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中國物權(quán)法的制定，是中國歷史上開天辟地的重大事件，它標(biāo)志著中國開始了啟動自己的首部財(cái)產(chǎn)法的立法進(jìn)程。這是自清季修律標(biāo)志中國正式走上大陸法系以來民事立法史上的里程碑，也是改革開放以來我國民事立法趨于體系化、完善化的重要一步。物權(quán)法的制定，也是我國自合同法頒布以后再度制定的另一部重要法律。但與合同法比較起來，合同法是規(guī)范財(cái)產(chǎn)的交易關(guān)系、流轉(zhuǎn)關(guān)系的法律，而物權(quán)法是規(guī)范財(cái)產(chǎn)的歸屬關(guān)系、利用關(guān)系，以及交易安全之確保的法律。因此從這個意義上說，物權(quán)法的制定較之于合同法，其意義更加重大。更重要的是，由于我國人民長久以來淡漠財(cái)產(chǎn)所有、財(cái)產(chǎn)私有之觀念，加之國家長期實(shí)行公有制的經(jīng)濟(jì)制度，所以，對于什么是物權(quán)、什么是物權(quán)法等等一系列問題，人們的觀念也就很淡薄、很模糊。此外，由于我國民法學(xué)界長期忽視對物權(quán)法的研究，長期忽視對國外物權(quán)法的了解，因此也就使我國現(xiàn)在正在進(jìn)行的物權(quán)立法面臨幾多障礙、幾多困難。應(yīng)該說，這些障礙、這些困難正是我國制定物權(quán)法的難點(diǎn)。毫無疑問，正確正視這些困難、這些障礙，以及正確看待和處理物權(quán)立法中的難點(diǎn)問題，乃是我國制定出一部先進(jìn)的物權(quán)法的必要前提，也是物權(quán)立法者所應(yīng)該持有的正確心態(tài)。本文擬從主要的幾個方面探討物權(quán)立法中的難點(diǎn)問題。

一、物權(quán)總則方面的難點(diǎn)

制定物權(quán)法的難點(diǎn)首先表現(xiàn)在物權(quán)總則方面。物權(quán)總則，是關(guān)于整部物權(quán)法的總的規(guī)則、總的原則。是整個物權(quán)法的“綱”之所在。這部分的立法難點(diǎn)是很多的。舉其犖犖大者，主要有：

1、是否規(guī)定物權(quán)的客體——物？

對此有兩種不同的意見。一種意見認(rèn)為，物權(quán)的客體屬于民法總則的內(nèi)容，不宜納入物權(quán)法中規(guī)定，待將來制定民法典時將它置于總則中規(guī)定；另一種意見認(rèn)為，我國現(xiàn)在只有民法通則，而民法通則沒有規(guī)定權(quán)利客體——物，而且在民法典現(xiàn)階段一時尚難以出臺的情況下，趁制定物權(quán)法之機(jī)，將其率先規(guī)定下來未嘗不可。況且，權(quán)利的客體主要是“物”，而“物”是物權(quán)的基本客體。對于這兩種意見，我國立法部門如何決斷，無疑是一個難點(diǎn)。值得注重的是，社科院起草的物權(quán)法草案在總則之第二章中規(guī)定了物權(quán)的客體——物。依筆者之見，物權(quán)法中不宜規(guī)定物權(quán)的客體——物，待將來制定民法典規(guī)定權(quán)利的客體時一并規(guī)定。這樣做有利于物權(quán)法本身的邏輯性、體系性、整合性和科學(xué)性。

2、是否在條文中明確規(guī)定物權(quán)的定義？假如規(guī)定，則物權(quán)的定義中是否明定權(quán)利可以作為物權(quán)的客體？是否明定空間可以作為物權(quán)的客體？

在條文中明確規(guī)定物權(quán)的定義，這可以在1811年的奧地利民法典中找到其蹤跡。該法第307條：“物權(quán)，是屬于個人的財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利，可以對抗任何人”。這里所稱的“物權(quán)”，雖然同80余年后的德國民法典所稱的物權(quán)概念存在差異，但它是立法史上首次以條文明確規(guī)定物權(quán)之定義的先例。其后，幾乎再也找不到這樣的成例。在我國，因人民物權(quán)觀念淡薄，對什么是物權(quán)幾乎一無所知，所以在立法采用“物權(quán)法”而不采用“財(cái)產(chǎn)法”的情況下，就有必要在條文中明確規(guī)定物權(quán)的定義。這樣做也有利于物權(quán)法的普及和物權(quán)文化的傳播，十分必要。

按照傳統(tǒng)民法理論，物權(quán)的標(biāo)的物即客體應(yīng)當(dāng)是有體物、獨(dú)立物、特定物，這本不成任何問題。不過，在現(xiàn)代社會，某些權(quán)利如債權(quán)實(shí)際上具有重要意義。以它為標(biāo)的可以設(shè)定質(zhì)權(quán)，稱為權(quán)利質(zhì)權(quán)。問題是，假如在條文中對物權(quán)下定義時，是否可以說：“物權(quán)是以支配特定物和權(quán)利為內(nèi)容的權(quán)利”？這樣說顯然是不確切的。權(quán)利，一般而言是不能成為物權(quán)的標(biāo)的即客體的，只在法律有非凡規(guī)定的情況下，它才能成為物權(quán)的標(biāo)的。依我國現(xiàn)行法的規(guī)定，可以作為物權(quán)的客體的權(quán)利主要有：債權(quán)、通過出讓方式取得的國有土地使用權(quán)、采礦權(quán)、通過拍賣方式取得的荒山、荒溝、荒坡、荒丘的土地使用權(quán)等。所以，可以考慮給物權(quán)下這樣的定義：“物權(quán)是權(quán)利人支配特定物，并排他性的享受其利益的權(quán)利。權(quán)利，在法律有非凡規(guī)定時始可作為物權(quán)的標(biāo)的”。

空間，即人力可以支配的、具有經(jīng)濟(jì)價值的特定空間可以作為交易的客體，這也不成其問題。問題在于：可否在物權(quán)的定義中明定空間亦可作為物權(quán)的客體？考慮到特定空間所具有的重要經(jīng)濟(jì)價值，可以考慮在物權(quán)的定義之外規(guī)定第三款，即：“人力可以支配并具有經(jīng)濟(jì)價值的空間可以作為物權(quán)的客體”。需要注重的是，將空間確定為物權(quán)的一種客體、一種標(biāo)的，在現(xiàn)代物權(quán)法上具有重要意義。現(xiàn)代法上的空間所有權(quán)（其典型者為建筑物區(qū)分所有權(quán)）、空間地上權(quán)、空間地役權(quán)、空間擔(dān)保物權(quán)等莫不是以空間為客體而設(shè)定的權(quán)利。這些物權(quán)性質(zhì)的空間權(quán)之誕生及其法理的形成，是近現(xiàn)代物權(quán)法的一次重大革命，也可以說是對近現(xiàn)代物權(quán)法的重大發(fā)展，稱之為物權(quán)法發(fā)展史上的“第二春”（Zweitefruling）一點(diǎn)也不為過。

3、是否明確規(guī)定物權(quán)法定原則？

從立法例上看，19世紀(jì)末期和20世紀(jì)初期制定的民法典如日本民法和中華民國民法都無不在條文中明確規(guī)定了這一原則。德國、瑞士民法典雖未明文規(guī)定，但迄至現(xiàn)今，這些國家的學(xué)說與司法判例俱無不肯認(rèn)這一原則。我國制定物權(quán)法，是否需要明文規(guī)定該項(xiàng)原則，值得探討。非凡是我國現(xiàn)階段學(xué)界有少數(shù)人試圖要否定該原則的情況下，這一問題之命運(yùn)就顯得更加引人注目。不過依筆者之見，物權(quán)法定原則是不能動搖的物權(quán)法之一項(xiàng)基本原則。假如否定了該原則，則物權(quán)法的整個大廈將遭受崩潰的命運(yùn)，物權(quán)與債權(quán)之區(qū)分的界線也將變得模糊，甚至全然消失。因此，該項(xiàng)原則是切切不可動搖的！

4、基于法律行為的物權(quán)變動采取何種規(guī)范模式？

如所周知，物權(quán)變動就是物權(quán)的取得、喪失和變更，從另一個角度看也就是物權(quán)的發(fā)生、變更和消滅。依民事法律行為的物權(quán)變動如何發(fā)生，民法從羅馬法以來從來就是一個重要問題。在德國的物權(quán)變動理論上，迄至薩維尼的物權(quán)行為理論提出前；在德國的民事立法上，迄至1900年德國民法典之正式施行，依民事法律行為的物權(quán)變動俱一直采取titulusundmodusacquirendidominii理論（“權(quán)源與取得方式”理論）。所謂“權(quán)源”，指“取得原因”，包括買賣、贈與、互易等；所謂“取得方式”，指“交付”、“登記”。值得注重的是，titulusundmodusacquirendidominii理論從16世紀(jì)由J.阿培爾（J.Apel）提出到德國民法典之改采薩維尼的物權(quán)行為理論，一直支配了德國的物權(quán)理論及實(shí)務(wù)近400年的時間.

在世界范圍內(nèi)，關(guān)于依法律行為的物權(quán)變動如何發(fā)生，迄今已主要形成了三種立法成例，即：法國、日本民法的意思主義，奧地利所代表的債權(quán)形式主義，以及德國所代表的物權(quán)形式主義。在這三種規(guī)范模式中，德國所代表的物權(quán)形式主義涉及所謂物權(quán)行為獨(dú)立性和無因性問題，是否采取之，在我國從來也有兩種意見，一是肯定主義的意見，主張基于法律行為的物權(quán)變動采取物權(quán)行為獨(dú)立性和無因性；二是否定主義的意見，主張否定之，即不予采取。現(xiàn)在占通說地位的是第二種見解，即不予采取。

基于民事法律行為的物權(quán)變動，是物權(quán)立法中的一項(xiàng)重大問題，需要認(rèn)真對待。可以預(yù)料，我國立法部門會采取第二種模式即債權(quán)形式主義模式。不采取物權(quán)行為無因性。但對于物權(quán)行為理論，需要作出以下幾點(diǎn)說明：第一，物權(quán)行為理論是可以分解的，它并不是鐵板一塊的東西，可以分解為物權(quán)行為概念、物權(quán)行為獨(dú)立性以及物權(quán)行為無因性三個部分。我們可以只承認(rèn)其中的前一個部分或前兩個部分，而不承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性或無因性。亦即，物權(quán)行為概念我們當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承認(rèn)之，它是同債權(quán)行為相對應(yīng)的一個概念。沒有物權(quán)行為概念，民法上的某些行為將難以得到說明。如拋棄自己的動產(chǎn)物權(quán)、不動產(chǎn)物權(quán)的行為，不從物權(quán)行為的角度去說明，又怎能從法理上將它說得清楚？至于物權(quán)行為的獨(dú)立性，可以從理論上承認(rèn)它。如抵押權(quán)設(shè)定行為、質(zhì)權(quán)設(shè)定行為，皆無一不是物權(quán)行為（物權(quán)契約）；第二，德國法依民事法律行為的物權(quán)變動采取物權(quán)形式主義，體現(xiàn)了德國人的“徹底性”精神，是德國人的分析的思維模式的表現(xiàn)。將一筆簡單的物權(quán)交易分解為需要為四個行為，這在東方人看來（臺灣的情況非凡，應(yīng)當(dāng)除外）是難以理解的。一般而言，東方人的思維是一種綜合的思維模式。日本的意思主義以及我國事實(shí)上會采取的債權(quán)形式主義，就是這種綜合的思維模式的體現(xiàn)，它將物權(quán)變動的效果完全系于前面的原因行為，如買賣合同、贈與合同以及互易合同等。亦即買賣合同、贈與合同以及互易合同，既是取得物權(quán)的“受領(lǐng)原因”，也是保持所取得的物權(quán)的“保持原因”。

5、關(guān)于不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)

物權(quán)是一種具有對世性的權(quán)利，其義務(wù)主體是權(quán)利人以外的所有的人。物權(quán)的效力因此強(qiáng)于債權(quán)。債權(quán)的義務(wù)主體是特定的，債權(quán)因此不具有對世性，它只能是一種對人權(quán)。物權(quán)與債權(quán)這兩種權(quán)利在效力上的差異決定了物權(quán)的存在及其變動必須有向外界表明的方法。這種方法就是所謂物權(quán)的公示。動產(chǎn)物權(quán)以占有為其公示方法，不動產(chǎn)物權(quán)以登記為其公示方法。在我國物權(quán)立法中，成問題的是，公示不動產(chǎn)物權(quán)之存在及其變動的機(jī)關(guān)由誰為之？對此問題，至少有三種意見：一是由法院為之；二是繼續(xù)維持目前“多頭登記”的現(xiàn)狀；三是設(shè)立一個專門的隸屬于政府的不動產(chǎn)登記局予以登記。這三種意見中，以何種意見為當(dāng)，物權(quán)立法無疑應(yīng)當(dāng)表明立場。不過，從現(xiàn)有的三個物權(quán)法草案來看，由社科學(xué)院起草的物權(quán)法草案是主張由法院登記；由全國人大起草的物權(quán)法草案是維持“多頭登記”的局面；由人民大學(xué)起草的物權(quán)法草案對此沒有明言，只規(guī)定：“不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的登記機(jī)關(guān)統(tǒng)一管轄。有關(guān)登記機(jī)關(guān)的組成和登記程序，由法律、法規(guī)另行規(guī)定”（第16條）。筆者認(rèn)為，不動產(chǎn)登記之機(jī)關(guān)，由法院承擔(dān)為當(dāng)。由法院承擔(dān)，一方面這是繼受德國、瑞士的經(jīng)驗(yàn)，另一方面可以確保登記的權(quán)威性、公正性。此外，由法院承擔(dān)，使法院可以立于各種利害關(guān)系之上從容為之，避免由政府的某一部門或?qū)ＴO(shè)的不動產(chǎn)登記局登記不動產(chǎn)物權(quán)的享有及變動所可能引起的部門利益和行政干預(yù)等問題。

6、是否承認(rèn)不動產(chǎn)登記簿冊的公信力？

不動產(chǎn)登記簿冊的公信力，指不動產(chǎn)物權(quán)的存在和變動一經(jīng)登記機(jī)關(guān)在登記簿上登記完畢，所作的登記便具有不可變易性、被推定為正確。由登記簿冊受讓不動產(chǎn)物權(quán)的人將確定的、終局性的取得該不動產(chǎn)物權(quán)，原不動產(chǎn)物權(quán)人不得追奪。我國是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)、規(guī)定這一制度，從目前的情況來看，多數(shù)學(xué)者傾向于采取肯定立場。不過，筆者認(rèn)為，以暫不承認(rèn)、規(guī)定不動產(chǎn)登記簿冊的公信力為宜。其理由是：

第一，我國目前還沒有建立起統(tǒng)一的不動產(chǎn)公示制度（登記制度），而不動產(chǎn)公示制度、登記制度之統(tǒng)一化，是確立不動產(chǎn)公信力的必要前提，考現(xiàn)代多數(shù)發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，也會得出同樣的結(jié)論，即：只有建立起了統(tǒng)一的、確定的登記機(jī)關(guān)，才談得上承認(rèn)不動產(chǎn)登記簿冊的公信力問題。

第二，建立不動產(chǎn)登記簿冊的公信力，需要專業(yè)的、專職的主持登記事務(wù)的專業(yè)人員。這方面的情況我國可謂是十分不充分，可以說現(xiàn)在還沒有開始，或者更進(jìn)一步說，現(xiàn)在還沒有啟動這方面的程序。這應(yīng)當(dāng)說是承認(rèn)不動產(chǎn)登記簿冊的公信力的最大障礙。之所以要求登記機(jī)關(guān)的人員是專業(yè)化的、經(jīng)過系統(tǒng)練習(xí)和培訓(xùn)的，是因?yàn)榈怯洷旧砭褪且豁?xiàng)專業(yè)化、系統(tǒng)化、精密化的工作。

第三，我國目前的登記還沒有實(shí)現(xiàn)全國聯(lián)網(wǎng)，登記還是“多頭登記”，各自為政，重復(fù)登記的情況亦十分普遍，這些都是影響建立不動產(chǎn)登記簿冊的公信力制度的主要障礙。

第四，登記簿冊的公信力，關(guān)乎當(dāng)事人和社會第三人的利益甚大，在未建立、完善相關(guān)配套制度以前，是不能夠輕言在法律上規(guī)定、承認(rèn)不動產(chǎn)登記簿冊的公信力的。

二、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)方面的難點(diǎn)

1、可否規(guī)定“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)神圣不可侵犯”？

“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)神圣不可侵犯”，曾是1500年以后西方資產(chǎn)階級用來反叛、拋棄此前的封建階級，追求獨(dú)立的人格自由，尋求社會政治地位時所啟用的一個口號，也是他們這些人的政治宣言。1789年法國《人權(quán)宣言》、1804年法國民法典第544條都表達(dá)了同樣的思想。非凡是法國民法典第544條，規(guī)定權(quán)利人可以濫用自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)，如權(quán)利人可以讓自己的土地撂荒，任它荒涼，國家、社會和第三人都無權(quán)干預(yù)。這可以說是徹底的“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)神圣不可侵犯”的實(shí)例了。但從法國民法典算起經(jīng)過將近一個世紀(jì)的激蕩，在20世紀(jì)開始以后，隨著西方資本主義由自由競爭轉(zhuǎn)向壟斷，社會思想為之一變，出現(xiàn)了所有權(quán)的社會化現(xiàn)象。這種所有權(quán)的社會化現(xiàn)象表現(xiàn)為對財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的神圣不可侵犯性、絕對性加以限制、加以抑制，禁止濫用自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。也就是說，法律將財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的享有與利用加以區(qū)分。財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人對自己的財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)，但不得利用自己的財(cái)產(chǎn)來損害國家、社會和第三人的利益，或者說使自己的財(cái)產(chǎn)不沿著社會整體利益的方向加以利用。第二次世界大戰(zhàn)期間，德、日等國利用財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的社會化來剝奪和過分限制人民的私有財(cái)產(chǎn)，片面強(qiáng)調(diào)所有權(quán)的社會化，結(jié)果使人民的私有財(cái)產(chǎn)淪為戰(zhàn)爭的道具。有鑒于此，第二次世界大戰(zhàn)后，社會思潮于是一方面強(qiáng)調(diào)所有權(quán)的社會化，另一方面也不忽視對私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)。這種兼顧私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)，與顧及所有權(quán)的社會化的思潮，被認(rèn)為是一種合乎時代潮流的思潮，國家立法、法院對法律的解釋等均應(yīng)依此而行，否則將被視為不正當(dāng)。學(xué)者認(rèn)為，21世紀(jì)的所有權(quán)思潮也必將沿著這一方向發(fā)展

我國是在21世紀(jì)已經(jīng)開始以后制定物權(quán)法，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)順應(yīng)以上所有權(quán)發(fā)展的國際潮流。因此，當(dāng)以不在物權(quán)法中規(guī)定“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)神圣不可侵犯”為宜。但應(yīng)當(dāng)規(guī)定所有權(quán)的歸誰所屬是受到絕對保護(hù)的，法律所應(yīng)限制的是所有權(quán)的行使。即不答應(yīng)財(cái)產(chǎn)所有人濫用自己的所有權(quán)，以及利用自己的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)來損害國家、社會乃至第三人的利益等等。

2、關(guān)于農(nóng)村集體土地所有權(quán)

我國的土地所有權(quán)實(shí)行公有制，而公有制又采取兩種形式，即土地國家所有制和農(nóng)村集體土地所有制。國家土地所有權(quán)的主體是明確的，不存在主體不明確和模糊的問題。問題在于，依民法通則和土地治理法的規(guī)定，農(nóng)村集體土地所有權(quán)的主體雖然屬于農(nóng)村集體，但究竟何為農(nóng)村集體，即農(nóng)村集體是指鄉(xiāng)、村還是組？抑或是二者或三者的結(jié)合？這些都不明確。為此，是否需要在物權(quán)法里明確規(guī)定農(nóng)村集體土地所有權(quán)的主體便成為一個問題；另外，有學(xué)者用日耳曼法的土地總有的觀念來解釋我國的農(nóng)村集體土地所有權(quán)，這種解釋是否真的說的通？是否真的合于我國農(nóng)村集體土地所有權(quán)的現(xiàn)狀和實(shí)際，也值得研究。問題的要害在于，我們要真正理解什么是日耳曼法的土地總有制度。假如我們未能真正理解日耳曼法的土地總有制度究竟指的是什么，我們即便用它來說明我國的農(nóng)村集體土地所有權(quán)，也是無所助益的。

筆者認(rèn)為，從我國農(nóng)村的歷史與現(xiàn)實(shí)出發(fā)，制定物權(quán)法可以不考慮重新確定農(nóng)村集體土地所有權(quán)的主體是誰的問題。這樣做有利于維持農(nóng)村的現(xiàn)有秩序，以及農(nóng)村社會生產(chǎn)力的穩(wěn)定。亦即，不在農(nóng)村集體所有權(quán)的主體究竟是誰上做過多的文章，而把經(jīng)歷和主要的制度設(shè)計(jì)放在農(nóng)地使用權(quán)上，即只要農(nóng)地使用權(quán)的主體是明確的、期限是有保障的，就可以調(diào)動農(nóng)民的積極性，促進(jìn)農(nóng)村生產(chǎn)力的發(fā)展。換言之，通過強(qiáng)化農(nóng)地使用權(quán)來弱化農(nóng)村集體土地所有權(quán)的界線。這樣做的理由在于，民法通則和土地治理法實(shí)施已近20年，20年來雖偶有土地所有權(quán)之歸誰所屬的糾紛之不明確的案件訴到法院，但究竟是少數(shù)，一般而言，人民早已習(xí)慣了自己土地的邊界，而今假如通過立法去改變它，無異于治絲益棼，有何實(shí)益？

3、是否規(guī)定宗教財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)問題？

在民法或民法典的物權(quán)編中規(guī)定宗教財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，這在當(dāng)今世界各國還頗難見到。早期的民法典也鮮有在民法典的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)部分規(guī)定宗教財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)問題的。我國是一個宗教信仰自由的國家，為了確保這一政策的實(shí)施，我國有很多名山、很多寺廟。它們的財(cái)產(chǎn)權(quán)問題，現(xiàn)在是不清楚的。為了充分利用這些寺廟、這些名山，需要對它們的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的歸屬予以確定。建議物權(quán)法規(guī)定：宗教財(cái)產(chǎn)，屬于宗教法人所有.

4、是否規(guī)定取得時效？

取得時效，是一種取得所有權(quán)和他物權(quán)的方式、途徑。指以自主占有、和平占有、公然占有的方式占有某物，在經(jīng)過法律規(guī)定的期間后即當(dāng)然取得其所有權(quán)或他物權(quán)（主要是用益物權(quán)）的制度。是否規(guī)定取得時效，早在制定民法通則時就有激烈爭論。反對者的主要理由有三：一是假如法律規(guī)定了取得時效，對那些行為不軌的人哄搶、私占公私財(cái)物，可能起到鼓勵作用，這與我國“拾金不昧”、“公物還家”、“物歸原主”的傳統(tǒng)美德相矛盾；二是認(rèn)為近代以來，由于財(cái)產(chǎn)關(guān)系和調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律的變化，土地法的獨(dú)立，民法不動產(chǎn)登記制度的發(fā)達(dá)和動產(chǎn)善意取得制度的建立等，使得取得時效已無存在的必要；三是認(rèn)為取得時效與消滅時效并行是不科學(xué)的。民法通則既然已經(jīng)規(guī)定了消滅時效，那么也就沒有必要再規(guī)定取得時效。與之不同，主張?jiān)谖覈袷铝⒎ㄉ辖⑷〉脮r效制度的人則認(rèn)為，在社會主義組織之間或公民之間適當(dāng)?shù)夭捎脮r效取得制度還是有積極意義的，因此有必要建立適合我國國情的取得時效制度。這兩種意見中，現(xiàn)在占支配地位的，是主張建立取得時效制度的主張。筆者贊同這一主張。

5、應(yīng)當(dāng)怎樣規(guī)定建筑物區(qū)分所有權(quán)：溫情脈脈立法主義？嚴(yán)格懲罰主義？

我國制定物權(quán)法時將建筑物區(qū)分所有權(quán)規(guī)定于其中，這不成問題。問題在于應(yīng)當(dāng)怎樣規(guī)定之。考現(xiàn)代各國關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)的立法成例，主要有兩種立法主義：一是溫情脈脈的立法主義；二是嚴(yán)格的懲罰主義。前者是指區(qū)分所有人違反了全體區(qū)分所有人的共同利益時，不對違反者予以驅(qū)除或強(qiáng)制拍賣的立法模式；后者是指區(qū)分所有人假如違反了全體區(qū)分所有人的共同利益，則就要將其予以強(qiáng)制驅(qū)除或強(qiáng)制拍賣其區(qū)分所有權(quán)。我國由學(xué)者起草的物權(quán)法草案建議稿（社科院、人民大學(xué)），以及全國人大制定公布的物權(quán)法草案之規(guī)定就屬于前者，即溫情脈脈的立法主義。假如它通過后付諸實(shí)施，是解決不了多少實(shí)際問題的。

以奧地利1948年區(qū)分所有權(quán)法和我國臺灣《公寓大廈治理?xiàng)l例》為代表的立法，是典型的嚴(yán)格懲罰主義的立法。按照它們法律的規(guī)定，當(dāng)某一區(qū)分所有人違反全體區(qū)分所有人的共同利益——如隨意拆除梁、柱，隨意改變房屋的結(jié)構(gòu)時，都將被強(qiáng)制拍賣區(qū)分所有單元（專有部分），被趕出區(qū)分所有公寓。這樣一來，就可以遏制區(qū)分所有人的恣意行為，維護(hù)全體區(qū)分所有權(quán)人的居住品質(zhì)。建議物權(quán)法采嚴(yán)格懲罰主義。

6、是否規(guī)定日照妨害的相鄰關(guān)系？

“日照妨害”一語，系由日本立法、判例與學(xué)說所創(chuàng)。德國與此相當(dāng)?shù)母拍顬椤安晒夥梁Α保⒚婪ㄏ祰遗c我國稱為“采光權(quán)侵害”。日照妨害，簡而言之，指對于日照權(quán)（采光權(quán)）的侵害，是由于過度利用城市土地的結(jié)果而產(chǎn)生的城市土地問題之一（在農(nóng)村也有可能發(fā)生這類侵害）。

日照侵害的性質(zhì)，主要有兩種不同的學(xué)說：消極侵害說與積極侵害說。消極侵害說認(rèn)為，日照權(quán)并不是受害地固有的自然權(quán)利，而是鄰地的一種恩賜。因此，經(jīng)由鄰地照射而來的陽光，其日照利益僅在鄰地未利用的前方能享有。受害地所有人或利用人與日照經(jīng)由地所有人或利用人如未設(shè)定禁止建筑高樓的地役權(quán)，受害地所有人或利用人不能以日照權(quán)受到侵害為由，請求排除侵害或損害賠償；與此不同，積極侵害說則認(rèn)為，日照與空氣、水一樣，同屬于人類的共同資源，為一般人的生存所不可或缺，如有缺乏，個人的健康或生存將受到威脅甚至遭到嚴(yán)重破壞，故日照權(quán)為一種基本人權(quán)。即便是合法建筑，也不能剝奪鄰地享受陽光的權(quán)利。受害地

所有人與日照經(jīng)由地所有人即使沒有設(shè)定禁止建筑高樓的地役權(quán)，受害地所有人仍可以人格權(quán)受侵害為由，請求排除侵害與損害賠償。此兩說中，以第二說為通說，值得采信。

學(xué)術(shù)理論的研究狀況與國家立法和裁判實(shí)務(wù)的進(jìn)步通常是互為因果關(guān)系的。隨著日照權(quán)為一種基本人權(quán)應(yīng)由人類共享的觀念逐漸成為通說，各國立法、判例與學(xué)說遂想盡辦法尋求解決日照妨害的途徑。但是，源于法律傳統(tǒng)與法律觀念的差異，各國對于日照妨害的解決最終未能采取完全相同的辦法。

在英國等英美法系國家，鄰人的日照受到妨害時，受害人便可依英美法上被認(rèn)為是侵權(quán)行為之一種類型的“安居妨害”（Nuisance）法理，請求停止妨害或損害賠償。在德國，則依日照妨害發(fā)生的原因的不同而分別適用公法規(guī)范的《德國不可量物侵害防治法》，與私法規(guī)范的德國民法典第903條、906條和第1004條的規(guī)定解決。此所謂“不可量物”，依1974年德國《不可量物侵害防治法》第3條第2項(xiàng)的規(guī)定，指對人、動物、植物和其他物質(zhì)造成損害的污染、惡臭、震動、光、熱和輻射線等。日照妨害，被認(rèn)為屬于“光害”的一種。需要說明的是，依《德國不可量物侵害防治法》的規(guī)范目的，只有“積極的日照侵害”，即因從事某項(xiàng)事業(yè)或建造的特定建筑物反射太陽光線而使四周環(huán)境受到損害的，才可適用該法的規(guī)定。而社會生活中的一般的“消極的日照侵害”，則應(yīng)適用私法性質(zhì)的日照、采光權(quán)的保護(hù)規(guī)定，即依德國民法典第906條和第1004條的規(guī)定予以解決。

由于非凡的氣候條件與地理環(huán)境，較之德國和英美法系國家來說，日本的日照妨害更加嚴(yán)重。這在1960年代末至1970年代中期尤其如此。這一時期，日照妨害引起了社會各方面的注重。不久，學(xué)界達(dá)成共識，認(rèn)為日照妨害只有通過公法與私法的協(xié)力，才能得到有效的規(guī)范。

從1965年前后開始，日本有關(guān)日照妨害的判例急劇增加。但當(dāng)此之時，判例一般僅對因違法建筑造成的日照妨害加以救濟(jì)（昭和42年10月26日東京高判），而對合法建筑造成的日照妨害，則拒絕予以救濟(jì)（昭和41年10月1日東京地判；昭和43年1月31日東京高判）。救濟(jì)手段，大多也僅限于損害賠償，禁止施工的訴訟請求一般不被承認(rèn)，這種狀況一直延續(xù)到昭和43年。昭和44年，因日照妨害案件中，受害方要求停止施工的訴訟請求激增，于是法院不得不改變態(tài)度，轉(zhuǎn)而承認(rèn)停止施工的訴訟請求的合理性，這種做法迄至現(xiàn)今。

日照妨害的相鄰關(guān)系，依筆者之見，我國物權(quán)立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定之。

7、是否規(guī)定不可量物侵害？

不可量物侵害，為德語“Immission”一詞的意譯，為19世紀(jì)以來德國民法典和瑞士民法典中的重要概念，指噪音、煤煙、震動、臭氣、塵埃、放射性等不可量物質(zhì)侵人鄰地造成的干擾性妨害或損害。性質(zhì)上屬于物權(quán)法相鄰關(guān)系的一種類型。

在英美法系國家，與德國、瑞士不可量物侵害相當(dāng)?shù)闹贫葹椤鞍簿臃梁Α保颉安环ǚ梁Α被颉皺?quán)益妨害”。依此制度，各種不法妨害他人享有的與土地有關(guān)的權(quán)利的行為均為安居妨害行為。其性質(zhì)屬于侵權(quán)行為之一種，具有造成損害的間接性、排他性和干擾性等特征。因英美法系無物權(quán)請求權(quán)制度，故不可量物侵害，通常被歸人侵權(quán)行為的范疇，其法律效果以損害賠償為中心。

法國民法典對于煤煙、震動、噪音等不可量物侵害全然沒有規(guī)定，后經(jīng)判例學(xué)說的努力，形成了規(guī)范相鄰建筑物間、建筑物與土地間，以及土地與土地間所生的不可量物侵害的一般規(guī)則。這一規(guī)則，稱為“近鄰妨害法理”（Troubledevoisinge）。依此法理，引起近鄰妨害責(zé)任的唯一的實(shí)質(zhì)要件，是發(fā)生損害的“異常性”或“過度性”。具體而言，在一方致另一方的損害超越了近鄰關(guān)系（相鄰關(guān)系）通常的忍受義務(wù)的限度時，加害一方便應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，至于其主觀上是否有過錯，則非所問。也就是說，法國近鄰妨害責(zé)任，是一種無過錯的侵權(quán)行為責(zé)任。

我國現(xiàn)在的三個物權(quán)法草案，僅社科院的草案規(guī)定了不可量物侵害。事實(shí)上，這一制度在現(xiàn)代民法上具有重要意義，物權(quán)法應(yīng)當(dāng)予以規(guī)定。

8、是否規(guī)定建筑物相鄰關(guān)系？

建筑物相鄰關(guān)系，指相鄰近的建筑物所有人或利用人之間，建筑物所有人或利用人與鄰近的土地所有人或利用人之間，以及一棟建筑物內(nèi)彼此鄰近的住宅所有人、利用人之間，一方所有人或利用人的支配力與相鄰方所有人或利用人的排他力相互沖突時，為調(diào)和其沖突以謀共同利益，而由法律直接規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。具體而言，建筑物相鄰關(guān)系包括以下三種：

第一，一棟建筑物（如區(qū)分所有建筑物）內(nèi)，因各所有人或利用人的住宅單元彼此鄰接而發(fā)生的相鄰關(guān)系，又稱“建筑物內(nèi)相鄰關(guān)系”，以區(qū)分所有建筑物相鄰關(guān)系為其典型。

第二，相鄰近的建筑物所有人或利用人間，因各自的建筑物彼此鄰近而發(fā)生的相鄰關(guān)系。

第三，建筑物所有人、利用人與鄰近的土地所有人、利用人之間，因建筑物與土地相鄰近而發(fā)生的相鄰關(guān)系。

從相鄰關(guān)系的發(fā)展上看，是先有土地相鄰關(guān)系，后有建筑物相鄰關(guān)系，現(xiàn)今已構(gòu)成二者并存的現(xiàn)象。而建筑物相鄰關(guān)系，是較土地相鄰關(guān)系更為復(fù)雜的一種相鄰關(guān)系，它是20世紀(jì)開始以后，尤其是20世紀(jì)60年代以來各國工業(yè)文明迅速發(fā)展，城市環(huán)境惡化和土地高度立體化利用的結(jié)果。建筑物相鄰關(guān)系，一方面擴(kuò)充了民法不動產(chǎn)相鄰關(guān)系的內(nèi)容，另一方面也向傳統(tǒng)的相鄰關(guān)系理論提出了挑戰(zhàn)。因此，在現(xiàn)代各國，如何有效的規(guī)范這類新型的相鄰關(guān)系，是各國不動產(chǎn)立法、判例和學(xué)說所面臨的一項(xiàng)重要課題。

我國民法學(xué)者對此類相鄰關(guān)系的特征、問題點(diǎn)探討甚少，這就使物權(quán)立法是否規(guī)定之發(fā)生了疑問。不過，依筆者之見，應(yīng)當(dāng)予以規(guī)定。

三、用益物權(quán)方面的難點(diǎn)

1、應(yīng)當(dāng)規(guī)定怎樣的用益物權(quán)體系？是否規(guī)定海域使用權(quán)？

我國制定物權(quán)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定哪些用益物權(quán)，無疑是值得探討、研究的。由社科院起草的物權(quán)法草案規(guī)定了基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)、鄰地使用權(quán)及典權(quán)；由人民大學(xué)起草的物權(quán)法草案規(guī)定了土地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)、空間利用權(quán)和特許物權(quán)；由全國人大制定公布的草案規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、鄰地使用權(quán)、典權(quán)、居住權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)和漁業(yè)權(quán)。可見，各草案的規(guī)定是不一致的。究竟應(yīng)當(dāng)怎樣確定我國的用益物權(quán)體系，無疑是一個需要仔細(xì)思量的問題。

這里的要害在于，傳統(tǒng)民法中的準(zhǔn)物權(quán)（特許物權(quán)）如探礦權(quán)、采礦權(quán)、漁業(yè)權(quán)、取水權(quán)、馴養(yǎng)權(quán)、狩獵權(quán)等是否應(yīng)當(dāng)納入物權(quán)法規(guī)定的問題？對此問題，筆者持反對意見，即不應(yīng)當(dāng)在物權(quán)法中將它們規(guī)定下來。而是分別委由各單行的民事法律如漁業(yè)法、水法、礦產(chǎn)資源法等規(guī)定，物權(quán)法可以大體上提到一下，即作一原則規(guī)定也就可以了。其理由主要有二，一是這些準(zhǔn)物權(quán)，傳統(tǒng)上一直不把它們規(guī)定在民法典的物權(quán)法部分；二是這些準(zhǔn)物權(quán)雖然亦稱為“物權(quán)”，但它們與一般的物權(quán)如地役權(quán)、地上權(quán)等存在很大的差異，它們的取得往往需要行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，它們的轉(zhuǎn)讓及設(shè)定抵押也不像一般的用益物權(quán)那樣自由進(jìn)行，而是受到相當(dāng)大的限制，有的甚至需要繁瑣的程式。所以，以不把它們規(guī)定在物權(quán)法中為宜。這樣一來，用益物權(quán)中就只剩下傳統(tǒng)的地上權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)、典權(quán)、地役權(quán)了，這些是應(yīng)當(dāng)規(guī)定的（但對于典權(quán)近來立法部門有人表示將不予規(guī)定）。空間權(quán)主要是空間地上權(quán)、空間地役權(quán)和空間擔(dān)保物權(quán)的問題，不宜單獨(dú)列出規(guī)定，分別規(guī)定在地上權(quán)、地役權(quán)、擔(dān)保物權(quán)部分即可；居住權(quán)，是一種用益物權(quán)，各國立法、學(xué)說與司法實(shí)踐均承認(rèn)之。在我國物權(quán)法上規(guī)定居住權(quán)確有其必要，我國目前乃至將來的社會生活也確實(shí)需要之，故應(yīng)當(dāng)予以規(guī)定。另外，建議不要使用“鄰地利用權(quán)”的名稱，而仍然使用傳統(tǒng)民法的“地役權(quán)”概念。因?yàn)椋彽乩脵?quán)，從字面意義上理解就只有相鄰的土地才能設(shè)定之，而事實(shí)上，地役權(quán)就是兩塊土地遠(yuǎn)隔千山萬水也可以設(shè)定，這種場合設(shè)定的地役權(quán)，稱為法定地役權(quán)。所以，鄰地利用權(quán)一語，嚴(yán)格說來是不準(zhǔn)確的，應(yīng)予踢除。

物權(quán)法是否規(guī)定海域使用權(quán)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)持肯定態(tài)度。海域使用權(quán)，是一直就存在的一種重要的用益物權(quán)。我國現(xiàn)在已有《海域使用治理法》。依據(jù)該法，所謂海域，是指我國的內(nèi)水、領(lǐng)海的水面、水體、海床和底土，在橫向上包括海岸線到領(lǐng)海外部界線之間的海域，在縱向上包括水面、水體、海床和底土。如同土地一樣，特定海域位置固定，不能移動，可以通過標(biāo)明經(jīng)緯度加以特定化。故海域具備民法上的“物”的特征，是一種類似于土地的不動產(chǎn)，可以特定的海域設(shè)定物權(quán)。海域的所有權(quán)屬于國家，但國家為了充分利用海域，可以將海域設(shè)定海域使用權(quán)給他人。對特定海域的使用通常是一個長期的過程，故可以仿照國有土地使用權(quán)有償出讓和轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，分別依所取得的海域的用途、目的確定海域的使用期限。

一般認(rèn)為，在物權(quán)法上將海域使用權(quán)明定為一種用益物權(quán)，具有以下重要意義：第一，有利于理清各種海洋資源利用法律關(guān)系，建立科學(xué)完善的自然資源法律調(diào)控體系；第二，有利于保護(hù)海域使用權(quán)人的合法利益，穩(wěn)定海域使用秩序；第三，有利于促進(jìn)海域的合理開發(fā)和可持續(xù)利用，實(shí)現(xiàn)海洋資源的綜合利用和統(tǒng)一治理（見國家海洋局《關(guān)于在中華人民共和國民法（草案）中規(guī)定海域的國家所有權(quán)及海域使用權(quán)的建議》）。

綜上所述，我國物權(quán)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定如下用益物權(quán)：建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)、地役權(quán)、居住權(quán)、典權(quán)、海域使用權(quán)。

2、是否規(guī)定法定地役權(quán)？

法定地役權(quán)，指為了某項(xiàng)社會公共利益，根據(jù)法律的規(guī)定而設(shè)定的地役權(quán)。如前所述，它一般多發(fā)生在兩地相距遙遠(yuǎn)、遠(yuǎn)隔千山萬水所設(shè)立的地役權(quán)的場合。如我國的“西氣東輸”、“南水北調(diào)”，沿途輸氣管道和輸水管所占用的他人的土地，其權(quán)利根據(jù)就是“西氣東輸”部門、“南水北調(diào)”部門所取得的對他人土地的地役權(quán)。因這些活動是增進(jìn)社會的公益的，故當(dāng)然無需征得土地所有人或使用人的同意而直接設(shè)定地役權(quán)。但這些部門應(yīng)給予沿途所經(jīng)過的土地所有人或使用人相應(yīng)的對價，以符合民法的等價有償原則。法定地役權(quán)，我國物權(quán)法應(yīng)當(dāng)予以規(guī)定。

四、擔(dān)保物權(quán)方面的難點(diǎn)

1、典型擔(dān)保的發(fā)展形態(tài)及非典型擔(dān)保納入擔(dān)保物權(quán)體系的難點(diǎn)

我國物權(quán)立法應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定擔(dān)保物權(quán)體系，是物權(quán)立法中的一項(xiàng)重要問題。擔(dān)保物權(quán)是為擔(dān)保債權(quán)而存在、設(shè)定的。而擔(dān)保債權(quán)之實(shí)現(xiàn)的制度是多種多樣的，如讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留等無一不是擔(dān)保債權(quán)的制度。問題在于，這些擔(dān)保債權(quán)的制度是否都應(yīng)一一納入物權(quán)法規(guī)定？從傳統(tǒng)民法看，擔(dān)保物權(quán)的形態(tài)主要是抵押權(quán)、質(zhì)押、留置權(quán)，稱為典型擔(dān)保，此外的讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留以及假登記擔(dān)保等屬于非典型擔(dān)保。

這里面臨的問題是，典型擔(dān)保中的抵押權(quán)已經(jīng)得到了極大的發(fā)展、擴(kuò)張，出現(xiàn)了各種各樣的形態(tài)，如在抵押權(quán)的名目下出現(xiàn)了企業(yè)擔(dān)保、所有人抵押權(quán)、最高額抵押權(quán)、財(cái)團(tuán)抵押權(quán)、共同抵押權(quán)以及權(quán)利抵押權(quán)等等，這些新出現(xiàn)的屬于抵押權(quán)總名目下的各種分抵押權(quán)形態(tài)是否都應(yīng)納入物權(quán)法規(guī)定？其次，是我國現(xiàn)在多數(shù)見解不承認(rèn)規(guī)定優(yōu)先權(quán)，生活中有些需要用優(yōu)先權(quán)才能解決的問題是否可以用非凡留置權(quán)予以替代？這就是說，是否應(yīng)當(dāng)將非凡留置權(quán)納入物權(quán)法規(guī)定？再次，假如將讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留（合同法中盡管已有規(guī)定，但它屬于非典型擔(dān)保之一種）、假登記擔(dān)保納入物權(quán)法中規(guī)定，會不會與傳統(tǒng)民法的抵押權(quán)、質(zhì)押、留置權(quán)這些典型擔(dān)保發(fā)生沖突，也就是說它們是否屬于擔(dān)保物權(quán)，有無擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)？假如沒有抑或不充分，則可能破壞整個擔(dān)保物權(quán)的整合性。在考慮將非典型擔(dān)保納入物權(quán)法時，需要充分注重到這一點(diǎn)。

2、德國、瑞士民法的抵押權(quán)制度對于我國抵押權(quán)制度的影響

我國現(xiàn)行抵押權(quán)制度，其法律構(gòu)造與法國、日本和我國臺灣地區(qū)的抵押權(quán)制度大體相同，均屬于以擔(dān)保特定債權(quán)的清償為目的的保全性抵押權(quán)。此保全性抵押權(quán)，抵押權(quán)系從屬于債權(quán)而存在，抵押權(quán)本身不得作為交易的客體而于市場上輾轉(zhuǎn)流通。與德、瑞民法抵押權(quán)，系以流通性抵押權(quán)為原則，抵押權(quán)本身可以作為獨(dú)立的投資對象而于金融市場上輾轉(zhuǎn)流通，顯不相同。尤其是德、瑞抵押權(quán)的獨(dú)立性原則，更是包括我國在內(nèi)的法國法系國家的抵押權(quán)制度所不具有。應(yīng)當(dāng)看到，抵押權(quán)的獨(dú)立性原則，一方面是德、瑞流通性抵押權(quán)制度賴以建立的基石之一（另一基石為抵押權(quán)的公示與特定原則），另一方面它也使抵押權(quán)的價值權(quán)性質(zhì)得到了最純粹、最淋漓盡致乃至最始終一貫的表現(xiàn)。概言之，它使抵押權(quán)的價值權(quán)性質(zhì)達(dá)到

了表現(xiàn)上的無以復(fù)加的程度。故可以肯定，抵押權(quán)的獨(dú)立性原則的確立，標(biāo)志著人類法律文明在抵押權(quán)領(lǐng)域已經(jīng)取得了十分輝煌的成就。

這樣說來，是否意味著抵押權(quán)的獨(dú)立性原則就是現(xiàn)在乃至未來各國家和地區(qū)抵押權(quán)立法所應(yīng)遵循的基本原則呢？換言之，各國家和地區(qū)關(guān)于抵押權(quán)的立法是否都應(yīng)一體采用德、瑞法抵押權(quán)原則呢？對于這一問題的回答毋庸置疑是否定的。因?yàn)椋駷橹沟拿穹òl(fā)展史已經(jīng)以大量的事實(shí)印證了這樣的事實(shí)：對于一個國家乃至一些國家來說是合理、妥當(dāng)?shù)闹贫龋鴮τ谄渌麌襾碚f卻往往并無相同的價值。我國制定物權(quán)法，其中完善現(xiàn)行抵押權(quán)制度，將是這場立法運(yùn)動的一項(xiàng)重要使命。完善的途徑，除借鑒日本、法國等市場經(jīng)濟(jì)國家關(guān)于保全性抵押權(quán)的立法規(guī)定和判例學(xué)說的最新成果外，有疑問的是，我們可否借鑒或可在多大程度上借鑒德、瑞抵押權(quán)原則，尤其是抵押權(quán)的獨(dú)立性原則？對此，學(xué)說理論自應(yīng)首先作出回答。

按照德、瑞民法，抵押權(quán)獨(dú)立性原則，乃具體表現(xiàn)為抵押權(quán)抽象性原則、公信原則、證券化原則、次序確定原則，以及抵押權(quán)與利用權(quán)相獨(dú)立的原則等等，茲逐一分述如下：

第一，抵押權(quán)的抽象化原則。抽象化原則，指抵押權(quán)與被擔(dān)保債權(quán)絕緣，抵押權(quán)本身以抽象的方式存在的原則。德國民法的土地債務(wù)、定期金土地債務(wù)，瑞士民法的地租證券和抵押債務(wù)證券，都是建立在抵押權(quán)的抽象化原則之上的制度。這一原則徹底消滅了抵押權(quán)的從屬性，使抵押權(quán)得以在市場交易中自由地輾轉(zhuǎn)流通。與此不同，我國民法從來認(rèn)抵押權(quán)的從屬性為抵押權(quán)的基本屬性（當(dāng)然，最高額抵押權(quán)的承認(rèn)，是抵押權(quán)從屬性之放寬）。

從我國現(xiàn)在的實(shí)際情況出發(fā)，要否定抵押權(quán)的這一屬性，進(jìn)而使抵押權(quán)完全獨(dú)立于債權(quán)而存在，并自由的輾轉(zhuǎn)流通，這非但不可能，而且也絕不適宜。

第二，抵押權(quán)的公信原則。抵押權(quán)的存在既然以登記為其表征，則信賴此表征而有所作為者，縱令其表征與實(shí)質(zhì)的權(quán)利不符，但對于信賴此表征的人也不生任何影響，此即德、瑞抵押權(quán)公信原則。按照德國民法，不僅抵押權(quán)而且就是流通性抵押權(quán)中的債權(quán)假如在登記簿冊上進(jìn)行了登記，也同樣認(rèn)為具有公信力。瑞士民法典的地租證券和抵押債務(wù)證券，亦與此同。

我國現(xiàn)行抵押權(quán)立法，不承認(rèn)抵押權(quán)的公信原則。但可以肯定，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，在抵押權(quán)中導(dǎo)入抵押權(quán)公信原則，這不僅有其必要而且也有其實(shí)益。故可以斷定，實(shí)行抵押權(quán)公信原則，將是我國未來抵押權(quán)制度發(fā)展的一個方向。然而問題在于，實(shí)行抵押權(quán)公信原則，須以存在完善的不動產(chǎn)登記制度為其前提。而這一點(diǎn)正為我國現(xiàn)在所不具備，可見在我國未建立起完善的不動產(chǎn)登記制度以前，欲采取抵押權(quán)公信原則，不僅是不可想像的，而且也是絕不可能的。

第三，抵押權(quán)的證券化原則。證券化原則，即把抵押權(quán)附麗于證券之上，視作獨(dú)立的動產(chǎn)，并依有價證券的規(guī)則確保其流通的原則。德國民法典的抵押證券、土地債務(wù)證券，瑞士民法典的地租證券、抵押債務(wù)證券，均為抵押權(quán)與債權(quán)相絕緣，并使抵押權(quán)附麗于證券之上，進(jìn)而使之在金融市場中輾轉(zhuǎn)流通的制度。假如抵押權(quán)得以證券化，則其媒介投資手段的功用將顯露無遺。另外，為了使抵押權(quán)可以作為一種商品在市場上流通，其最有效的辦法，也同樣在于使之證券化，除此之外別無他途。

可見，抵押權(quán)證券化，實(shí)為一項(xiàng)頗能合乎現(xiàn)代工商業(yè)發(fā)達(dá)社會的需要的法律制度。因?yàn)樵谫Y本的需求與供給之間，證券乃是最佳的媒介手段，而抵押證券，尤能完成這一使命。在我國，因迄今尚未建立抵押證券制度，故抵押權(quán)的證券化，現(xiàn)今不過為一種理論上的構(gòu)想，要真正付諸實(shí)現(xiàn)，需要首先制定抵押證券法。

第四，抵押權(quán)次序確定原則。即使抵押權(quán)的次序固定，先次序抵押權(quán)消滅，后次序抵押權(quán)不得遞升其次序的原則。我國現(xiàn)行抵押權(quán)制度，對于抵押權(quán)的次序，系采升進(jìn)原則，先次序抵押權(quán)消滅后，后次序抵押權(quán)得當(dāng)然升進(jìn)。筆者認(rèn)為，基于民法公平正義觀念，以及為了平衡各方當(dāng)事人的利益，建議改采次序確定原則。

第五，抵押權(quán)與抵押物的利用權(quán)相獨(dú)立原則。即抵押權(quán)不受自身設(shè)定之后才成立的利用權(quán)的不測威脅的原則。此所稱“利用權(quán)”，包括地上權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)、所有權(quán)等。德國民法典明示采取這一原則。在瑞士，對于是否采取這一原則民法典未作規(guī)定，而是委由州法規(guī)定。據(jù)統(tǒng)計(jì)，實(shí)際采取這一原則的只有少數(shù)幾個州。

法國民法典與日本民法對于抵押權(quán)設(shè)有滌除制度。依此制度，抵押權(quán)與抵押物的利用權(quán)相獨(dú)立的原則已不復(fù)存在。因?yàn)橐罍斐贫龋盅簷?quán)設(shè)定后，抵押物的第三取得人（就抵押物取得所有權(quán)的人、地上權(quán)人和農(nóng)地使用權(quán)人），可以向抵押權(quán)人支付或提存與抵押物相當(dāng)?shù)膬r金而消滅抵押權(quán)。因此在法國、日本民法中，抵押權(quán)并不是同抵押物的利用權(quán)相獨(dú)立的。我國現(xiàn)行抵押權(quán)，不承認(rèn)抵押權(quán)的滌除，同時也無與滌除相類似的制度，故可以肯定，我國現(xiàn)行法與德國、瑞士法相同，采抵押權(quán)與抵押物的利用權(quán)相獨(dú)立的原則，不承認(rèn)抵押物的第三取得人，如地上權(quán)人、所有權(quán)人等，可以通過向抵押權(quán)人支付或提存與抵押物相當(dāng)?shù)膬r金來消滅抵押權(quán)。

3、規(guī)定原始的所有人抵押權(quán)的難點(diǎn)

原始的所有人抵押權(quán)，以德國民法的規(guī)定為其代表。指在不存在任何債權(quán)、債務(wù)關(guān)系的情況下，土地或建筑物的所有人到登記機(jī)關(guān)以自己的土地或建筑物為標(biāo)的物為自己設(shè)定一項(xiàng)位置確定、擔(dān)保金額確定的抵押權(quán)，該抵押權(quán)因以自己為抵押權(quán)人，且自始是通過登記來設(shè)定的，故稱為原始的所有人抵押權(quán)。我國物權(quán)立法是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定這種抵押權(quán)，涉及到我國的抵押權(quán)是采次序固定主義還是次序升進(jìn)主義的問題。

次序固定主義，指抵押權(quán)的先次序消滅時，排在后面的后次序抵押權(quán)不升進(jìn)，先次序抵押權(quán)盡管已經(jīng)消滅，但仍然可以獲得分配；次序升進(jìn)主義，指先次序的抵押權(quán)消滅時，后次序抵押權(quán)的次序得當(dāng)然升進(jìn)。前者以德國、瑞士民法為典范，后者以法國、日本為其代表。我國現(xiàn)行法關(guān)于抵押權(quán)的次序，系采次序升進(jìn)主義，同法國、日本民法的規(guī)定一致。若要在物權(quán)法中規(guī)定原始的所有人抵押權(quán)，其中首要的問題就是要采取次序固定主義。假如不采取次序固定主義，規(guī)定原始的所有人抵押權(quán)將成為一句空話。

五、占有制度方面的難點(diǎn)

占有制度方面的立法難點(diǎn)不多。雖然我國學(xué)界對占有問題研究較少，但占有制度的理論是固定的、成型的，所以物權(quán)立法過程中可以直接搬來寫成條文即可，不存在需要先解決某一問題以后才可以規(guī)定另一制度的問題。盡管如此，仍有下列各點(diǎn)值得說明：

第一，占有究竟為事實(shí)狀態(tài)抑或?yàn)闄?quán)利？對此，立法例上有兩種不同的成例：一是日本民法將占有規(guī)定為一種權(quán)利，稱為占有權(quán)；二是多數(shù)國家的立法例，將占有規(guī)定為一種事實(shí)狀態(tài)。我國物權(quán)立法無論從理論還是各國立法成例的規(guī)定來看，采取將占有規(guī)定為一種事實(shí)狀態(tài)的立法例，是正確的。這一點(diǎn)想必也不會成為問題。

第二，規(guī)定占有狀態(tài)的推定。對物的占有既然存在著各種各樣的狀態(tài)，從而不同的占有狀態(tài)所生的效力也就各異其趣。占有人就占有物，是否以所有的意思、善意并無過失、公然、和平與繼續(xù)占有，關(guān)乎占有的效力甚大，若一一需要由占有人舉證證實(shí)，非但不易，而且也與法律維護(hù)社會的現(xiàn)狀的目的相違。于是，對于占有的狀態(tài)，乃應(yīng)設(shè)推定制度。

第三，規(guī)定占有的取得方式，包括原始取得與繼受取得兩種方式。

第四，規(guī)定占有的權(quán)利推定效力，以及占有人與回復(fù)請求人的權(quán)利義務(wù)。

第五，規(guī)定占有人的自力救濟(jì)權(quán)和占有保護(hù)請求權(quán)。