是我國離婚制度重要組成部分，但由于目前協議離婚制度的法律規定過于原則，內容較簡陋，因而存在的缺陷較多。這里僅就目前協議離婚制度存在的問題及如何進一步完善提出幾點建議，以供參考。

(一)、當前協議離婚制度存在的問題

1、離婚程序使惡意離婚者有機可乘。

現今社會存在這樣一種現象，一些人為了一些目的，鉆法律的空子，搞假離婚或進行惡意離婚，其最突出的表現就是借離婚逃債、逃避計劃生育。為什么這些當事人會得逞呢?最重要的原因就協議離婚制度規定當事人只要自愿，即可離婚，而對是否確屬自愿缺乏審查評判的標準。雖然，離婚協議書在一定程度上表明了當事人自愿離婚的意思，但并非就能證明當事人確屬自愿離婚。由于婚姻登記管理條例沒有規定登記機關具體的審查內容和程序，導致惡意離婚、假離婚者屢屢得逞，憑離婚協議對抗債權人，對抗人民法院的審判和執行，甚至有的離婚者則堂而皇之地與他人結婚、或“合理”、“合法”地生育，長此以往，還有什么法律的嚴肅性，社會的文明正義可言?

2、離婚協議缺乏強制執行力。

夫妻雙方離婚，就要涉及到子女撫養、財產分割、債務分擔等一系列問題，男女雙方協議離婚，按照協議離婚制度的有關規定，必須就上述二方面問題進行全面約定，否則，婚姻登記機關將不予受理離婚申請。但當事人達成的離婚協議書在獲準離婚后又不具有強制執行力，當一方或雙方自愿履行義務，對方無權申請婚姻登記機關或人民法院強制執行，只能依照婚姻管理條例第十七條的規定重新起訴，這種訴訟在某種意義上說為當事人的合法利益提供了法律保障，但重新起訴無疑費時費力，與協議離婚制度簡便、易行、高效的原則相悖。此外，債務人利用協議離婚來逃避債務。

3、協議離婚后的監督措施不便操作。

為保障協議離婚的真實性、合法性，防止假結婚、惡意離婚，現行的婚姻登記管理條例第二十五條規定：“申請婚姻登記的當事人弄虛作假騙取婚姻登記的，婚姻登記機關應當撤銷婚姻登記，對結婚、復婚的當事人宣布其婚姻關系無效并收回結婚證，對離婚的當事人宣布其解除婚姻關系無效并收回離婚證，并對當事人處以200元以下的罰款?！边@條規定實質上就是對違反協議離婚制度的當事人的監督處罰措施.但這一措施缺乏操作性，易流于形式。首先，騙取離婚登記缺乏具體、明確的標準。其次，協議離婚制度對騙取離婚登記的當事人只能處以200元以下的罰款，不能從根本上制止該行為。再次，對再婚者難以發生作用。實際生活中，夫妻一方未達到和他人結婚的目的，編造種種理由欺騙另一方，直至與其達成離婚協議，對此如按現今的協議離婚監督措施，婚姻登記機關可應另一方的申請，宣布原解除婚姻關系的登記無效，但再婚的男女均將構成重婚。顯然，此種情況下宣布婚姻登記無效將是進退兩難的。

(二)、協議離婚制度的完善

協議離婚制度之所以存在以上弊端，主要是該項制度在立法上過于原則，程序簡單，不能與相關的法律制度協調統一，而且整個系統較為封閉。為此，針對上述不足，應從以下幾個方面加以完善。

1、要設立協議離婚的審查期制度。

依據《婚姻登記管理條例》的劃定，我國協議離婚的程序是申請、審查和登記。其中，審查是最重要的一環。然而從我國現行的法律法規來看，關于審查期的規定很不明確，因為審查期的設立，旨在減少輕率離婚，防止假離婚、惡意離婚的發生，保證婚姻關系的穩定，增強婚姻登記管理機關的管理職能。故建議填補這一內容，豐富審查制度。審查期的規定必須長短適中，因其具有考慮期的性質，應以一個月左右為宜。在審查期考慮期間，符合當事人提出撤銷離婚申請，婚姻登記機關應予準許。

2、要設立協議離婚的公正制度。

協議離婚制度中離婚協議書雖經婚姻登記機關確認，但是不具有強制執行力。故應增設公證制度。并規定下列離婚協議必須公證：離婚協議中有子女扶養費分期給付的;離婚協議中有財產給付,但在婚姻登記機關發放離婚證前不能交付的離婚協議中有債務分擔的;離婚協議中有夫妻經濟幫助,需要分期給付的。對上述四種離婚協議,由當事人到所在地公證機關履行公證手續并由公證機關強制執行,無需重新提起民事訴訟

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3、要細化離婚后的監督措施。

為維護婚姻法的嚴肅性，懲處騙取離婚登記的行為。協議離婚制度應有具體的事后監督措施：首先應明確騙取離婚登記的具體內容和表現，婚姻機關可以此為依據:如當事人離婚后仍繼續同居生活;離婚隱瞞夫妻共同債務，致使債權人的債權無法實現等，都應視為弄虛作假騙取離婚登記的行為;其次，增加騙取離婚登記的處罰種類，加大罰款力度。對騙取離婚登記的當事人除給予較大數額的罰款外有關部門還應對當事人假離婚生育、分房、調動工作進行適當的處理

三、關于離婚損害賠償制度

為了完善我國婚姻法，加強保護離婚當事人的合法權益，我國在此次對婚姻法的修改中確立了婚姻損害賠償制度。離婚損害賠償制度，是規定配偶一方不法侵害配偶他方基于配偶身份享有的合法權利，其過錯行為導致婚姻關系的破裂，離婚時，無過錯一方對由此所受損害（財產上損害和非財產上損害）有權要求賠償，加害方則負有賠償損失，給付撫慰金等侵權民事責任的民事法律制度。離婚賠償制度在2001年修改后的新婚姻法中緩緩出臺的。修改后的婚姻法規定的離婚賠償制度，有利于保護離婚無過錯方的合法權益，亦使司法部門追究損害配偶權的違法行為人的損害賠償責任時“有法可依”，具有重大意義。但其內容不全面，不徹底，羞羞達達，遮遮掩掩，"猶抱琵琶半遮面"，致使許多婚姻賠償仍然被遮擋在法律保護之外。

(一)、賠償范圍過窄

首先，新婚姻法沒有規定無效婚姻和可撤銷婚姻的過錯方和侵權人承擔賠償責任，其規定是不全面的，具有明顯的缺陷。一是縱容一些人鉆法律空子，使弱勢受害群體的合法權益得不到有效保護；二是不符合一般民事責任理論。民事責任理論并不排除無效民事行為中過錯方或侵權人的民事責任。這在其他民事法律中都有規定，如《合同法》第六十一條關于無效合同的民事責任規定："有過錯的一方應當賠償對方因此所造成的損失。"可見，是完全有其理論根據的。將來修改婚姻法時，應當設立婚姻被確認無效和被撤銷后的法律后果，并規定對于造成婚姻無效的過錯者和在無效婚姻關系存續期間侵權者承擔民事責任.

同時，對合法婚姻的賠償范圍，新婚姻法只規定了重婚、同居、暴力、虐待和遺棄四種情形，其范圍也明顯過窄，使許多婚姻侵權得不到處理。從修改后的婚姻法實施情況來看，涉及到婚姻賠償的問題主要有：(1)、通奸；(2)、；(3)、婚外同性戀；(4)、婚內性暴力；(5)、婚外生子；(6)、婚內傳??；(7)、非暴力性侮辱和誹謗；等等。上述幾種情況是否都可以作為婚姻賠償，尚值得研究，由于篇幅限制，僅就下列幾種情形是完全應當作為離婚賠償的進行論述。

(1)、婚外生子。婚外生子（女），是指因婚外情懷孕所生之子女。應當指出的是，這里所說的婚外生子，是指配偶一方與婚外異性尚不構成同居關系所生之子女。按照婚姻法第46條規規定的同居，追究賠償責任。從司法實踐來看，婚外生子(女)，都是在對方不知情的情況下懷孕生子，對另一方所造成的傷害，非常嚴重，有的甚至是難以估量的。如五十歲的老漢張某，到2002-年8月中旬，才知道孩子不是自己的。這時孩子已經十幾歲了。他接受不了這個現實，便提出離婚，并要求對方給予經濟補償和精神賠償。對于張老漢的請求，法院難道不應支持嗎？可以說，這種傷害，比一般同居還要嚴重的多。法院應當受理并做出判決賠償.但作者也發現，由于婚姻法規定的婚外情賠償范圍定在同居內,對于沒有達到同居程度的婚外生子，要求賠償的法院并不支持。即使接受此案例,但在判決上也各不相同(適用法律不同)。有的直接適用婚姻法第46條，有的以違反夫妻互相忠實義務，適用婚姻法第4條，有的以侵犯名譽權，適用民法通則第121條。

(2)、婚內傳病。婚內傳病，是指在婚姻存續期間，一方配偶將疾病傳染給另一方。如男方得了性病，傳染給女方，女方懷孕后，多次作流產手術，身體受到嚴重摧殘。男方提出離婚時，女方提出賠償。

(3)、非暴力性侮辱和誹謗以及揭露隱私。即一方為了離婚或出于其他目的，對另一方不使用暴力，而使用非暴力性侮辱和誹謗及揭露隱私手段，侮辱、貶低對方人格，毀損對方名譽。對此，在離婚時，受害人提出損害賠償的，人民法院應當支持。因為我國民法律和刑法都禁止侮辱和誹謗，婚姻賠償未作規定，顯然是一個缺陷。

(二)、責任主體不合理

最高人民法院關于適用婚姻法的司法解釋，限制離婚配偶向第三人索賠。這一規定存在明顯的不合理。從法律規定的離婚賠償的四種情形看，都可能有共同侵權人。其中重婚和同居（除第三人不知道重婚和同居者已有配偶，則不構成共同侵權外），屬于必要的共同侵權；暴力、虐待和遺棄，雖然可以由配偶一方單獨實施，但從現實生活和司法實踐來看，配偶一方與其他人員（主要是共同生活的其他家庭成員，同時也包括家庭成員以外的其他人員）對另一方配偶共同實施暴力、虐待和遺棄的時有發生。首先，從理論看，共同侵權應當賠償，這是民事責任的一項基本原則。將第三人作為共同責任人，符合共同侵權的歸責原則。其次，從實踐來看，便于訴訟。將第三人作為共同侵權人，能夠在同一程序中一并解決，符合訴訟經濟原則。最高人民法院規定只能向侵權配偶本人索賠，不能向第三人索賠，顯然違反了共同侵權的歸則原則。因而，該規定的不合理是十分明顯的

(三)、離婚才能賠償，與訴訟時效相矛盾

新婚姻法第46條和最高人民法院的司法解釋都規定，只有當配偶之間的四種侵權情形"導致離婚"的，才能提出損害賠償。也就是說，不離婚，配偶之間不能提出損害賠償。而民法通則136條第1款（一）項規定：身體受到傷害要求賠償的，訴訟時效期限為一年。但由于婚姻關系的特殊性，夫妻因一方的暴力或與第三者同居等侵權行為，當時并沒有引起離婚（因過錯方表示改正錯誤，或者受害配偶為了維持夫妻關系和家庭利益，原諒了過錯方的行為，沒有追究侵權方的過錯和提出離婚），以后離婚時，前述侵權行為（有的不具有連續性）已超過了訴訟時效，在離婚時提起賠償，就會因過時效而敗訴?？梢姡@一規定存在明顯的缺陷。這樣規定，婚內侵權就得不到有效保護。其結果必然是：一是鼓勵人們離婚；二是不及時離婚，因而，立法機關應當予以修改，要么允許婚內賠償，要么對婚姻賠償的訴訟時效作出新的規定。同時在離婚損害賠償上還應明確賠償的義務主體

《婚姻法》(修正案)第四十六條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯一方有權請求損害賠償。(1)重婚的；(2)有配偶者與他人同居的；(3)實施家庭暴力;(4)虐待、遺棄家庭成員的”。在此規定中，離婚損害賠償請求權的權力主體是很明確的，即離婚的無過錯配偶。然而，對其義務主體卻沒有明確的規定。即不知該規定義務住體是僅指離婚過錯配偶，抑或是也包括實施破壞他人婚姻關系違法行為有過錯的第三人。筆者認為，由于近年來一些第三者打著“愛情”的幌子，明日張膽地羞辱、謾罵無過錯配偶，使無過錯配偶的身心受到了嚴重摧殘。同時也基于教育，引導公民嚴肅認真對待婚姻家庭，保障合法婚姻關系之目的，以及公平正義的原則，則要求離婚損害請求的義務主體，除離婚過錯配偶外，還應包括實施破壞的第三人。

(四)、損失要賠償，精神損害更要賠償

離婚損害賠償包括財產損失賠償和精神損害賠償。精神損失賠償雖亦采用財產賠償的方式，但精神損害賠償本身兼具經濟補償和精神撫慰的性質：一是從經濟上填補損害，二是撫慰受害方因合法權益遭受損害之痛苦。筆者認為，從現實生活中看，離婚無過錯方所受損害，往往以精神損害為多，不能完全客觀地以金錢計量和賠償。因此立法除規定承擔損害賠償責任外，還應規定可請求給付撫慰金。前者著重填補財產損害，后者著重撫慰精神創傷。此外，根據我我國民法通則第一百二十條規定的精神，侵害名譽權等人格權的民事責任，包括停止侵害、賠禮道歉等非財產責任和損害賠償責任兩種方式。筆者認為，離婚中精神利益損害的民事責任，也宜兼采非財產責任和財產責任兩種方式，可更好地維護受害人的合法權益。

21世紀之初的中國新婚姻法立法活動，不僅是一項準備持久影響深遠的現實法制建設工程，而且是一項多元而廣闊的歷史性法文化建設。離婚制度在新婚姻法占據重要的地位，對它進行得改進既是法文化選擇的產物，更是法文化創新的成果。使它更加得人性化、更加得符合社會的發展。它潛隱于立法活動和法律規范中的法文化并不僅僅靜止地表現在文字上或觀念上，而是一種生機盎然、豐富多彩的現實活動，具有實際的社會效果和博大的發展容量。

通過撰寫論文我在知識掌握能力及運用能力都有了很大的提高,在此感謝為我輔導論文的老師,還有給予我幫助的班主任,各科老師及同學，并祝福我偉大的母校茁壯成長！

參考文獻

[1]、楊大文主編《婚姻法學》（中國政法大學出版社，1995年第三版）載《婚姻家庭法原理與實務》；

[2]、曾憲義、林嘉主編叢書《以案說法婚姻家庭篇》；

[3]、馬憶南編寫《二十世紀之中國婚姻家庭法學》，（《中外法學》1998年第2期）；

[4]、楊大文審定、鄭晶撰稿寫的《中華人民共和國婚姻法講話》（中國政法大學出版社，2001年5月出版）；

[5]、載楊蘭芳、趙建明編寫的《對家庭暴力的若干思考》。