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[摘要]我國物權(quán)法理論主要是以所有權(quán)為中心展開對物權(quán)變動的討論，而忽視了他物權(quán)設定的非凡性。他物權(quán)的設定與所有權(quán)的移轉(zhuǎn)存在著諸多區(qū)別，原則上他物權(quán)應通過物權(quán)設定的合同加公示方法才能設定。不動產(chǎn)他物權(quán)設定的模式一般應采取登記要件主義。

[要害詞]他物權(quán)，公示方法，登記要件主義，登記對抗主義

物權(quán)的設定是交易的基礎，物權(quán)的變動則是交易的表現(xiàn)形態(tài)，兩者都是交易不可或缺的環(huán)節(jié)，因而正確選擇物權(quán)變動模式直接關(guān)系到交易秩序的建構(gòu)以及交易安全的保護問題。然而長期以來，我國物權(quán)法理論主要是以所有權(quán)為中心而展開對物權(quán)變動的討論，而忽視了他物權(quán)設定的非凡性。在我國物權(quán)立法中，明確他物權(quán)設定的原則對于確定他物權(quán)設定的規(guī)則與效力都是非常有意義的。

一、他物權(quán)設定模式的非凡性

傳統(tǒng)物權(quán)變動理論都是以所有權(quán)變動作為研究的重心，沒有充分考慮到他物權(quán)設定中的一些非凡性。從比較法上看，基于法律行為的物權(quán)變動立法模式主要有三種，即意思主義、形式主義和折中主義。一般認為，這三種模式性質(zhì)上屬于物權(quán)變動模式。由于他物權(quán)的設定也屬于物權(quán)變動的一種類型，所以它既適用于所有權(quán)變動，也適用于他物權(quán)的變動。1以所有權(quán)為中心構(gòu)建物權(quán)變動模式，其原因在于一方面所有權(quán)是所有物權(quán)變動的基礎與核心，一切交易都是以所有權(quán)的界定為前提，交易的最終實現(xiàn)可能導致所有權(quán)的變動或者權(quán)能分離，所以所有權(quán)的變動基本概括了物權(quán)變動的目的。另一方面他物權(quán)變動有可能會導致所有權(quán)內(nèi)容與效力的變動，他物權(quán)的設定是在所有權(quán)之上設定了負擔，并使所有權(quán)的權(quán)能發(fā)生分離。

他物權(quán)的設定是指基于法律行為而在他人之物上設定限制物權(quán)。其特點在于：首先，他物權(quán)的設定原則上以他人之物為客體。由于所有權(quán)是所有人一般地、全面地支配其客體的物權(quán)，而他物權(quán)是所有權(quán)權(quán)能與所有權(quán)相分離的產(chǎn)物，因此他物權(quán)的客體是他人之物。2原則上，所有人無需在自己的物上為自己設定他物權(quán)，除非發(fā)生了他物權(quán)與所有權(quán)的混同而消滅他物權(quán)將不利于所有人，此時所有人才對自己的物享有他物權(quán)。3當然，有些國家（如德國）物權(quán)法，答應所有人在自己的物上設定抵押權(quán)即所有人抵押制度，但這終究是一種例外情形。4其次，他物權(quán)的設定必須原則上要有設定行為，并且需要完成一定的公示程序。在絕大多數(shù)情況下，他物權(quán)的設定必須基于當事人的合意即雙方法律行為，例如抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同等。只是在極少數(shù)情況下，存在通過單方法律行為設定他物權(quán)的情形，如以遺囑設立居住權(quán)。另外，在實施一定的法律行為之后必須完成一定的公示方法才能最終完成物權(quán)的設定。上述他物權(quán)設定制度的非凡性，與所有權(quán)變動制度之間存在較大的差別。而這些差異使得他物權(quán)的設定在立法模式上與所有權(quán)變動有所不同：

1關(guān)于是否存在設定的問題。他物權(quán)的設定是他物權(quán)產(chǎn)生過程中的一個獨有概念。在物權(quán)法中，只有他物權(quán)才存在設定問題。因為他物權(quán)的產(chǎn)生是一個權(quán)利從無到有的過程。雖然他物權(quán)的設定基于雙方當事人的合意而在他人所有權(quán)的基礎上產(chǎn)生，但是他物權(quán)不是一種繼受取得，而是原始取得。而所有權(quán)的取得并不是一種設定行為，通常都是通過轉(zhuǎn)讓、繼續(xù)等方式繼受取得，或者通過生產(chǎn)、添附等方式原始取得。一般來說，所有權(quán)并不必然依靠于他人的物權(quán)而產(chǎn)生，換句話說，并不是在他人所有權(quán)基礎上再另外設定一個所有權(quán)，因為根據(jù)所有權(quán)絕對的排他性原則，不可能在同一個物上出現(xiàn)兩個所有權(quán)，所以也就不存在所有權(quán)設定問題。而他物權(quán)恰恰是建立在他人所有權(quán)之上的，必然存在設定問題。

2關(guān)于所有人意志的體現(xiàn)。他物權(quán)的設定是所有權(quán)權(quán)能分離的結(jié)果，所有權(quán)的存在是他物權(quán)設定的前提，這就決定了他物權(quán)在設定過程中應當最大限度地尊重所有權(quán)人的意志和利益，不經(jīng)過所有人同意而直接依法產(chǎn)生他物權(quán)是極為例外的情形，必須有足夠充分的理由。易言之，在物權(quán)法定原則的范圍內(nèi)，所有權(quán)人的意志對設定他物權(quán)的類型和內(nèi)容具有至關(guān)重要的作用。明確這一點對于理解我國許多他物權(quán)具有重要意義，例如土地使用權(quán)內(nèi)容包含了國家禁止土地閑置以及在閑置情況下非法改變土地用途，不少人認為這種改變屬于國家行政權(quán)的行使，實際上這些條款表明的是國家作為所有人設定他物權(quán)時要體現(xiàn)其意志。而所有權(quán)的類型和內(nèi)容都是相對單一固定的，因此所有人的意志在所有權(quán)的內(nèi)容和類型中并無決定作用，而直接受制于法律規(guī)定。這種法律規(guī)定在各國的立法中也并無太大差異。

3關(guān)于依法律行為而產(chǎn)生物權(quán)的問題。他物權(quán)設定是產(chǎn)生他物權(quán)的重要方法，他物權(quán)的產(chǎn)生既可以基于法律行為也可以基于法律的直接規(guī)定，如法定抵押權(quán)、留置權(quán)等他物權(quán)均基于法律的規(guī)定直接產(chǎn)生，無需當事人的意思表示或合意。但總的來說，基于法律行為而設定他物權(quán)是他物權(quán)產(chǎn)生的常態(tài)，而依法律規(guī)定產(chǎn)生他物權(quán)則屬于例外情形。就前者而言，因為他物權(quán)是在所有權(quán)的基礎上產(chǎn)生的，沒有所有人的意思表示原則上就不能產(chǎn)生他物權(quán)，所以他物權(quán)的設定應當采取“合意（或意思表示）加公示”的方式完成。假如他物權(quán)的設定完全依法律規(guī)定，不僅漠視所有人的意志，而且會損害所有人的利益，導致財產(chǎn)秩序的混亂，也不能發(fā)揮物盡其用的效果。正是因為此種原因，所以法律行為在他物權(quán)設定中具有極為廣泛的適用范圍。

在所有權(quán)的取得中，不存在依法律行為設定所有權(quán)的情況。依據(jù)法律行為發(fā)生所有權(quán)變動，實際上只是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)問題，此乃所有權(quán)繼受取得的一般原因。所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律行為與設定他物權(quán)的法律行為在性質(zhì)上是有區(qū)別的。一般而言，所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律行為大多是買賣等典型的交易行為，主要受合同法調(diào)整；而設定他物權(quán)的法律行為，盡管也要適用合同法的一般原則，但設定行為是與物權(quán)的產(chǎn)生直接聯(lián)系起來的，所以它不僅是一個單純的合同問題，還應該受到物權(quán)法的規(guī)范。例如，就抵押合同而言，它既是設立抵押權(quán)的前提條件，抵押合同又經(jīng)常確定了抵押權(quán)的內(nèi)容，這就不是一個單純的合同，所以在擔保法中也規(guī)定了抵押合同，即歸屬于物權(quán)法內(nèi)容。雖然我國物權(quán)立法和實務尚不承認物權(quán)行為理論，但設定他物權(quán)的合同具有導致他物權(quán)產(chǎn)生的直接法律后果，與一般的債權(quán)合同應該是有所區(qū)別的。因此物權(quán)法應當就農(nóng)村承包經(jīng)營合同、地役權(quán)的設定合同、抵押合同、質(zhì)押合同等作出非凡規(guī)定。

4.關(guān)于意思自治原則的適用。雖然我國實行物權(quán)法定原則，對于他物權(quán)的類型和內(nèi)容予以固定，但是當事人就他物權(quán)的具體內(nèi)容仍然享有很大的協(xié)商空間。只要他物權(quán)的設定主要涉及當事人雙方的私人利益，而不過多地關(guān)涉國家利益和公共利益，法律沒有必要對當事人的決策作出過多的干預。這是因為，一方面，他物權(quán)的變動原則上是意思自治的產(chǎn)物，只要不損害第三人利益與社會公共利益，當事人完全可以憑借自己的意思于法律規(guī)定的范圍內(nèi)決定是否設定某種他物權(quán)。另一方面，只有通過所有權(quán)人和他物權(quán)人的具體約定，才能明確他物權(quán)的具體內(nèi)容。他物權(quán)是在所有權(quán)基礎之上產(chǎn)生的，它既是所有權(quán)權(quán)能分離的結(jié)果，也是對所有權(quán)的限制，因此在法律沒有非凡規(guī)定時，只有當他物權(quán)人與所有權(quán)人達成合意時才能導致所有權(quán)的權(quán)能與原所有權(quán)人發(fā)生分離，也才能形成對所有權(quán)的限制。所有權(quán)人基于自己的意愿而對所有權(quán)作出限制，他物權(quán)的設定符合其意思，因此要求他物權(quán)設定存在合意能夠最大限度地保護所有權(quán)人的利益。此外，尊重當事人的意思自治，也可以使他物權(quán)人借助于物權(quán)設定合同有效地制約所有權(quán)人，如通過約定他物權(quán)的期限可以防止所有權(quán)人提前撤銷他物權(quán)。所以，存在他物權(quán)設定的合意，能夠既尊重所有人的利益，又維護他物權(quán)人的利益，并最為充分地提高對物的利用效率、物盡其用，實現(xiàn)當事人利益的最大化。

5.關(guān)于對公示方法的要求。所有權(quán)的取得包括原始取得和傳來取得。原始取得通常是指不以他人既存的權(quán)利為依據(jù)而取得物權(quán)，例如物還沒被任何人取得，而直接由所有人基于生產(chǎn)等方式而取得。5這就決定了所有權(quán)的取得并不要求采取某種公示方法。而他物權(quán)的設定除了法律有非凡規(guī)定之外，6通常要求應當完成特定的公示方法。就動產(chǎn)物權(quán)的變動而言，動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)和動產(chǎn)他物權(quán)的設立都要采取交付的方式，但對于交付的內(nèi)容要求并不完全一樣。動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)可以采取現(xiàn)實交付、簡易交付、占有改定和指示交付等觀念交付方式。而動產(chǎn)他物權(quán)的設定原則上只能采取現(xiàn)實交付方式，即只有在完成了占有移轉(zhuǎn)之后才能設定動產(chǎn)他物權(quán)。

熟悉他物權(quán)設定的非凡性，無論對于完善我國物權(quán)變動的立法模式，還是對促進物權(quán)理論的發(fā)展都不無意義。一方面，目前學界對于物權(quán)變動的討論大都以所有權(quán)為中心而展開，集中于以所有權(quán)的變動為原型進行討論，從而忽視了他物權(quán)設定的非凡性，這就導致理論上過度強調(diào)物權(quán)法定原則，忽略了在他物權(quán)設定中意思自治的作用，尤其是沒有充分地強調(diào)所有權(quán)人的意志在他物權(quán)設定過程中如何得到具體體現(xiàn)，不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面，在物權(quán)變動的模式選擇上，我們只是考慮到了物權(quán)變動的一般模式，而這種模式主要是以所有權(quán)為參照系設定的，這就難以顧及他物權(quán)的非凡性。例如，物權(quán)的變動模式應當法定化，從所有權(quán)的取得方式應當法定化來說這一點毫無疑問是正確的，但是在他物權(quán)的設定當中，因為通常要通過法律行為來實現(xiàn)，要注重他物權(quán)設定合同對物權(quán)法定的補充，假如一概強調(diào)物權(quán)變動的法定化，非凡是內(nèi)容的法定，就有可能在他物權(quán)的制度設計方面不能充分考慮到他物權(quán)設定合同中所應當具有的意思自治空間，將物權(quán)的變動完全變成了法律干預的領(lǐng)域，極大地損害財富的創(chuàng)造功能。第三，他物權(quán)設定合同與所有權(quán)移轉(zhuǎn)合同具有較大的區(qū)別，二者作為物權(quán)變動構(gòu)成要件的重要性是不同的，且要分別適用不同的法律規(guī)則，明確這一點對于完善物權(quán)立法不無意義。例如，我國物權(quán)法草案中規(guī)定動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓和動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設立都要采取交付的方式，交付可以采取現(xiàn)實交付和簡易交付、占有改定和指示交付方式。7此種規(guī)定有欠妥當，因為觀念交付的方式可以適用于動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但不應當適用于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設立。因而對動產(chǎn)所有權(quán)的取得和動產(chǎn)他物權(quán)的設定不作區(qū)分，不利于我國物權(quán)立法的完善。

二、他物權(quán)設定要件之一：合意

他物權(quán)設定原則上要有設定他物權(quán)的合意。8所謂合意是指當事人就是否設定他物權(quán)以及他物權(quán)的內(nèi)容等方面達成一致的意思表示。法律在他物權(quán)的設定方面給予了當事人較為廣泛的意思自治和行為自由，主要表現(xiàn)在如下方面：第一，對于是否設定他物權(quán)和設定何種他物權(quán)，當事人具有廣泛的選擇余地。各國物權(quán)法上都承認了相當數(shù)量的他物權(quán)，答應當事人自由選擇加以設立。他物權(quán)的類型越多，當事人發(fā)揮特定物的使用價值和交換價值的方式也就越多。第二，他物權(quán)的內(nèi)容在一定程度上也應由當事人決定。在現(xiàn)代物權(quán)法中出現(xiàn)了物權(quán)法定的緩和趨勢，主要體現(xiàn)在法律答應當事人通過其合意確定物權(quán)的具體內(nèi)容，例如我國擔保法就答應當事人就抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、抵押擔保的范圍等內(nèi)容進行約定。9盡管物權(quán)立法中有關(guān)某些物權(quán)內(nèi)容的規(guī)定絕大多數(shù)是強制性的，不答應當事人通過協(xié)議加以改變，但是物權(quán)法定并不絕對排除當事人的約定，相反，當事人對于物權(quán)內(nèi)容的約定，可以彌補法律規(guī)定的不足。第三，就公示方法的選擇，原則上當事人設定他物權(quán)時不得選擇公示方法，例如設定抵押必須采取登記的方式，質(zhì)押必須采取交付和移轉(zhuǎn)占有的方式，然而由于動產(chǎn)擔保的發(fā)展，當事人在動產(chǎn)擔保的公示方法上已經(jīng)享有廣泛的選擇自由。第四，在他物權(quán)的實現(xiàn)方式上當事人也享有越來越多的自由。例如，抵押權(quán)的實現(xiàn)是否可以直接通過執(zhí)行程序拍賣變賣，而不通過復雜的審理程序，應當答應當事人通過合同約定。再如關(guān)于抵押權(quán)的實現(xiàn)是采取變賣還是拍賣的方式也可以由當事人在抵押合同中約定。當然，強調(diào)他物權(quán)設定的合意并非要否定物權(quán)法定原則，也不是說他物權(quán)完全應由當事人意思自治決定，而只是意味著當事人有權(quán)在物權(quán)法定原則的框架內(nèi)實現(xiàn)意思自治。物權(quán)法定主義本身并不排斥當事人在物權(quán)設定和變動方面的意思自治，此種意思自治的存在也不構(gòu)成對交易安全的妨害。因為，當事人的約定不能排除法律關(guān)于物權(quán)的種類以及基本內(nèi)容確定方面的強行性規(guī)則，當事人也不能自由地創(chuàng)設與物權(quán)法規(guī)定的不同基本類型，且物權(quán)法定主義中還包含了對公示要件的要求，通過與公示要件的結(jié)合，他物權(quán)設定的合意并不會損害交易秩序的安全。

承認他物權(quán)設定的合意并不是說此種合意就是物權(quán)行為或者物權(quán)行為的組成部分。設定他物權(quán)的合意與物權(quán)行為的不同之處表現(xiàn)在：設定他物權(quán)的合同屬于債權(quán)合同的一種具體類型，它仍然包含在債權(quán)合同之中，應當適用合同法的一般規(guī)則。就這一點來看，它與物權(quán)行為是不同的。所謂獨立于設定他物權(quán)合同的物權(quán)行為，其實不過是設定他物權(quán)合同的履行行為而已。我國物權(quán)立法從未承認在債權(quán)合同之外存在著所謂物權(quán)合同，無論是物權(quán)行為和債權(quán)行為還是負擔行為和處分行為，它們都集中在一個合同當中，物權(quán)變動只是債權(quán)合意得到實現(xiàn)的結(jié)果而已。在債權(quán)合同訂立的同時并不單獨存在一個所謂的物權(quán)合意，更不發(fā)生物權(quán)行為的無因性問題。不過，強調(diào)設定他物權(quán)合同與物權(quán)行為的區(qū)別，并不意味著否認二者法律效果之間的區(qū)別。如前所述，設定他物權(quán)合同應當適用合同法的一般規(guī)則，但是否發(fā)生他物權(quán)設定的物權(quán)變動效果，則需要根據(jù)物權(quán)法的規(guī)則做出判定。還需強調(diào)，由于設立他物權(quán)的合同具體體現(xiàn)為一方處分財產(chǎn)、另一方享受利益的法律效果，它將導致所有權(quán)的某些權(quán)能的讓渡，因此設定他物權(quán)的合同也不同于普通的債權(quán)合同。

從現(xiàn)實意義上來說，強調(diào)他物權(quán)設定需要當事人的合意，意味著他物權(quán)的設立不應采取由行政機關(guān)單方審批的形式來完成，即僅通過審批是不能設立他物權(quán)的，這對于完善他物權(quán)設定的立法具有重要意義。長期以來，存在著一種流行的觀點，認為他物權(quán)的設定不一定要強調(diào)設定他物權(quán)的合意，只要完成了一定的公示方法仍然可以產(chǎn)生他物權(quán)。這種觀點對我國物權(quán)立法產(chǎn)生了影響。以海域使用權(quán)的設定為例，海域使用治理法第19條規(guī)定：“海域使用申請經(jīng)依法批準后，國務院批準用海的，由國務院海洋行政主管部門登記造冊，向海域使用申請人頒發(fā)海域使用權(quán)證書；地方人民政府批準用海的，由地方人民政府登記造冊，向海域使用申請人頒發(fā)海域使用權(quán)證書。海域使用申請人自領(lǐng)取海域使用權(quán)證書之日起，取得海域使用權(quán)。”由此導致了實踐中海域使用權(quán)的設定大都采取審批加登記的方式，只要申請人向有關(guān)部門提交申請書，獲得批準并辦理了登記手續(xù)，就可以獲得準物權(quán)。實際上，假如承認海域使用權(quán)是一種類似于土地使用權(quán)的他物權(quán)，那么僅僅有政府審批而沒有合同是不能導致他物權(quán)的設定的。雖然自然資源的使用應當受到政府的監(jiān)管與控制，這一點與普通的他物權(quán)確有不同，但是，以審批取代他物權(quán)設定的合意并不是科學合理的，在審批之外還應當要求政府作為民事主體，與海域使用權(quán)申請人訂立海域使用合同，其主要理由在于：

1審批代替合意將使得由此設立的權(quán)利不再是民事權(quán)利，而轉(zhuǎn)為行政權(quán)利性質(zhì)。審批本身不能形成合同，其本質(zhì)上是一種行政行為。審批機關(guān)的批準不是完全建立在與他人協(xié)商的基礎之上的。假如以審批代替合同，那么由此設立的權(quán)利內(nèi)容將完全由行政機關(guān)決定，行政機關(guān)可以隨意撤銷權(quán)利或變更權(quán)利人，此種權(quán)利會變得很不穩(wěn)定。而且由于登記機關(guān)與審批機關(guān)經(jīng)常是同一的，當事人與批準機關(guān)之間沒有合意，權(quán)利人就根本沒有辦法控制登記的變更，更無從保護自己的他物權(quán)。

2有了設立物權(quán)的合意可以為當事人的意思自治留下空間。這樣，一方面可以強化當事人之間的平等協(xié)商地位，反映他物權(quán)設定的民事性質(zhì)，即使是政府作為設定人一方，也應該與另外一方處于平等的法律地位，不能夠凌駕于另外一方之上。要嚴格區(qū)分政府對他物權(quán)行使的監(jiān)督職能和在他物權(quán)設定中的合同當事人地位。另一方面，要求設定他物權(quán)必須具有雙方當事人的合意，有利于政府最大限度地通過合同實現(xiàn)其監(jiān)管職能，充分發(fā)揮國有資產(chǎn)的效用。反之，假如完全以審批取代合意，單憑政府部門一方的批準行為即可設立他物權(quán)，將無法最大限度發(fā)揮他物權(quán)的效用。

3欠缺他物權(quán)設定的合意既無法確定他物權(quán)使用的方式、范圍，也無法對權(quán)利進行界定。作為一種物權(quán)類型，他物權(quán)的內(nèi)容及其期限等必須有所明確，假如沒有合同具體明確雙方的權(quán)利義務關(guān)系，極輕易發(fā)生各種不必要的糾紛。例如就海域使用權(quán)而言，其用途各不相同，方式也不盡一致，這些用途、方式又很難在證書上有所體現(xiàn)，因此必須通過合同來具體界定。還有一些權(quán)利按其性質(zhì)對轉(zhuǎn)讓的條件有所限制，而沒有合同就無法嚴格限制這些轉(zhuǎn)讓條件。

4沒有合同就無法確定違約責任。審批機關(guān)取消或更改權(quán)利人的他物權(quán)之后，他物權(quán)人無法追究該機關(guān)的違約責任；反之，一旦權(quán)利人不使用或者不合理地使用自然資源，則審批機關(guān)也只能采取行政處罰，而不能追究其違約責任，由此將在物權(quán)法體系中混淆違約責任與行政處罰的關(guān)系，對第三人的利益造成不測損害。例如，依據(jù)我國現(xiàn)行法，假如土地使用權(quán)人不按照出讓合同的約定對土地進行開發(fā)利用，有關(guān)主管機關(guān)可以收回該土地使用權(quán)。當土地使用權(quán)人已經(jīng)將土地使用權(quán)抵押給第三人時，假如將該收回行為的性質(zhì)認定為違約責任，那么第三人的抵押權(quán)不受影響；反之，假如將其理解為行政處罰，則第三人的抵押權(quán)也將一并歸于消滅，這顯然不利于維護第三人的合法權(quán)益。

5沒有當事人的物權(quán)合意而經(jīng)行政機關(guān)的審批行為直接發(fā)生物權(quán)變動的方式將不可避免地損害權(quán)利人的利益，可能會導致公權(quán)力任意侵害私權(quán)的現(xiàn)象。例如，根據(jù)我國漁業(yè)法，漁業(yè)權(quán)的設定與轉(zhuǎn)讓不需要當事人的合意而只能通過行政機構(gòu)的審批，漁業(yè)權(quán)人與漁業(yè)治理部門發(fā)生糾紛時只能通過行政訴訟的途徑才能得到救濟。10當行政人員濫用職權(quán)造成漁業(yè)權(quán)人損害時，受害人就很難通過民事訴訟得到救濟。

6以審批代替物權(quán)的合意既不利于他物權(quán)有效進入市場，發(fā)揮物的最大效用，也輕易產(chǎn)生各種腐敗行為。他物權(quán)本質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán)，只有在交易中才能實現(xiàn)其價值的最大增值。他物權(quán)設定的合意可以最好地體現(xiàn)他物權(quán)的市場價格，形成資源的最優(yōu)化配置。而采取審批的方式，完全由行政機關(guān)自行決定何人取得他物權(quán)，既無法使這些他物權(quán)的價值得到充分體現(xiàn)，導致國有資產(chǎn)實質(zhì)上的流失，也會引發(fā)各種腐敗現(xiàn)象。

三、他物權(quán)設定要件之二：公示

“在物權(quán)法中，物權(quán)變動效力之產(chǎn)生具有雙重構(gòu)成要件：一個法律行為之要素與一個事實的且能為外部所熟悉的程序。”11所以強調(diào)他物權(quán)設定的非凡性，除了需要明確合意的重要性外，還要看到公示在設定他物權(quán)中的重要地位。與所有權(quán)的變動相比較，他物權(quán)的設立過程更注重公示要件，理由在于：一方面，他物權(quán)是在他人之物上設定的權(quán)利，不像所有權(quán)一樣屬于一種完全的物權(quán)，他物權(quán)設定本身便構(gòu)成了對所有權(quán)的限制，此種限制的范圍和內(nèi)容都應當公示，以便使第三人知悉，否則將危害交易安全。例如抵押權(quán)的產(chǎn)生將導致抵押物所有權(quán)之上形成一種負擔，任何人購買此財產(chǎn)時，就必須了解其上之負擔，否則很可能會遭受欺詐；另一方面，他物權(quán)類型眾多，在決定其權(quán)利的內(nèi)容上當事人的意思自治空間也較大，因此只有通過適當?shù)墓痉椒ú拍茏尩谌酥獣蕴囟ㄘ敭a(chǎn)上存在的他物權(quán)類型以及該類型的他物權(quán)所對應的當事人利益關(guān)系，如此方能使他物權(quán)人享有對抗第三人的效力。還要看到，既然他物權(quán)是絕對權(quán)，權(quán)利人得向任意第三人主張權(quán)利，則該權(quán)利必須具有適當?shù)男畔⑻峁C制，這就是公示制度。“物權(quán)的絕對性與物權(quán)之目的相適應，物權(quán)的權(quán)利狀態(tài)及其變動，對任何人而言均應清楚可見。非常明顯，債的關(guān)系僅涉及當事人雙方，產(chǎn)生基于知情的請求權(quán)，因為它不對當事人發(fā)生效力，本質(zhì)上也不涉及當事人利益，故而不需要對外表現(xiàn)。與此相反，物權(quán)應受任何人尊重，須能為第三人所知悉。故而，物權(quán)法中有公示原則或者得知悉原則。故此，動產(chǎn)的占有，土地及土地上權(quán)利的公開登記，即土地登記，使得物權(quán)輕易為人所知悉。”12

法律對物權(quán)變動的效果的產(chǎn)生，并不僅僅滿足于當事人單純的法律行為上的意思表示，而必須要滿足一定的公示要件，假如比較他物權(quán)的設定與所有權(quán)的取得，可以看出他物權(quán)設定在公示方法上更為嚴格。盡管在法律上，所有權(quán)的取得方法原則上應當法定，任何所有權(quán)的取得必須要符合法律的方式，但這并不意味著任何所有權(quán)的取得都必須完成一定的公示方法。有人認為物權(quán)應當公示就意味著對于自己打造的家具、制造的陶器都必須公開讓別人知道，這事實上是毫無必要的，因為所有權(quán)完全可以通過各種事實行為取得，而不需要公示。所謂物權(quán)應當公示，主要是指所有權(quán)的變動以及他物權(quán)的設定等事實應向社會公開，使第三人知道，而并不要求所有權(quán)的取得都要公示。即使就不動產(chǎn)所有權(quán)變動而言，由于目前我國仍強調(diào)對權(quán)利人的保護，因此在一些不動產(chǎn)所有權(quán)變動雖未登記的情況下，法律也給予受讓人以保護。例如，在商品房買賣合同已經(jīng)履行完畢且買受人實際占有了該商品房時，即便未及時辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，買受人依然對該商品房享有具有物權(quán)效力的權(quán)利。13有些學者將此種權(quán)利稱為事實物權(quán)。14

在采取公示要件主義的情況下，假如當事人之間僅就物權(quán)的變動達成合意，而沒有完成公示要件，當事人之間在性質(zhì)上仍然只是一種債的關(guān)系，并沒有形成物權(quán)關(guān)系，不能產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。

在他物權(quán)設定過程中，公示方法的選擇取決于權(quán)利的客體，在他物權(quán)設定中應當針對不同的客體選擇不同的公示方法。下面討論三種不同的情況：

1動產(chǎn)他物權(quán)設定的公示方法

假如他物權(quán)的客體為動產(chǎn)，那么原則上應當采取交付的方式，但對于某些非凡的動產(chǎn)物權(quán)也可以采取登記的方式，如民用航空器抵押權(quán)、船舶抵押權(quán)等。15就動產(chǎn)的公示而言，之所以公示的方法原則上采用交付的方式，理由在于：在大工業(yè)生產(chǎn)的背景下，動產(chǎn)均為批量生產(chǎn)的產(chǎn)品，因而不具有典型的或者獨一無二的特征，此動產(chǎn)與彼動產(chǎn)很難區(qū)分，在交易中也可以相互替代，這就決定了以登記作為動產(chǎn)物權(quán)的公示方法在實踐中存在較大的困難。不過需要注重的是，隨著間接占有等觀念交付方式的出現(xiàn)，占有的公示作用也在一定程度上被降低，考慮到他物權(quán)設定對公示的強烈要求，因此以交付作為公示只能以實際占有的移轉(zhuǎn)作為公示的要件，而不能將占有改定等非直接占有移轉(zhuǎn)的交付方式運用于他物權(quán)的設定當中。例如，在動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設定中不能采取占有改定的方式，因為此種方式一則導致質(zhì)權(quán)人喪失了實際占有的權(quán)能，二則將對交易安全構(gòu)成威脅。16所以最高人民法院的《擔保法解釋》第88條規(guī)定：“出質(zhì)人以間接占有的財產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質(zhì)通知后，仍接受出質(zhì)人的指示處分出質(zhì)財產(chǎn)的，該行為無效。”再如，雖然理論上動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設定也可以采取指示交付的方式，但由于這樣可能會出現(xiàn)將來質(zhì)權(quán)人無法請求返還該質(zhì)物的情形，因此實踐中以這種方式設定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的情形極為少見。17這就是說，在他物權(quán)的設定中經(jīng)常需要的是現(xiàn)實交付，因為只有在現(xiàn)實交付之后才能形成權(quán)利繼受人的實際占有，并形成一種新的權(quán)利外觀。18所以，假如沒有實際占有，也就沒有完成權(quán)利的全部公示。

2不動產(chǎn)他物權(quán)設定的公示方法

不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法原則上采取登記方式。如前所述，就所有權(quán)的取得而言，未必都要采取登記的方式，而就不動產(chǎn)他物權(quán)設定而言，一般應當采用登記方式，例如土地使用權(quán)設定應當采取登記的方法。假如沒有登記，當事人之間只能夠產(chǎn)生債權(quán)的效力。

需要指出的是，在確定我國物權(quán)法上不動產(chǎn)他物權(quán)設立的公示方法時，應當考慮我國城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的背景。由于中國農(nóng)村仍然是一種社會學意義上的熟人社會，彼此對對方的不動產(chǎn)狀況較為了解，采用登記作為公示方法的必要性相對較低，尤其是登記的成本過高，對于農(nóng)民而言仍然是一種不小的負擔，所以在相當長的時間內(nèi)，對于農(nóng)村土地以及土地之上的一些物權(quán)（如土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)）的設定和移轉(zhuǎn)，不需強制性要求必須采用登記的方法。當然從長遠來看，隨著農(nóng)村市場化程度的提高，承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)也會進入市場流通，此時物權(quán)將會發(fā)生變動，就有必要規(guī)定登記作為公示方法，以加強對交易安全的保護。這就形成一個兩難的狀況，一方面城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的背景決定了我們難以對土地承包經(jīng)營權(quán)等他物權(quán)的設定進行登記，另一方面又要答應和放松對這些權(quán)利進入市場的限制，如何協(xié)調(diào)這二者之間的關(guān)系，是我國物權(quán)立法必須要解決的一個難題。我認為，物權(quán)法可以不必強行要求當事人設定承包經(jīng)營權(quán)等他物權(quán)必須采取登記的方式，但應當鼓勵當事人在交易承包經(jīng)營權(quán)時，自愿采取登記等公示方法，尤其是可以考慮登記對抗說，賦予受讓人一種對抗轉(zhuǎn)讓人的物權(quán)，從而保持財產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定性。在今后條件成熟的情況下，可以逐步從登記對抗主義過渡到登記要件主義，使我國不動產(chǎn)物權(quán)變動模式在登記要件主義的原則下達成統(tǒng)一。19

除我國農(nóng)村現(xiàn)實生活的非凡性以外，應當在不動產(chǎn)他物權(quán)設定中采取嚴格的登記方式。這就是說，不動產(chǎn)他物權(quán)的設定原則上都應當采取登記的公示方法，否則不能夠取得物權(quán)的效力。例如，關(guān)于地役權(quán)是否需要登記以及登記的效力問題，學者之間存在不同的看法，物權(quán)法草案則規(guī)定采取登記對抗主義。20我認為，地役權(quán)的設定與農(nóng)村不動產(chǎn)的市場化以及城鄉(xiāng)差別等問題不存在本質(zhì)的聯(lián)系，且城市和農(nóng)村都有設定地役權(quán)的需要，因此，不能簡單地以在農(nóng)村設定他物權(quán)具有非凡性而否定登記的必要性。地役權(quán)作為一種典型的他物權(quán)，只能在不動產(chǎn)上發(fā)生，假如不采取登記的方法，不能使第三人知悉土地上的負擔，將導致交易秩序的混亂。雖然地役權(quán)大多在農(nóng)村發(fā)生，且主要在供役地和需役地之間，許多情況下不涉及第三人，但是，考慮到在城市由于不動產(chǎn)利用效率的提高以及對不動產(chǎn)權(quán)利行使的限制，也有設定地役權(quán)的必要，尤其是城市中的地役權(quán)跨越地域廣大，如鋪設管線等，突破了不動產(chǎn)“相鄰”的條件限制，假如采取登記對抗主義，當事人就不會積極辦理登記，從而使得地役權(quán)的效力弱化。因此，地役權(quán)的設定采取登記要件主義，21有利于區(qū)分地役權(quán)和一般的債權(quán)并能夠真正產(chǎn)生對抗第三人的效力。至于登記要件主義是否導致對權(quán)利人的保護不足，我認為，即使合同雙方?jīng)]有辦理登記，也不妨害在當事人之間發(fā)生債權(quán)的效力，而依照登記對抗主義給予當事人一個不能對抗第三人的地役權(quán)是沒有必要的。

3權(quán)利他物權(quán)設定的公示方法

以權(quán)利為客體而設定他物權(quán)，比較非凡。對于權(quán)利質(zhì)權(quán)的設定，大多數(shù)國家均要求除了設定合意之外，還需履行對債務人的通知義務。德國法上是通過將權(quán)利設立合意和登記相結(jié)合的方法來設立，如在債權(quán)上設定權(quán)利質(zhì)權(quán)，22從而一方面明確設定權(quán)利他物權(quán)的原因關(guān)系，另一方面保護交易安全。根據(jù)我國擔保法的規(guī)定，權(quán)利物權(quán)的公示方法是多樣的，有交付權(quán)利憑證、登記、背書等多種方式。我們認為，考慮到權(quán)利作為客體的非凡性，只有采取類型化的方法，根據(jù)不同權(quán)利的特點來確定公示的方法。

公示方法是他物權(quán)設定的要件之一。按照物權(quán)法定和物權(quán)公示原則，公示方法屬于物權(quán)法的范疇，是否完成公示，原則上不應當影響到交易本身，而只是影響到物權(quán)的設立和移轉(zhuǎn)。就大陸法系關(guān)于公示效力的規(guī)定而言，無論是采取意思主義還是形式主義，無論是采用登記要件說還是登記對抗說，都要求將公示本身與合同的效力區(qū)分開。易言之，無論是否辦理登記，都不應當影響合同本身的效力，只不過影響到物權(quán)變動的效力而已。長期以來，我國立法和司法部門對物權(quán)變動產(chǎn)生了一種錯誤的觀念與做法，即為了強調(diào)登記的效力，而將登記與設定和移轉(zhuǎn)物權(quán)的合同本身的效力聯(lián)系在一起，未經(jīng)登記不僅導致物權(quán)不能發(fā)生變動，而且將導致合同本身不能生效。23例如，擔保法第41條規(guī)定，當事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。據(jù)此，未辦理登記手續(xù)將導致抵押合同無效。此種做法明顯混淆了合同的效力與物權(quán)變動的效力。事實上，公示本身是以合意的有效存在為出發(fā)點的，其指向的目標是物權(quán)變動，但其本身不能決定合同的效力，在我國物權(quán)立法中應當嚴格區(qū)分公示的效力與合同的效力。二者的相互關(guān)系如下：首先，公示是以合意為前提的，合同規(guī)定了物權(quán)變動的意思，但這種意思必須通過公示的方法對外披露出來，才能最終完成物權(quán)變動的后果。而物權(quán)變動的公示又必須以合同所規(guī)定的物權(quán)變動的內(nèi)容為依據(jù)。一方面，在基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動的公示中，沒有合意的公示是不能發(fā)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果的。例如，當事人一方向另一方交付某種財產(chǎn)，假如雙方之間并不存在著合同關(guān)系，債務本身并不存在，則此種交付不過是一種錯誤的交付，不能形成物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。另一方面，從原則上說，當事人的合意也不能直接產(chǎn)生物權(quán)變動的后果，即使物權(quán)變動只是在當事人之間發(fā)生的，不涉及到第三人，不能認為單純的當事人意思可以直接產(chǎn)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。24其次，公示方法的采用也可以體現(xiàn)他物權(quán)設定合同的內(nèi)容。例如，抵押登記的內(nèi)容與抵押合同關(guān)于抵押期限、被擔保的債權(quán)數(shù)額、抵押物的范圍應當是大體一致的。因此公示的內(nèi)容在大多數(shù)情況下是與合同對于物權(quán)內(nèi)容、類型的約定相一致的，合同約定的內(nèi)容乃是公示的基礎。第三，合同的約定內(nèi)容通過公示的形式獲得了物權(quán)效力，從而

具有對抗不特定第三人的對世性。

當然，在實踐中有可能出現(xiàn)合同約定和公示內(nèi)容相背離的情況，例如，抵押登記的期限與抵押合同約定的期限不一致，或者登記的擔保的債權(quán)范圍與抵押合同約定的債權(quán)擔保范圍不一致，此時，公示的公信力就有可能發(fā)生作用。這就是說，假如公示的內(nèi)容與合同的約定不一致，那么，第三人只能信賴公示的內(nèi)容，而不能信賴合同的內(nèi)容。因為只有公示的內(nèi)容才是公開的信息，第三人可以查閱，而合同本身不具有公開性，第三人不可能知道合同的內(nèi)容。因而，對于第三人對公示的信賴、基于因公示而產(chǎn)生的公信力應當予以保護。不過，在確認其公信力的前提下，假如不影響第三人的利益，也可以答應當事人基于合同的約定而要求重新辦理變更登記。

四、設立他物權(quán)應采的模式：登記要件主義

關(guān)于物權(quán)變動模式，在大陸法系國家歷來存在著意思主義和形式主義之分。意思主義的物權(quán)變動模式僅憑當事人的債權(quán)意思即可產(chǎn)生物權(quán)變動的法律后果，在此之外無需其他任何要件。25在意思主義物權(quán)變動模式的基礎上，產(chǎn)生了登記對抗主義，認為物權(quán)變動僅以當事人的意思表示一致而發(fā)生，登記僅為對抗要件，換言之，假如不進行登記，已經(jīng)變動的物權(quán)不具備完全的對世效力，只能夠在當事人之間產(chǎn)生物權(quán)變動的后果，但無法對抗第三人。26形式主義的物權(quán)變動模式是指，物權(quán)變動除了當事人的意思表示之外，還需要一定的形式。也就是說，要發(fā)生物權(quán)變動，除了要求當事人之間應當具有債權(quán)合意之外，還需要履行登記或交付的法定形式。27就不動產(chǎn)物權(quán)變動來說，必須要采取登記作為物權(quán)變動的公示方法。假如未履行法定的物權(quán)變動要件，只能夠在當事人之間產(chǎn)生債權(quán)效果，而無法產(chǎn)生物權(quán)變動效果。這兩種模式可以說各有利弊。

我國立法和司法實踐究竟采取了何種立法體例，對此學理不無爭議。從現(xiàn)行立法來看，主要采取要件主義作為一般原則，例如土地治理法第12條規(guī)定，依法改變土地權(quán)屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續(xù)。28在我國物權(quán)法制訂過程中，對于物權(quán)法究竟應采納何種物權(quán)變動模式，學者間發(fā)生了激烈的爭論。有學者認為，我國實際采取了登記要件主義，即債權(quán)形式主義；29也有學者認為我國實際上采取的是登記對抗主義，即意思主義。30從物權(quán)法草案的規(guī)定來看，根據(jù)草案第9條的規(guī)定，在不動產(chǎn)物權(quán)的變動模式上原則上采取登記要件主義，但針對土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)等規(guī)定了登記對抗主義。這種模式是考慮到我國的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)社會背景而做出的選擇。然而，我認為，就不動產(chǎn)物權(quán)的變動模式而言，對于所有權(quán)的變動模式與他物權(quán)的設定模式不加區(qū)別，也并不完全妥當。這并不是說要就所有權(quán)的變動與他物權(quán)的設定設計兩套完全不同的模式，但是一定要考慮到其間的不同之處，并根據(jù)其不同的特點選擇科學的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式。

就不動產(chǎn)所有權(quán)的變動而言，不必要采取完全的登記要件主義。考慮到實踐中大量的房屋都沒有辦理房屋登記手續(xù)而辦理了轉(zhuǎn)讓，假如固守登記要件主義，完全否認轉(zhuǎn)讓的效力，很可能出現(xiàn)在買受人受讓房屋很長一段時間以后，出讓人因房屋價格變動而惡意違約，要求收回房屋的情形，這就會使得長期形成的財產(chǎn)秩序受到?jīng)_擊。所以，有必要在法律上對此種轉(zhuǎn)讓的效力也予以承認，即使沒有辦理登記，這種轉(zhuǎn)讓也應當認為是合法的。對于是否發(fā)生物權(quán)變動的問題，可以根據(jù)城鄉(xiāng)的差異而分別考慮。一方面，對于城市的房屋而言，原則上未登記不發(fā)生物權(quán)變動的效果，但受讓人因交付而取得的占有權(quán)仍然應當受到保護。此種占有權(quán)雖然不是物權(quán)，但仍然應當具有對抗轉(zhuǎn)讓人和第三人的效力。此種效力并非完全來源于債權(quán)，也來源于合法占有權(quán)。另一方面，農(nóng)村房屋的轉(zhuǎn)讓則可以考慮適用登記對抗主義。只要在房屋買賣合同成立之后，出賣人向買受人交付了房屋，就應當答應買受人享有一種對抗第三人的權(quán)利。

就不動產(chǎn)他物權(quán)的設定而言，則應當原則上采取登記要件主義，只是在例外情況下采取登記對抗主義。法律為了強制當事人辦理登記，將登記作為一種強行性的規(guī)范確立下來，假如當事人之間就他物權(quán)的設定只是達成了合意，而并沒有完成一定的公示要件，當事人只是設定了債權(quán)，而并沒有設定他物權(quán)，也就不能產(chǎn)生他物權(quán)設定的效力。所以，在我國當前的物權(quán)立法中，就他物權(quán)的設定原則上采取登記要件主義，但考慮農(nóng)村的非凡情況，可以作出適當?shù)睦庖?guī)定。對不動產(chǎn)他物權(quán)的設定原則上采用登記要件主義，這主要是基于以下考慮：

1有助于維護交易安全和信用。“形式主義立法例，以登記交付為物權(quán)變動之生效要件，不僅有保障交易安全之優(yōu)點，且使當事人間就物權(quán)關(guān)系之存在與否以及變動之時期明確化，此項當事人間之內(nèi)部關(guān)系與對第三人之外部關(guān)系亦完全一致。”31就他物權(quán)的設定而言，因為他物權(quán)是在他人的物上設立的權(quán)利，而不是在自己的物上設定的權(quán)利，其設定直接關(guān)系到第三人的利益以及經(jīng)濟秩序，正是從這個意義上說，強化登記在他物權(quán)設立中的重要地位，顯得尤其必要。假如沒有登記，就很輕易產(chǎn)生占有人就是權(quán)利人的外觀，無法向第三人展示權(quán)利上的負擔以及權(quán)利的實際狀況。只有通過登記才能知曉其享有何種權(quán)利，才能對交易安全進行周密的保護。而他物權(quán)的設定直接關(guān)系到第三人的利益以及經(jīng)濟秩序，正是從這個意義上說，強化登記在他物權(quán)設立中的重要地位，顯得尤其必要。假如采取登記對抗說，登記成為一種任意性的規(guī)范，則當事人就有可能因為不愿意承擔登記的成本而不辦理登記，這就使得他物權(quán)的設定不能公開透明，物權(quán)的財產(chǎn)關(guān)系因而處于紊亂的狀況。

2有利于明晰產(chǎn)權(quán)，提高對不動產(chǎn)的利用效率。登記要件主義最大的優(yōu)點就在于使物權(quán)關(guān)系變得明晰、透明、公開，防止出現(xiàn)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬爭議。而登記對抗主義正如有學者所指出的，一方面認可不通過公示方法的采用就可以發(fā)生法律變動的效果，另一方面，交易關(guān)系的第三人又可以在采用登記方法以后，以前手未經(jīng)登記為由主張物權(quán)變動無效，就會導致產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明確。32此外，由于我國物權(quán)法將規(guī)定一些新型的他物權(quán)，如地役權(quán)、居住權(quán)等，這些權(quán)利類型在現(xiàn)在的實踐中還極少發(fā)生，隨著物權(quán)法的頒布，它們將逐步增多，因此有必要在其涌現(xiàn)之前就明確此種權(quán)利的狀態(tài)，以此保證他物權(quán)的設定和流轉(zhuǎn)。所以，從制度設定一開始起，就應當規(guī)定登記要件主義與之配套，否則無助于產(chǎn)權(quán)的明晰和交易安全。還要看到，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，對不動產(chǎn)的利用效率提高，在同一不動產(chǎn)上設定的他物權(quán)出現(xiàn)多樣化的趨勢，例如一塊土地，可以在其上設定地上權(quán)、地役權(quán)、空間利用權(quán)、礦藏資源開發(fā)權(quán)、地下空間使用權(quán)，并且土地使用權(quán)也可以按期限分割，分別設定十年和十年之后的土地使用權(quán)等。他物權(quán)形態(tài)復雜性是物權(quán)法發(fā)展的必然趨勢，這同樣對明晰產(chǎn)權(quán)提出了更高的要求，以減少因他物權(quán)復雜性和多樣性所產(chǎn)生的糾紛。這些都要求采納登記要件主義，向人們提供一種登記的激勵機制。33

3有利于保護所有人的利益。強化登記在他物權(quán)設立中的地位，也是界分他物權(quán)和自物權(quán)的一種重要方式。只有通過對權(quán)利內(nèi)容的登記，才可以使第三人知悉權(quán)利的實際內(nèi)容是對他人之物享有的權(quán)利，還是對自己所有之物實際享有的權(quán)利。這樣，不僅僅宣示出他物權(quán)人，同時也宣示出不動產(chǎn)所有人，從而防止他物權(quán)人惡意處分所有人的財產(chǎn)。目前，就我國實踐而言，只對極少數(shù)不動產(chǎn)他物權(quán)，如有關(guān)土地使用權(quán)的設定采取了登記要件主義，而對于其他他物權(quán)的設定并沒有嚴格地規(guī)定公示的方法，這與我國物權(quán)法不完善、登記制度不健全有很大的關(guān)系。在物權(quán)法確認了完整的他物權(quán)體系之后，應當相應地規(guī)定登記要件主義，要求他物權(quán)的設定必須采取登記方法。34當然，對他物權(quán)的設定采取登記要件主義只是一般原則，并不妨礙法律對現(xiàn)實中的一些非凡情況做出例外規(guī)定，例如根據(jù)現(xiàn)行的立法和實踐做法，對于土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)并不嚴格要求辦理登記，在此情況下也可以成立他物權(quán)。35我認為，這在很大程度上是農(nóng)村不動產(chǎn)市場商品化程度較低、流轉(zhuǎn)性不強造成的。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，法律會不斷承認土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)的可流通性，以后在條件成熟時，不妨逐步推行登記要件主義。

注釋：

[1]參見王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第2頁；溫世揚等：《物權(quán)法通論》，人民法院出版社2005年版，第95頁。

[2]參見劉保玉：《物權(quán)體系論》，人民法院出版社2004年版，第82頁。

[3]參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第77條。我國物權(quán)法理論界認為，在所有權(quán)與其他物權(quán)混同而其他物權(quán)的存續(xù)與所有權(quán)人或第三人有法律上的利益時，其他物權(quán)可以例外地不因混同而消滅，從而發(fā)生所有權(quán)人在自己的物上享有他物權(quán)的情況。參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第99頁。

[4]依德國民法之規(guī)定，所有人抵押權(quán)可區(qū)分為原始（原有）所有人抵押權(quán)與后發(fā)（后有）所有人抵押權(quán)。原始所有人抵押權(quán)是指抵押物的所有人為自己設定抵押權(quán)，或者為并不成立的債權(quán)設定抵押權(quán)。后發(fā)所有人抵押權(quán)是指抵押權(quán)有效成立之后，因抵押權(quán)與所有權(quán)發(fā)生混同或者因抵押權(quán)實現(xiàn)之外的事由使得抵押權(quán)擔保的債權(quán)消滅后，抵押權(quán)并不消滅而歸屬于所有人的情形。參見前引2，劉保玉書，第82頁。此外，德國法中也承認需役地與供役地同屬于一人時，亦可設定地役權(quán)。參見[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權(quán)法》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第723頁。

[5]參見前引1，王軼書，第2頁。

[6]例如，根據(jù)我國物權(quán)法草案，土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)并不要求必須采取登記的方式。

[7]參見物權(quán)法草案第27、29、30、31條。

[8]除非法律有非凡規(guī)定（如取得時效、善意取得、法定他物權(quán)等），否則他物權(quán)在設定和變動時都必須依靠于當事人的合意確定他物權(quán)的范圍和內(nèi)容，采取合意加登記的模式。

[9]參見擔保法第39、46條。

[10]參見漁業(yè)法（2004年修訂）第6、7、11、13、43條。

[11]前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第62頁。

[12]SchwabPrutting，Sachenrecht，28.Aufl，Muenchen，1999，S.15—16.

[13]參見《最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》（2002年6月11日由最高人民法院審判委員會第1225次會議通過：法釋〔2002〕16號）。

[14]孫憲忠：《論物權(quán)法》，法律出版社2001年版，第57頁以下。

[15]參見前引1，溫世揚等書，第153頁。

[16]參見郭明瑞：《擔保法原理與實務》，中國方正出版社1995年版，第247頁。

[17]姚瑞光：《民法物權(quán)論》，第284頁。

[18]參見陳華彬：《物權(quán)法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第86頁。

[19]我國物權(quán)法草案第9條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)原則上采取登記要件主義，但同時規(guī)定了幾種例外。

[20]參見物權(quán)法草案第168條。

[21]但在德國區(qū)分供役地和需役地的登記，對于需役地的登記要求并不嚴格，因為需役地使用人或者所有權(quán)人僅僅享有權(quán)利而無負擔。參見前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第722頁。

[22]參見德國民法典第1154條第3項，第873條。

[23]參見前引1，溫世揚等書，第152頁。

[24]例如，我國物權(quán)法草案規(guī)定動產(chǎn)抵押采取登記對抗主義，是否辦理登記由當事人自由選擇。

[25]參見前引1，王軼書，第18頁。

[26]肖厚國：《物權(quán)變動研究》，中國社會科學院研究生院2000屆博士論文，第125頁。

[27]參見前引1，王軼書，第31頁。

[28]司法實踐的傾向是采取登記對抗主義，如《最高人民法院關(guān)于擔保法的司法解釋》第49、59條明確規(guī)定了登記對抗主義。

[29]參見前引1，王軼書，第18頁。

[30]參見武欽殿：《論交付和登記在我國房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)中的地位》，《法律適用》2004年第2期。

[31]謝在全：《民法物權(quán)論》上冊，臺灣三民書局2003年版，第94頁。

[32]參見前引1，王軼書，第45頁。

[33]參見前引26，肖厚國文，第9頁。

[34]法國之所以排斥登記要件主義，其中一個重要原因是“物權(quán)變動采取以登記為成立或生效要件，由于法律關(guān)系明確，可使動產(chǎn)及土地等交易之活潑化，以此保守之家族所最不愿見”。前引31，謝在全書，第89頁。

[35]郭明瑞：《關(guān)于物權(quán)登記應采對抗效力的幾點理由》，載《中國法學會民法學研究會“物權(quán)立法疑難問題”研討會會議論文集》。