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摘要

本文認為，中國公司法在實踐中存在以下缺陷：有限責任公司與股份公司的組織機構之間區別模糊、國有獨資公司定位不當、股份公司之董事會缺少有效約束、監事會的監督職能虛擬化以及對關聯公司以及公司集團的約束不力。為更好地發揮公司在市場經濟中的作用，實有改革有限責任公司制度以及重新塑造股份公司之董事會與監事會關系的必要。此外，還應當增加對關聯公司與公司集團的法律規定。

關鍵詞

有限公司；股份公司；監事會；董事會；公司民主；關聯公司；公司集團獨立董事公司治理

目次

一、從股份公司與有限責任公司的形成歷史看二者的差異性

1．股份公司與股東有限責任制度的形成

2．有限責任公司的形成及其特征

二、中國公司立法之總體設計存在的缺陷

1．新中國法人制度與公司法的誕生背景

2．我國公司法對有限責任規定的不足

3．從外資企業法角度看公司法的改革

4．國有獨資公司的設計缺陷

三、我國股份公司之組織機構設置缺陷

1．我國股份公司之組織機構設置缺陷

2．股份公司之法人代表制度的設計缺陷

3．股份公司之人事連鎖制度

四、公司民主與監事會改革

五、對關聯公司約束的及克服

六、大眾化公司的獨立董事與公司治理制度

七、結語與立法建議

我國現有的公司法實際上是兼顧國外的公司立法經驗與中國國情的產物。換句話說，我們應當坦率地承認，漢語中的法人、股份公司、有限責任公司制度都是在舶來品的基礎上產生的，而不是“本土資源”，這是因為我國的資本性質的公司制度的誕生遠比發達的市場經濟國家的相關制度的誕生為晚。因此，要認識我國現行公司法的制度設計缺陷，就必須對國外的股份公司與有限責任公司制度的誕生歷史作一番簡要的回顧。只有在這個基礎上，才有可能對我國現有的公司立法作出正確的評價。

一、從股份公司與有限責任公司的形成歷史看二者的差異性

1、股份公司與股東有限責任制度的形成

從歷史角度以觀，股份公司制度的形成比有限責任公司要早。因此有限責任制度最初也不是通過有限責任公司，而是通過股份公司形成的。有學者認為，以有限責任為標志的現代公司制度起源于經過中世紀轉釋過來的羅馬法，但是缺乏具體的考證。雖然英國的公司立法比西歐其他國家為晚，但是英國[1]大概算是最早承認有限責任制度的國家，因為早在18世紀末期，就有一些公司的章程約定股東只承擔有限責任并得到實踐的承認；此外英國皇室也特許極少數公司[2]承擔有限責任。在此之前，英國的股份公司的股東仍然要承擔無限責任。直到1855年，英國議會才頒布（舊）有限責任法案，一年之后才頒布（舊）股份公司法[3]，從而最終確立了股份公司的有限責任制度。類似地，美國麻省州的法院于1824年的判決[4]中首次承認了股東的有限責任，該州于1830年通過了有限責任法，其他各州紛紛仿效，但在立法頒布的當初有限責任制度并不穩固，不時出現股東是否應當有限責任的爭論[5]。

在大陸法系國家中，對股份公司的立法當屬法國[6]為先，法國1807年的（舊）商法典就對股份公司作了簡單的規定，這部法典通過拿破侖的武力傳播到了德意志的各州、普魯士、低地國家（現在的荷蘭等國）、意大利以及瑞士等國[7]。德國直到1861年才頒布（舊）普通德意志商法[8]，對股份公司作了簡單的規定。而日本則仿效德國的做法，于1890年頒布（舊）商法典。此外，大陸法系國家的股份公司也同樣是從無限公司轉化而來。

自有限責任制度確立以后，股份公司向大眾化[9]方向發展，公司的股份原則上得以自由流通與轉讓，使得股份公司得以在段時間內籌集到大量的資本，從而極大地促進了現代化大生產。正如馬克思所說，如果沒有股份公司，恐怕至今還沒有鐵路。當今全球的大型跨國公司大多是采用股份公司的形式。借助于資本市場，股份公司成了名副其實的“大眾化公司”[10]。因此，股份公司徹底地擺脫了原有的合伙企業或無限責任公司中投資人之間的信任關系，公司的真正投資人即股東不再親自參與公司的日常管理。也正因為如此，股份公司才有必要以分權的方式設立權力機構（股東大會）、執行機構（董事會）甚至監督機構（獨立董事、監事、監事會）[11]，以克服投資人與管理人身份的徹底分離之后公司管理層脫離投資人約束的危險。

2、有限責任公司的形成及其特征

反之，嚴格意義上的有限責任公司的形成歷史要比股份公司晚。如果說股份公司從開始就是為大型企業設計的話，那么有限責任公司則主要是為中小企業設計的。以最早制定有限責任公司法的德國為例。德國于1892年頒布有限責任公司法[12]，此前，德國已經有了對股份公司以及人合公司的規定，而且于1883年進行了股份公司法改革。該法的目的在于為那些中小型企業設立一種界于大型的股份公司與小型的合伙企業之間的企業形態。換句話說，有限責任公司既要吸取股份公司的有限責任制度的優點，又要采納合伙企業中投資人親自參與企業經營管理的特點。在設計有限責任公司制度時，歷來就有更加偏重于股份公司的分權性質的組織結構還是偏重于合伙企業的集權性質的組織機構[13]的理論之爭?？偟膩碚f，德國的法律基本上選擇前者但同時兼采了二者的優點，即雖然有限責任公司設立類似股東大會這樣的投資者會議，但是允許投資人通過書面決議的方式作出決議[14]，原則上也不要求設立監事會[15]，而是由公司章程決定。公司的經營管理則由業務執行人（或者說執行董事）負責，業務執行人在經濟活動與訴訟中代表公司[16]，因此可以不采用股份公司法中的集體代表制度[17]，換句話說，有限責任公司可以只設立一名業務執行人或者執行董事，而不必設立董事會[18]。盡管在起草有限責任公司法的過程中，這種設想遭到了許多德國學者的反對，主要理由是學者們擔心這會導致有限責任的濫用，而且該法頒布之后不久就有一直有學者呼吁改革有限責任公司法，但是該法直到今天還沒有經歷過實質性的修改。在歐共體指導條例的推動下，1980年的有限責任公司改革法雖然強化了對公司債權人的保護，但是其組織結構則沒有變。有限責任公司組織制度的靈活性[19]極大地促進了小型企業的發展。

德國的有限責任公司法對大陸法系國家產生了深遠的影響，包括法國與日本在內的幾乎所有的大陸法系國家都采納了以德國法為原型的有限責任公司制度[20]。應當指出的是，這些國家的有限責任公司法并沒有完全照搬德國的模式，例如有很多國家不承認一人有限公司。

反之，英美法系國家雖然無真正意義上的有限責任公司，但是有美國的所謂“封閉公司”[21]或者英國的所謂“私人公司”[22]，其中英國的規定影響很大。與股份公司的情形一樣，英國的“私人公司”也是先有實踐而后有法律。即某些公司的股份由少數人持有，股份并不面向大眾而且其轉讓也受到章程的約束。英國1907年的公司法第37條1款首次對“私人公司”進行了定義。同條4款規定只要2人即即可設立私人公司，更為重要的是，該法第22條2款不要求私人公司公開財務會計表，這就使得私人公司迅速受到投資人的青睞。應當指出的是，英國法上的“私人公司”并非獨立的公司形式，它只是股份公司的一個變種。由于私人公司的財務狀況保密帶來了不少弊端，因此英國1947年公司法對此作了限制，即只有家族性質的私人公司[23]才享有保密財務狀況的特權，而且禁止其他公司持有這類公司的股份或者債券。由于英國法律對私人公司無最低投資額的限制，而且不以公司登記為成立的必要條件，因此私人公司的數量極為龐大，僅經過登記的私人公司就達一百萬家之多，而大眾化公司（股份公司）僅11500家。自英國加入歐共體之后，不得不于1980年全面修訂公司法，家族性質的私人公司制度從此在英國消失，僅有塞浦路斯效仿。但是英國創立的?餃斯局貧仍虻玫攪思負跛杏⒘罟業慕杓S⒐中械墓痙ㄔ蚴?985年修訂后的公司法[24]，此后也經歷了多次修改。

就私人公司的組織形式而言，英國現行公司法的規定則非常靈活，即按照私權自治以及契約自由原則，允許投資者自己決定公司的組織形式。英國公司法第14規定公司成立文件（備忘錄）[25]以及投資人協議具有對外的法律約束力。而公司章程[26]則是公司的內部法律文件。至于章程的內容，英國工商部長則設計了從A到F六種不同的表格[27]，其中表格A為公司章程的標準格式與內容。因此，公司是設立執行董事還是董事會，如何分配董事（會）與投資人會議的權限，主要取決于公司章程的規定。

美國學者也指出，由于股東大會與董事會結構主要適合大眾化公司，因此硬性要求私人公司按照大眾化公司設立組織機構是不合適的。

大陸法系國家的有限責任公司或者英美法系國家的“封閉公司”或者“私人公司”中的組織靈活性仍然是由它們與股份公司的區別決定的，換句話說，有限責任公司仍然具有一定程度的人合性質，投資人之間不僅有投資關系為約束，同時也以個人之間的信任為基礎。這就是各國公司法要求執行董事或者董事會對公司應盡誠信義務與競業禁止義務的原因[28]，也是允許以投資者姓名作為公司商號以及允許設立一人公司的理由[29]。此外，投資人向第三人轉讓投資份額必須得到公司的同意[30]。各國法律都規定，有限責任公司的投資份額不能進行上市交易?，F在，隨著所謂非管制化運動的興起，雖然很多國家沒有規定或者取消了對有限責任公司投資者人數的限制[31]，但是大多數國家仍然有最低注冊資本要求[32]。個別國家甚至有對注冊資本的最高數額限制[33]。這就是有限責任公司有別于股份公司的封閉性質。

從歐共體國家的公司法統一也可以得出上述結論。歐盟15國家的公司法學家于1998年對各成員國的有限責任公司立法狀況作出了考察，在此基礎上提出了制定統一的毆盟有限責任公司法的草案。該草案也基本上采用了德國有限責任公司法的模式[34]。不過，在具體規定上又兼顧了法國以及英國等國家的規定。由各國法律狀況的差異、接受別國法律的心理作用、政府的決心等因素決定，歐洲要統一有限責任公司立法還有很長一段路要走。

以上簡要地介紹了股份公司與有限責任公司各自誕生的歷史背景，在這個基礎上，就可以分析我國公司立法體例存在的不足之處了。

二、中國公司立法之總體設計存在的缺陷

1、新中國法人制度與公司法的誕生背景

新中國法人制度的誕生有著特殊的背景。在計劃經濟時期，企業屬于國家，私有企業也被國有化；國有企業因此不是市場經濟國家中的法人，而是國家的功能單位，國有企業的盈虧也由國家負責。在改革過程中，國家希望通過確立法人制度來明確國家與國有企業的責任關系、尤其是改變過去那種國家包辦企業盈虧的做法并賦予國有企業的自主經營權。因此，與其他國家相反，我國的法人制度一開始就是與有限責任聯系在一起的。直到今天，人們一提到法人，就自然地聯想到有限責任制度。反之，我國法律至今還沒有旗幟鮮明地承認合伙企業為法人，盡管合伙企業享有民事權利能力與行為能力[35]。倘若合伙企業既不是自然人，又不是法人，那它到底是什么呢？這種做法顯然不符合國際慣例，因為無論是大陸法系國家還是英美法系國家都承認合伙企業為法人[36]。我國已經有學者呼吁擯棄以有限責任作為法人特征的概念，以建立完整的企業制度。換句話說，我國應當承認一切除自然人之外的、依法成立的組織為法人，包括依據公法成立的公法性質的法人與根據私法成立的私法性質的法人。判斷法人的唯一標準就是其是否具備法定的權利能力，而不能附加有限責任條件，即凡是依法成立并享有權利能力的組織，就是法人[37]，正如德國學者所指出的那樣。只有這樣，才能反映法人與自然人之間的本質區別。因此，有必要在將來制定民法典時糾正對法人的理論認識偏差。

同樣的背景也決定了我國公司法誕生的特殊性。雖然1979年的中外合資經營企業法規定了有限責任公司制度，但是它的適用范圍極為有限，而且是專門為現有的中外企業舉辦合資企業設計的，顯然不屬于典型的有限責任公司形態，因為合資企業的投資者（股東）自身原則上已經是法人[38]，而不是自然人。1986年4月12日頒布的民法通第36條至50條雖然規定了法人制度，但對公司的設立以及組織機構并無具體規定。因此，可以說在中國公司法于1994年7月1日實施之前，新中國還沒有現代意義上的、以資本為紐帶的并有著完善的組織結構的有限責任公司以及股份公司形式。從某種程度上說，新中國的有限責任公司制度與股份有限公司是隨著公司法的頒布而同時誕生的。與法人制度一樣，公司法的頒布在很大程度上也是為了改革國有企業。這種特殊的背景在很大程度上決定了我國公司制度與其他國家公司制度的差別，而正是這種差異使得我們有重新探討我國公司制度設計的必要。

2、我國公司法對有限責任公司規定的不足

從我國公司法對有限責任公司的規定來看，我國公司法雖然兼采了大陸法系國家以及英美法系國家的有關規定，但是帶有強烈的管制主義色彩。具體體現在不允許自然人設立一人公司、限制股東的最高人數[39]、最低注冊資本要求[40]、對轉讓投資的限制[41]等。

更為重要的是，我國公司法對有限責任公司的組織結構的規定既沒有采納以德國為代表的大陸法系的有限責任公司組織形式，也與英美法系國家的規定有較大的出入?？偟膩碚f就是法律強制規定很多，給公司章程留下的空間太少。具體表現在有限責任公司的組織結構與股份有限公司近乎雷同。按照我國公司法，有限責任公司與股份有公司有著基本上相同的結構，即權力機構（股東會議、股東大會）[42]、管理機構（執行董事、董事會）[43]、監督機構（監事、監事會）[44]。這種過于剛性的制度設計在相當程度上限制了對公司組織形式的選擇余地。

筆者并不反對建立有中國特色的有限責任公司制度，但是有必要強調法律的目的是為經濟服務的。在當今全球化背景下，經濟的競爭帶來了全方位的競爭，包括立法競爭或者說制度競爭。下面從兩方面來說明改革我國有限責任公司立法的必要性。

首先，我國對有限責任公司組織結構的規定雖然考慮到了國有企業改革的要求，但是同時也應當考慮到私人投資者設立有限責任公司的要求。對私人投資者而言，設立有限責任公司的好處就是責任限制以及靈活的機構設置。對小型的有限責任公司而言，不能硬性地要求公司設立董事會甚至監事（會）。這是因為小型有限責任公司的投資人人數少、而且投資人設立小型的有限責任公司一般都有親自管理公司的愿望，這與大型的股份公司的投資人原則上不參與經營管理有著本質的不同。如果硬性要求一切有限責任公司設立董事會，則不能滿足投資人親自決策管理的要求。與大眾化的股份公司不同，小型的有限責任公司一般無大量的資金需求，也就是說資本不得上市流通，這就決定了對有限責任公司的少數投資人的保護與債權人的保護應當有所區別。

其次，從制度競爭的角度看，在全球性經濟及貿易競爭的帶動下，各國的法律無不千方百計促進本國企業，包括中小企業的發展，以創造就業機會。在不遠的將來人民幣資本可以自由流動的情況下，如果我國公司制度管制過于嚴格，有可能導致資本的外流。從這個意義上說，如何設計包括有限責任公司在內的企業制度以使得其具有國際競爭力，就成了必須研究的課題。

因此筆者建議取消我國公司法第45條對設立董事會的硬性要求，規定有限責任公司可以設立董事會，也可以只設立一名執行董事（執行業務的投資人）。同時，也沒有必要求有限責任公司都設立經理職位，因為在小型的、私人性質的有限責任公司中，執行董事實際上履行著管理公司的職能。至于有限責任公司為了管理需要在執行董事之下再設立一些部門經理職位，則是公司的內部事務，法律沒有必要強制規定，而應當允許由公司章程來約定上述內容。對于設立董事會或者執行董事的標準，則可以按照投資者人數的多少并兼顧公司資本的多少靈活地設計。例如可以規定投資者人數達到10人者，得設立董事會，反之，投資者人數不足10人時，應當允許公司只設立1名執行董事，執行董事在經濟活動以及訴訟中代表公司。同時，應當對公司法第52條關于有限責任公司設立監事會的規定進行調整。該條有關設立監事會的條件規定非常模糊（“規模較大的”）。筆者認為，沒有必要強行要求有限責任公司設立監事會或者監事，這是因為有限責任公司的規模一般都比較小，尤其是私人投資者設立的小型有限公司，而小型有限公司的組織設計應當偏重其靈活性的一面。設立監事會或者監事的主要目的在于滿足公司的社會融資需求，或者說公司上市、發行債券?約按畹囊螅⌒陀邢薰鏡淖時拘棖笠話悴皇嗆艽蟆H綣邢拊鶉喂窘從猩鮮謝蛘呷謐實男棖?，韵u耆梢園湊展煞莨局貧紉約爸とǖ囊蟾淖櫧淠誆孔櫓5比?，这并不是藬场型祿闲限赠囄公司就不需要恼E康募嘍劍欽庵旨嘍嬌梢醞ü淥鬧貧壬杓評唇餼觶綞雜邢拊鶉喂鏡牟莆褚約盎峒萍嘍嬌梢雜曬凈峒埔約吧蠹品衫幢U稀6雜邢拊鶉喂鏡惱ㄈ吮；ぴ蚩梢醞ü時疚衷蛞約扒炕祿嶧蛘咧蔥卸碌拿袷略鶉衛詞迪幀4送?，有限赠囄公司中也存哉O投卟斡牘鏡拿裰鞴芾硪約襖投呷ㄒ姹；の侍狻5欽飧鑫侍餿勻豢梢醞ü淥揪兜玫澆餼觥J迪鐘邢拊鶉喂鏡鬧骯っ裰鞴芾恚蚩梢醞ü投ǖ墓娑ɡ唇餼觥0湊盞鹿姆曬娑ǎ彩槍凸?人以上的企業（含有限責任公司），都允許設立職工代表或者職工代表會議。職工代表或者職工代表會議的法定職責就是就企業的涉及職工利益的措施與雇主進行協商，例如招收或者解雇職工、工資與獎金的決定等。雇主在這方面有義務聽取職工代表的意見。因此，不要求有限責任公司設立監事會，而將公司的管理決策權集中在董事會或者執行董事手中不但不會損害公司的社會保護功能，例如債權人保護與勞動者保護，而且有利于滿足投資者親自管理公司?男棖?，提高小型有限公司纂E淼目燜倬霾吣芰Α1匭朐俅吻康韉氖牽隕仙柘朧且怨局貧鵲牧榛钚雜牘示赫ξ信斜曜嫉?，震}且蛭榛畹撓邢拊鶉喂局貧壬杓瓶梢宰畬笙薅鵲羋閫蹲嗜松枇⒐鏡男枰?，磦蝤进一步處V夜局貧鵲墓示赫Α?BR>如前所述，在有限責任公司組織形式得到簡化之后，同時應當強化執行董事或者董事會的責任。具體來說就是要強化董事長或者執行董事對公司其他投資者的誠信義務和對公司的法律責任。即借鑒以德國為代表的大陸法系有限責任公司法的做法，規定執行董事或者董事長謹慎管理公司的義務和違背該義務時對公司的損失的連帶賠償責任；尤其是在違背資本維持原則抽逃注冊資本、讓公司給執行董事貸款、讓公司與執行董事自己進行交易等禁止性規定時，應當承擔損害賠償責任[45]。按照德國的司法實踐，在有限公司破產或者因為資不抵債而事實上已經破產時，如果債權人證明已經證明投資人兼業務執行人長期地、全面地控制或者影響著公司（即公司之獨立人格沒有得到維護），而且初步證明這種控制關系或者影響導致了公司的破產（即因果關系），那么法院就會判定業務執行人應當對公司的損失承擔損害賠償責任（即所謂直索責任[46]）。在法律依據方面，德國聯邦法院有時采納了有限責任公司法上的業務執行人對公司的誠實信用義務或謹慎義務[47]；有的則是類推適用了德國股份公司法中關于關聯企業[48]的規定。但是總的來說，這些案件核心問題還是涉及到法院如何進行證明評價以及如何分配當事人的證明責任（舉證責任）問題。通常的做法是，在公司事實上已經破產而又無法證明破產原因是否由業務執行人所造成的情況下，推定業務執行人違背了法定的謹慎義務，除非執行董事能夠證明，他盡到了一個通常的業務執行人應盡的義務，即所謂的免責證明[49]。德國聯邦法院在這方面形成的判決在很大程度上防止了一人公司的業務執行人濫用有限責任制度，強化了對小型有限公司債權人的保護。根據世界各國的公司法實踐，對于直索責任或者揭開公司面紗主要還是一個法院的司法評價問題。就我國而言，應當由最高人民法院就投資人的直索責任問題作出司法解釋，然后根據新情況作出完善，其中最重要的內容就是列舉出公司是否保持了獨立性的證明評價標準。

總之，筆者認為，在強化了董事長或者執行董事對公司責任的前提下，簡化有限責任公司的組織機構設置將促進中小型企業的發展，符合國家的產業經濟政策。因為一個國家的中小型企業對國民經濟的發展而言同樣是不可缺少的。現有的獨資企業法[50]、合伙企業法[51]雖然也為中小企業提供了可資選擇的企業形式，但是由于其無限責任性質所決定，也有其不利的一面。遺憾的是，由于缺乏有效的統計數據，本文無法用數據說明有限責任公司、獨資企業以及合伙企業分別在國民經濟中所占的比重。但是從外資企業在外國的發展則可以看出制度設計的重要性，下面接著論述。

3、從外資企業法角度看公司法的改革

如前所述，新中國改革開放后的第一部與公司有關的法律就是1979年的中外合資經營企業法。此后有1986年的外資企業法[52]。按照該法實施條例[53]第19條，外商獨資企業采取的法律形式也是有限責任公司。在組織形式上，合資經營企業設立董事會或者聯合管理機構，而不要求也沒有必要設立股東會議或者投資人會議，甚至不要求設立監事會。也合資企業的董事會或者聯合管理機構的權限來看，合資企業的董事會在實際上行使著權力機構以及管理機構的雙重職能。一方面，董事會是合資企業的最高權力機構，決定著合營企業的一切重大問題[54]，尤其是章程的修改、增加或者轉讓資本、企業的合并、中止與解散[55]。另一方面，雖然規定合資企業的日常管理由總經理負責[56]，但由于董事長是企業的法定代表人[57]，加上允許董事長兼任總經理[58]，因此董事會在事實上起著日常管理機構的作用。這種單一制的公司組織設計實際上與英美法系的公司制度以及德國的有限責任公司制度比較接近。它的最大優點就是制度設計的靈活性，因為不設立股東會議或者投資人會議，也不設立監事會，加上人事連鎖制度，使得董事會能夠對市場的變化及時作出反映。這正是小型的有限責任公司的優勢所在。根據對外經濟貿易合作部的統計數據，截止2000年底，我國已經有超過20萬家合資經營企業，以合營企業方式吸收的外資占了總額的將近一半[59]。合營企業的小型有限責任公司制度設計為吸引外資作出了不可磨滅的貢獻。這充分證明了其生命力。近年來，雖然與外商獨資企業相比，新設合營企業數量雖然有下降的趨勢[60]，但是其原因主要不在于有限責任與合營制度本身，而在于現在看來已經不必要的對外方合營者的不當限制，例如要求中方出任董事長，在人事制度以及經營決策方面過分強調對等而不考慮對方的出資比例[61]。

筆者認為，從制度的國際競爭力角度來看，不僅應當保留合資經營企業法中的組織形式，而且應當對其加一完善，并在此基礎上結合公司法中對有限責任公司的規定形成統一的有限公司制度。加上外商獨資企業的形式也是有限公司，即一人公司，而現在對外商獨資企業的組織規定過于簡略，更顯得有將外資企業法與公司法統一的必要。鑒于我國已經頒布了公司法、合伙企業法以及獨資企業法，基本上滿足了外商投資所采取的企業形式，所以就有統一企業法律制度的必要。至于現有的對外商投資的特殊要求如審批制度以及行業及地區優惠政策，則可以由將來統一的“外資政策法”來解決。

如果將來不采取統一立法的形式，則應當對現有的合營企業法進行修改。如上所述，小型有限公司的生命力在于公司組織的靈活性，因此，首先應當規定主要由章程來決定公司的組織形式。而不能硬性要求合營企業必須設總經理職位，因為章程可以規定由執行董事來行使公司的日常管理職能。此外，上面提到的對外方合營者的不適當的限制也應當取消。如果這樣，將使得我國的合營企業更加符合國際慣例。與此同時，則應當強化執行董事或者經理人對公司謹慎義務以及損害賠償責任，為此前面已有論述。

4、國有獨資公司的設計缺陷

現有公司法的另一設計缺陷就是沒有嚴格區分國有獨資公司與有限責任公司的結構。中國作為一個過渡性的市場經濟國家，其重要任務就是按照現代企業制度來改造中國的國有企業，為此，我國公司法設計了堪稱獨特的國有獨資公司制度。國有獨資公司制度的最大貢獻在于它為改革國有企業提供了有效的渠道，因此筆者對此基本持肯定態度。

然而，國有獨資公司畢竟與有限責任以及股份有限有著本質的區別，主要體現投資主體的獨特性以及投資人的唯一性，因此國有獨資公司有別于嚴格意義上的有限責任公司。雖然西方成熟的市場經濟國家也仍然存在少量的國有獨資企業，但是它畢竟不是典型的企業形式。從這個意義上說，國有獨資公司作為一種企業形式的實際意義已經大大降低，僅在一些特殊行業有保留國有獨資公司的必要[62]。筆者認為，對國有獨資公司制度應當比照股份公司的制度進行設計，原因在于國有獨資企業不是以投資人間的人際信任關系為基礎，它與典型的有限責任公司仍然建立在一定程度的人際信任基礎上這一事實不符，所以筆者認為應當按照股份公司的要求來要求國有獨資企業設立股東大會、董事會與監事會，以使得獨資公司的內部機構之間實現有效的制衡，防止管理層的腐化[63]。國有獨資公司的“股東大會”雖然是一個虛擬的機構，但是它畢竟能夠代表國家行使股東的權利。西方國家的一些國有公司也是采取股份公司的形式[64]。此外，參照股份公司的要求設立國有獨資公司也有利于國有獨資公司將來改造為大眾化的公司，更加容易滿足公司上市的要求，贏得社會投資者的信心。再者，不排除將來國家為了公共利益而通過上市公司收購的形式將個別大眾化公司國有化，從這個角度看，要求國有獨資公司采取股份公司的法律形式也是恰當的。有學者認為，應當對國有獨資公司進行單獨立法，其理由是將國有獨資公司的規定放在公司法中損害了其他公司的形象。這種擔心雖然有一定道理但是沒有必要，因為如果按照股份公司的組織結構來改造國有獨資公司，那么不但不會損害其他公司的形象，而且有利于國有獨資企業在將來改造為大眾化的股份公司。

所以，筆者認為應當將現有公司法中對國有獨資公司的規定按照股份公司的要求進行修改并納入股份有限公司的有關規定中。為了配合國有企業的現代企業制度改造，還有必要制定公司改組法或者在公司法現有的公司合并與分離的基礎上增加公司轉變法律形式的內容。結合我國的實際情況，公司改組法的重點就是國有企業改造為股份公司以及有限責任公司改造為股份公司。

以上介紹了公司法的總體設計缺陷，下面接著以股份公司制度為中心，專門探討股份公司組織制度設計的不足，因為如前所述，股份公司與有限責任公司在立法目的與性質上均有所不同。

三、我國股份公司之組織機構設置缺陷

1．我國股份公司之組織機構設置缺陷

眾所周知，股份公司的組織結構有兩種模式。一種是以德國法為代表的二元制模式，即除股東大會外，公司要設立監事會與董事會[65]。董事會負責公司的管理，而監事會則負責監督董事會，董事也是由監事會任命的。也就是說，公司的管理職能與監督職能是分別由兩個不同的機構來行使的。

反之，以英美為代表的公司法則采用了一元制結構，即公司不設監事會而只設董事會。換言之，董事會既是公司的管理機構，又是監督機構。傳統上，美國股份公司的管理職能由董事會來行使，而董事則由股東直接選舉誕生。

這種不同的公司制度設計使得我們有必要在結合外國公司立法的經驗的基礎上檢討我國現行的股份公司制度設計。我國公司法確定了股東大會、董事會（經理）與監事會構成的股份公司結構。這種結構從表面上看似乎采取了二元制，然而實際上與德國公司法為代表的二元制度有著本質的不同，原因就在于德國的董事會被置于監事會之下，董事會成員是由監事會任命的，其報酬也由監事會決定，而監事會的成員中，既有股東的代表，也有員工的代表（大型公司）。反之，我國公司中的董事會與監事會兩個互不相干的機構，它們分別只對股東大會負責，這樣一來，在實踐中我國公司的監事會形同虛設也就不足為了。

筆者認為，中國未來的公司立法應當適度地借鑒德國的經驗。具體做法就是嚴格區分大型股份公司與小型股份公司。在大型股份公司中，例如雇傭員工超過500人的，其監事會中必須有職工代表。監事會由股東代表與員工代表共同組成，然后由監事會任命公司的董事會成員。這是因為大型的股份公司不僅牽涉到股東的利益，而且直接牽涉到眾多員工的利益，換句話說，大型公司在一定程度上也體現著社會利益，直接干系到社會穩定。即使在國外，大型公司的政策（例如就業政策）如果處理不當，立即會演變為社會問題。所以，有效地強化監事會的職能并充分發揮員工民主參與公司的決策，有利于實現公司的社會公正與社會穩定。

反之，對于小型的股份公司，例如職工人數不足500人的股份公司，法律則不宜硬性監事會中必須有職工代表。這是因為小型公司中雖然同樣存在員工利益的保護問題，但是必須在維護員工利益與提高公司的決策效率二者之間謀求一種平衡。筆者認為，應當賦予小型公司的章程在決定內部組織機構更多的自主權。雖然小型公司的員工利益保護雖然也可能演變為社會問題，但是畢竟不象大型公司那樣影響面大。況且國家還有專門的勞動法，因此即使小型公司的員工無權參與企業決策，但仍然可以享受勞動保護與勞動保障政策。

2、股份公司之法人代表制度的設計缺陷

如果說由有限責任公司的執行董事單獨代表公司是為了滿足小型公司的靈活的經營管理需要的話，那么是否應當將股份公司的對外代表權授權給某一個人就值得深思了，這是因為大型公司的業務眾多，是否每一項業務都必須由某一個人來簽字本身就值得商榷，而且大型公司的投資人非常分散化，一個人在多大程度上能夠代表公司也值得探討。

我國公司法第113條規定，股份公司的董事長為公司的法定代表人。實踐中，董事長不僅在對外民事與經濟活動中代表公司，而且在訴訟中也是公司的訴訟代表人。由于我國的大型股份公司仍然以國有公司為主，而大型國有公司的董事長基本仍然是由國家或者有關主管部門直接任命的，并非真正由股東大會民主選舉產生。即使由股東大會民主選舉產生，由于國家仍然是這些公司的最大股東，因此主管部門仍然能夠通過股東大會任命國家委派的董事長。

鑒于上述原因，我國公司法放棄了德國股份公司法第77條中明文規定的董事集體代表（Gesamtvertretung）制度。從實際運作上看，我國公司法規定的法定代表人制度似乎更加接近實踐中美國公司的首席執行官（CEO）制度。然而問題是，按照美國公司法的實踐，首席執行官卻在事實上操縱著公司，因此即使在美國，今后的任務也不是如何進一步擴大首席執行官的職權，而是如何防止首席執行官濫用權力。下面分別論述。

按照德國股份公司法第76條，董事會可以由一人或者數人組成。對于注冊資本超過300萬歐元的股份公司，董事會的成員人數不得低于二人，除非公司章程約定董事會由一人組成。也就是說，即使是對股份公司，德國法律也沒有硬性要求必須設立集體性質的董事會，不過這顯然是與德國股份公司中的監事會的特殊權力分不開的[66]。而按照德國股份公司法第77條，只要董事會由多人組成，董事會的管理公司的職權就只能全體成員共同行使。雖然公司章程可以作不同的約定，但公司章程不能約定少數董事會成員可以違背多數董事的意見作出決議。在實踐中，雖然德國的大型股份公司中經常也設有“董事長”[67]一職，但是董事長卻無權違背多數董事的意見單獨作出決定，董事長主要起著召集董事會的作用，這與我國公司法第114條1款的規定基本吻合。此外，實踐中很多公司的章程約定公司的對外民事行為（例如簽定合同）通常要兩名董事簽字以后才能發生效力，而公司的章程則必須經過商務登記，外人通過查看公司的商務登記，就知道公司的法律文件必須經過哪些董事簽字后才發生法律效力。這表明，德國股份公司法沒有采納董事長的法定代表人制度，而是體現了董事會集體決策的原則。小型股份公司雖然可以不設立董事會而只設立一名獨立董?攏怯捎謚蔥卸掠杉嗍祿崛蚊?，因磻Z勻皇艿郊嗍祿岬撓行г際?BR>現在再看美國的情形。就董事會內部而言，美國學者直到今天還強調，董事會內部成員之間的關系不是等級關系，而是一個集體機構，即認為董事會內部是按照一致表決或者多數表決形成決議的。某些學者還認為現行的法律同樣承認了董事會集體管理制度[68]。但是，早在1933年，著名法學家Berle與Means就指出，美國大公司內部的董事會結構與法律所設計的、以股東民主為基礎的集體表決制度存在很大差距。明顯的事實就是，美國的大公司的管理職能并非由董事會行使，而是實際上掌握在首席執行官[69]（簡稱CEO）手中。

首席執行官的權力來自五個方面。首先，美國公司的董事會成員多數兼任公司的高級管理人員（即執行董事或“內幕董事”）。執行董事受到首席執行官的約束，出于職業前途考慮，就必須按照首席執行官的意志來表決。第二，雖然在當時也有所謂的局外董事[70]，即不參與公司日常管理的董事，但局外董事的任命通常也由董事會向股東大會推薦。第三，股東大會選舉董事流于形式，大型股份公司的董事會事實上能夠自行補充董事。因此，首席執行官就能夠借此防止股東大會選舉出不聽他調遣的董事。第四，執行董事與局外董事之間擁有的信息極不對稱。執行董事掌握著公司的一切重要的信息，由于首席執行官的影響以及自己的職業前途所決定，他們在事實上形成了一個集團，不會輕易向局外董事透露公司的內幕信息。第五，如果首席執行官同時也是董事會的主席，首席執行官的權威就更加穩固，而事實上在大型公司中經常如此[71]。在這樣的情況下，董事會就成了許多公司的象征性組織。這種局面一直維持到上個世紀70年代。70年代以后，為了限制首席執行官的權力，才漸漸確立了獨立董事制度，以防止首席執行官濫用職權。不過，即使有了獨立董事制度，首席執行官的權限仍然缺少有效的監督?？梢?，在美國，由于股份公司的管理職能與監督職能集中于董事會一身，而首席執行官的權力事實上很大，這就使得法律必須采取措施防止首席執行官濫用職權。在這種制度設計的差異下，毫不奇怪的是，美國的大型公司的董事以及高級管理人員的報酬遠遠高出其德國同行的報酬[72]就順理成章了，這是因為德國股份公司的董事會成員的報酬是由監事會決定的，而美國股份公司的報酬事實上在很大程度上是由董事們自己決定的。

以上的國際比較充分表明，無論是實行的二元結構的德國公司法，還是實行首席執行官負責制的美國公司法，都在采取措施防止將公司的權力過分集中在一人身上。為了體現公司民主，筆者建議我國在未來立法時進一步從嚴界定董事長的權限，即規定董事長原則上只負責召集董事會，公司的管理決策則必須實行民主表決。同時，也應當廢除董事長為公司的法定代表人的硬性規定，而應當允許公司的章程就此作出約定，即允許由兩名或者多名董事共同代表公司并就此進行公司登記。公司重大的經濟行為（例如與第三人簽定重要的合同）必須由有權代表公司的董事共同簽字后才能發生效力。筆者認為，無論對目前的國有股份公司還是對將來日益增加的民辦股份公司（即真正的大眾化公司）而言，強化大型公司的民主決策管理都是十分必要的。

也許有人會擔心，公司的過分分權反而會影響公司的運作效率，導致公司管理混亂甚至癱瘓。這樣的擔心當然有一定的道理。但是，強化公司的民主決策管理已經成為世界潮流。美國的公司治理運動與獨立董事的實踐表明，強化公司的民主管理不但沒有出現公司管理混亂的局面，而且有利于防止公司滋生腐敗，吸取集體智慧。這是因為所有的董事都必須對本公司盡忠實義務，實行集體表決制度可以防止公司出現重大的決策失誤。何況公司的重大決策必須由股東大會表決，這本身就體現了公司民主之精神。所以擔心削弱董事長的職權將弱化公司管理的想法是沒有經過充分論證的。反之，如果將公司的命運集中在一個人身上，使得公司的績效過分依賴某一個人的魅力與權威，那么一旦該董事長突然離開公司，對公司的打擊將是十分沉重的。這樣的例子在我國極為常見。這從反面論證了實行董事集體代表制度的合理性。

本來，支持公司集權管理的最有力的依據就是集權管理的靈活性及權威性，這就使得某些德國的學者以及董事們夢想美國的公司制度，然而隨著近來美國公司的財務丑聞以及大公司破產數量的增加，現在多數德國學者則認為，德國股份公司的董事集體代表制度其實有著自身的優勢。這對我國將來重新設計股份公司的組織制度無疑具有一定的借鑒意義。本文認為，最近幾年來，國有企業老總職務犯罪越來越現象突出，這雖然與公司領導層的自身素質有很大關系，但是與目前公司法中的過分集權的“法定代表人”制度同樣存在一定的聯系。

3、股份公司之人事連鎖制度

與基本上屬于集權性質的股份公司法定代表人制度相應，我國公司法允許股份公司的董事兼任總經理，即承認人事連鎖制度。在實踐中，董事長兼任總經理幾乎成了不成文的規矩。這種過分集中的公司管理制度造成的弊端就是公司的命運被進一步掌握在一人手中，董事長既可以影響董事的組成從而影響董事會的決策，同時又作為總經理控制者公司的日常管理，因此無法真正發揮集體管理的優勢，不符合公司民主管理的潮流。一旦出現法定代表人變動，公司的管理就有陷入癱瘓的危險。此外，它也是滋生公司權力腐敗的重要原因之一。因此，如何從公司法角度約束人事連鎖現象已經克不容緩。

如前所述，在實行二元制的公司當中，公司的董事會本身就行使著管理公司的職能，即我國公司法中的經理職能，因此在二元制的公司中，已經沒有必要由法律規定公司必須設立總經理以及部門經理。即使在實行一元制公司結構的美國，通常也沒有總經理一說。我們通常所說的總經理，其實有點類似于美國的首席執行官或者大陸法系與英美法系都存在的執行董事[73]。其中，首席執行官（或者中國時下流行語“執行總裁”）主要見于大型公司。而業務執行人或者執行董事在小型公司中比較常見。

筆者認為，我國在將來修改公司法時，應當不再要求股份公司都設立總經理一職，而應當交由公司章程約定，這是因為真正意義上的董事會本身就應當行使管理公司的職能，監事會則行使監督董事會的職能，如果在董事會之下在設立總經理以及經理層，反而會使得董事會與經理們的職權出現沖突。換句話說，各種經理只不過應當是董事會之下的、受董事會委托行使公司的局部管理職能的內部機構，例如財務經理、人事經理等，這些經理原則上應當不能對外單獨代表公司進行活動（例如代表公司與第三人簽定合同），除非得到董事會的明確授權。至于實踐中流行的總經理職位，也仍然是董事會下屬的內部職位，原則總經理也不能代表公司，因為對待代表公司的只能是董事會或者“董事長”。鑒于此，將來公司法不必對公司內部的經理人員的設置作出硬性規定，而目前的規定主要是照顧到國有公司的特殊情況，這是因為目前的公司制度仍然受到了行政體制的影響，也就是說，國有公司的管理人員的設置仍然仿效了行政制度的級別制度，即董事長、總經理、部門經理三個不同的等級。在實踐當中，國有企業的管理人員自動地套用行政級別的現象還很普遍，例如某某董事長相當于“正處級”，某某經理相當于“副處級”，并且赫然印在名片上。因此，目前的公司機構設置也有“消腫”的必要，防止人浮于事，而要真正解決問題，則必須靠完善公司立法。

四、公司民主與監事會改革

對大型的公司而言，公司民主管理是一個新興的課題。一方面，大型公司雇傭著成千上萬的員工，因此任何大型公司在任何國家都已經不可能完全按照股東的最大利益來管理，而必須在股東利益與員工利益之間尋求適度的平衡，這是因為股東利益、員工利益都是與公司的利益緊密聯系的。這就要求公司管理與決策必須在一定程度上照顧到員工的利益。另一方面，強化公司的民主管理也有利于調動員工的積極性。

按照德國有關企業職工參與企業管理的法律[74]規定，凡是雇傭員工超過5人的企業，可以由職工選舉產生職工委員會，委員會有權參與企業的經營決策，尤其是在招收與解雇員工方面，必須職工委員會進行協商。此外，雇傭員工超過2000人的企業，監事會中必須有三分之一的員工代表。監事會在任命董事會成員時，應當有董事代表員工利益，即所謂“勞方董事”。德國法律的這些規定不但從制度上確保了監事會對董事會的有效監督，而且在一定程度上保障了員工對公司的民主管理權，從而能夠保障員工的利益。有很多的國家雖然在公司管理結構上沒有采納德國等國家的二元制模式，即分別設立監事會與董事會，但是由于不少國家的勞動法同樣規定了職工參與企業管理的內容，因此即使在實行公司單一管理結構的國家，仍然在一定程度上體現了公司的民主管理原則[75]。

雖然我國的公司法與企業法同樣體現了職工民主管理的精神，但是在具體規定上卻不能充分保障企業職工的決策參與權，個中的原因首先在于我國的公司法沒有對監事會成員中的股東代表與職工代表成員的比例作出具體規定。其次是如前所述，按照我國公司法，監事會雖然名義上有權監督董事會，但是由于董事會成員并非由監事會任命，而是直接由股東大會選舉產生，因此我國公司的董事會在法律上只能服從股東大會的決議，即只能服從股東利益。這樣的規定不僅導致監事會在實踐中無法充分發揮對董事會的監督智能，而且導致公司的管理決策與職工的民主管理在一定程度脫節。

筆者認為，應當結合我國的國情，完善公司法中對企業職工民主管理的有關規定。具體做法是規定凡是雇傭員工達到一定規模的股份公司，例如雇傭員工達500人以上的公司，其監事會中必須有一定比例的員工代表（例如三分之一）。此外，還應當規定公司在作出有關直接涉及到員工利益（例如工資與獎金的增減、招收與解雇員工）時，應當事先與監事會中的員工代表進行協商。至于是否采納德國模式，賦予監事會直接任命董事會成員的權力，還是不采納德國模式，開辟另外的渠道強化監事會對董事會的監督，并沒有一個絕對的對與錯的標準，而只是一個權衡輕重的問題。筆者認為，既然我國公司法已經確定了公司的二元管理體制，就應當賦予監事會直接任命董事會成員的權力。否則，我國公司法強調職工民主管理思想就落不到實處，我國公司的執行職能與監督職能分開的二元制構想也將繼續流于形式。

五、對關聯公司約束的不足及克服

我國現有的公司法是以公司之間相互獨立、互不參股為原型而設計的，因此現有公司法的規范對關聯公司幾乎沒有涉及。而我國公司法又規定公司可以對其他公司投資，公司甚至可以設立子公司，這就為形成關聯公司奠定了法律基礎。其次，我國證券法專章規定上市公司收購，公司之間相互持有股份已經變成現實。第三，外資收購內資，公司間協議轉讓資產也已經從理論變成了現實。關聯公司之間的不正常義務往來，虛構年度利潤以及虛增資產，尤其是關聯公司之間的相互擔保幾乎形成公害。而關聯公司之間的人事連鎖現象則加劇了關聯公司之間的暗箱操作現象。這一切不僅不利于公司控制權的正常轉移，而且打擊了投資者的信心，損害了債權人的利益。現有公司法顯然不能應付公司關聯化帶來的挑戰。

在對關聯公司的法律調整上，各國法律采取了不同的立法模式。一種是分散調整模式。在這種模式下，公司法仍然以單個公司的人格獨立為原則，對關聯公司與公司集團（企業集團）則不作專門性的規定。有的國家的公司法則對母子公司間的法律關系作了規定。對關聯公司之間的信息披露規定，則主要體現在各國的證券法中。對關聯公司之間的民事責任承擔問題上，基本上也是按照傳統的揭開公司面紗理論、公司人格否認理論或者直索責任理論來解決。

另一種模式則是集中調整模式，其中以德國為典型代表。德國股份公司法在第15到22條中不僅對關聯公司作出了定義，而且關聯公司之間的信息披露義務，這就形成了對關聯公司的一般調整。在此基礎上，德國股份公司法對公司集團（康采恩）以及公司歸附制度作了專門規定。按照德國法，凡是在成員之間簽定了支配合同（或者說集團管理合同）或者通過了所謂“公司歸附程序”的公司集團，集團的核心企業就有權對整個集團行使統一管理權，成員公司的董事會原則上必須服從核心公司發出的指令，即使這種指令不利于本成員公司而只利于整個公司集團的利益。與此同時，德國股份公司法也強化了對從屬公司的債權人與少數股東的保護。從這個意義上說，德國的上述規定具有“公司集團組織法”的特征。除此之外，葡萄牙、巴西、斯羅文尼亞、中國臺灣地區、深圳經濟特區的有關規定等也全部或者部分地借鑒了德國股份公司法的對公司集團或者關聯公司的集中調整模式。

筆者認為，隨著公司之間關聯關系的發展，各國公司立法對關聯公司作出回應是必然的趨勢。在調整的方式上，也沒有絕對“正確”或者“錯誤”的標準。但是，無論如何應當對關聯公司作出最低層次的調整，即從法律上界定關聯公司，規定關聯公司之間的信息披露義務以及規范關聯企業之間的正常業務往來。這一部分規定，就構成了一般意義上的關聯公司法。至于是否應當在此基礎上進一步對公司集團作出規定，即是否承認公司集團的核心企業對成員公司的統一管理權，則應當依據各國的國情以及是否有相關的法律規定而定。

從我國的實際情況來看，我國企業集團的發展有一定的特殊性，即企業集團多數是由國有企業在政府措施的基礎上產生的，而不是靠公司之間的持股產生的。如何從法律上進一步規范這些企業集團，除一些行政性措施之外，并無真正意義上的法律規定。其次，在市場的惡性競爭中，濫用企業集團名義的現象在我國又非常普遍，這是因為公司集團本身在一定程度上意味著公司的經濟實力。鑒于這兩個原因，筆者認為，在將來修訂公司法時，應當設立專章規定關聯公司與公司集團。即首先借鑒德國股份公司法第15到22條的規定對關聯公司作出一般的調整，此外還要規定關聯公司的正常業務往來原則。其次則可以借鑒德國股份公司法關于“支配合同”（在中國采用“集團管理合同”這一提法更恰當）以及公司歸附的規定，對公司集團成員間的內部關系、債權人以及少數股東的保護作出規定。此外，還可以利用采用法律推定，即凡是以集團名義從事民事經濟活動的企業，推定這些企業之間存在集團管理合同，以有效地防止規避法律的現象。

此外，我國的稅法還應當作出相應的規定，即經過登記的公司集團有義務制作合并會計報表并享受統一交納所得稅的政策。

六、大眾化公司的獨立董事與公司治理制度

上述法人代表制度、人事連鎖制度以及公司關聯現象的蔓延集中地體現在大眾化公司，尤其是上市公司當中。為了維持公正的證券市場秩序，保護中小投資者以及公司債權人的利益，中國證監會按照國際慣例不僅建立了關聯報告制度，而且還建立了獨立董事[76]制度以及公司治理制度。應當說，建立上述制度的出發點無疑是好的，但是筆者認為，在公司法自身的缺陷沒有得到克服之前，這些制度的作用將是十分有限的，原因之一在于這些制度原則上只適用于上市公司，而且即使這些制度也無法有效地防止上市公司中的權力腐敗、虛構業績以及不正當的關聯業務現象。

其次，公司治理運動的發源地在美國，而美國的“公司治理”有著特殊的背景。與德國為典型代表的大陸法系公司法不同，美國聯邦議會的公司立法權極為有限，因公司立法權限在傳統上屬于州議會。而州議會在地方利益的驅動下，不可能發起公司立法的根本變革。何況美國有自己的傳統，不會輕易地接受大陸法系的做法。在這樣的背景下，美國的民間機構發揮作用也就順理成章。從美國“示范公司法”[77]的誕生可以清楚地知道這一點，該法并非由立法機構頒布，而是由民間組織推出的。同樣，“公司治理”制度也是民間機構促成的產物，雖然它從性質上看屬于“軟法”，但由美國的傳統決定，“軟法”還是能夠發揮一定的作用。這同時也提醒我們，在中國引進公司治理制度[78]時，要謹慎地研究公司立法與公司治理制度之間的關系以及立法機關的立法職能與民間組織或者行業管理結構的自律職能的關系。筆者認為，在公司法律制度自身得到完善之前，獨立董事制度與公司治理制度的作用是非常有限的，這是因為中國目前還不存在“軟法”有效發揮作用的前提條件。何況公司治理問題并不只局限于上市公司之中，因此單靠證券法或者中國證督會來倡導與建立公司治理制度是不切實際的。

從我國目前的實際情況來看，雖然一些上市公司聘請了獨立董事，但是這些獨立董事多是“兼職董事”，其職權與工作時間還不能得到真正的保障，因此，獨立董事在很大程度上成了一頂“空帽子”[79]。這種形式主義的“兼職董事”制度恐怕在美國也是行不通的。此外，如何確保獨立董事的獨立性，也是一個值得認真研究的法學問題。

總之，筆者雖然不反對引進“獨立董事”制度與“公司治理”制度，但是必須強調，我們呼吁強化董事的獨立性與強化“公司治理”制度本身就反映出了公司立法的缺陷。因此，倘若認為借助于獨立董事制度與公司治理制度就能克服公司立法的本身缺陷（例如監事會的虛擬化），那就等于說只看到了問題的現象而忽視了問題的實質所在。

七、結語與立法建議

在以上論述的基礎上，筆者就完善我國的公司立法作出如下建議：

在現有公司法的基礎上，對有限責任公司與股份有限公司分別進行立法，從而充分發揮二者在市場經濟中的不同作用。

將來的有限責任公司法設計應當以私人性質的小型有限責任公司為原型，即允許設立一人公司，允許公司按照章程設立組織機構，不硬性要求有限責任公司都必須設立董事會以及監事會；取消有限責任公司必須設置董事長以及總經理的規定，而規定由公司章程決定是否設立董事長或者業務執行董事，從而促進中小企業的發展。與此相應地，法律應當進一步強化資本維持原則與執行董事對公司的責任。

將來的股份公司法則應當以大型的股份公司為原型進行設計。但是在具體構造股份公司的結構時，應當賦予監事會任命董事會成員的職權，從而強化監事會對董事會的監督職能。同時應當規定，雇傭員工達到一定人數（例如1000人）的公司的監事會中必須有三分之一的監事代表職工利益。此外，也應當相應地取消股份公司必須設立董事長以及總經理的硬性規定，代之以董事會集體代表制度。明確規定總經理、經理受董事會的領導并且原則上不能對外代表公司，而只能以明確的授權為依據，從而賦予公司章程更多的空間。

鑒于國有公司的獨特性，筆者建議國有獨資公司原則上應當參照股份公司的組織機構設立機構，而不是按照國有獨資有限公司模式進行制度設計。原因之一在于現在的許多大型國有公司將來大都有上市的要求，因此應當按照股份公司的要求進行改組。其次，即使不上市的國有公司如果進行股份化改造之后，仍然可以通過協議的方式轉讓資產，從而一方面有利于盤活國有資產，另方面有利于監事會對董事會的監督，再者有利于國有企業職工參加民主管理。而小型的國有企業在將來則不是國有企業的典型形態，因為即使在西方的成熟的市場經濟國家，國有企業仍然局限在少數關系國計民生的關鍵行業，例如鐵路運輸，電信等。

為了調動職工參與企業民主管理的積極性，強化對大型企業的董事會的監督，將來的勞動法應當作出相應的調整，即規定凡是雇傭職工達到一定人數（例如1000人）的股份公司，其監事會中必須有一定比例的職工代表。代表職工利益的監事會成員由企業職工大會民主選舉產生。此外，凡是雇傭工人在10人以上的企業，得允許職工選舉職工委員會代表職工利益并有權與業主就關系到職工利益的重大決策進行協商。這部分規定可以放在勞動法中。

建議在將來的股份公司法中增加關聯公司與公司集團的有關的規定。為此可以借鑒德國股份公司法有關關聯公司與公司集團的有關法律規定。其核心內容就是一方面強化關聯公司之間的報告義務與正常交易原則，另一方面允許以集團管理合同基礎成立公司集團，明確集團內部成員之間的權利義務關系。同時，會計法與稅法應當允許經過登記的公司集團統一制作會計報表并享受合并交納企業所得稅的待遇。

筆者認為，對上市公司而言，雖然引進獨立董事制度與強化公司治理制度在一定上有助于上市公司帶來的法律問題，但是在現有公司法的缺陷得到克服之前，這些制度不能從根本上解決問題。這充分說明了完善公司立法的迫切性。

最后尤其要指出的是，任何改革都會觸及到不同層面的利益，正如法國的公司機構改革所表明的那樣。因此可以預言，我國公司組織結構的改革也必定不會是輕而易舉的事情，尤其是要屏棄國有公司中的行政等級思想以及集權管理的舊有習慣還有很長一段路要走。從這個意義上說，公司法改革主要不是一個借鑒國外經驗與國際法規定接軌的問題，而是一個現實的國內問題，因此本文介紹的國外經驗充其量能夠起到一個拋磚引玉的作用。筆者并不希望我國在改革公司機構設置方面照搬那一個國家的模式。但是另一方面又不能什么都以“中國國情”為理由拖延改革，反之，我們應當對中國國情進行具體的分析。另一方面，私營企業的發展與民營公司的增加客觀上又呼喚更加靈活的公司組織形式，這與促進中小企業的發展又休憩相關。

公司乃現代市場經濟的細胞，改革我國現有的公司組織結構必將有利于整個市場經濟體制的完善、確保公司民主、社會公正與社會穩定。我們不能為了局部利益而犧牲全局利益。從這個意義上說，改革我國現有的公司組織制度只是遲早的事情。至于何時能夠實現，則取決于政府的決心、社會的需求與法學家們的進一步的系統化研究之合力。

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注解：

[1]一說為俄國。俄國一法院早在1805年就判決某破產的船運公司的股東對該公司的債務不承擔連帶責任。

[2]例如，杜波依斯（DuBois）認為，英國皇室于1768年到1789年間受理了設立承擔有限責任的股份公司的6份申請。

[3]即1855年的LimitedLiabilityAct,1856年的JointStockCompanyAct。

[4]即Wood訴Dummer一案和1830年2月23日頒布的法案。

[5]例如新罕州（NewHampshire）于1837年通過立法承認有限責任制度，但是在1842到1846年間又重新回到無限責任制度。

[6]法國于1807年頒布了舊商法，對股份公司作出了規定，并仿效德國于1925年3月7日頒布了有限責任公司法，因此有了有限責任公司形式。法國于1966年7月24日制定統一的商事公司法。按照公司法的規定，法國有五種公司形態，即無限公司或合伙企業、含有限合伙人的合伙企業、有限公司（簡稱SARL）、股份公司（簡稱SA），以及股份兩合公司（簡稱SCA）。除此之外，法國于1994年1月3日通過公司改革法，這次改革之后，法國的股份公司里面，又產生了一個亞種，即所謂小型股份公司（簡稱SAS）。而法國2000年頒布的新商法典則把現有的公司法規定吸收進了第二編當中。這部商法典甚至將消費者保護法以及競爭法都納入其中。因此，法國現行的公司法則是體現在2000年新商法典第二編中。

[7]即CodedeCommerce，當時的有限責任股份公司仍然被被稱為匿名公司（Societesanonymes）或者說大眾化的公司。

[8]即DasAllgemeineDeutscheHandelsgesetzbuch（ADHGB）。

[9]例如早在1808年，英國的BirminghamFlourandBreadCompany就有8000名股東。德國早在第一次世界大戰（1914年）之前就形成了擁有眾多子公司的康采恩企業。

[10]即美國公司法所謂publiclyheldcorporation，德國公司法所謂Publikumsgesellschaften。

[11]關于大陸法系國家與英美法系國家股份公司組織結構的差別，詳見后文論述。

[12]即1892年4月20日由帝國議會通過的GesetzbetreffenddieGesellschaftenmitbeschr?nkerHaftung（簡稱GmbHG）?，F有的文本則是1898年5月20日由帝國法律公報公布的文本。

[13]在制定草案的過程中，Oechelhauser認為應當主要以合伙企業即德國的無限貿易公司（oHG）為原型，即所有的投資人都為有限合伙人，只是取消了合伙企業中的無限合伙人；而Hammacher以及Ring則人為應當以股份公司為原型。從總體設計來看，應當說在偏重股份公司的基礎上兼采了二者的優點。

[14]參見德國有限責任公司法第48條2款。也見日本有限責任公司法（有限會社法）第38、42條。

[15]參見德國有限責任公司法第52條。

[16]即德文Gesch?ftsführer。德國有限責任公司法第35條。也見日本有限責任公司法（有限會社法）第四章第26、27條。

[17]參見德國有限責任公司法第35條，股份法第77條。

[18]也見日本有限責任公司法第25條。按照該條規定，日本的有限責任公司可以設立一名董事，也可以設立數名董事。

[19]例如，德國目前大約有55萬家有限責任公司，總資本超過1200億歐元，而股份公司僅大約3200家，總資本大約830億毆元。

[20]包括葡萄牙（1901年）、奧地利（1906年）、巴西（1919年）、智利（1923年）、土耳其與列支敦士登（1926年）、古巴（1929年）、匈牙利（1930年）、阿根廷（1932年）、烏拉圭與盧森堡（1933年）、墨西哥（1934年）、比利時（1935年）、瑞士與秘魯（1936年）、哥倫比亞（1937年）、日本（1938年）、玻利維亞與巴拉圭（1941年）、意大利、危地馬拉與哥斯達黎加（1942年）、洪都拉斯（1950年）、西班牙（1953年）、希臘與委內瑞拉（1955年）、荷蘭（1971年）、丹麥（1973年）。

[21]即英文closelyheldcorporation。

[22]即privatecompany.

[23]即所謂exemptpriavtecompany.

[24]即CompanyActof1985.

[25]即英文memorandumofassociation。

[26]即英文articleofassociation。

[27]即英國工商部（MinisterofHandelandIndustry）制定的,Comanies(TablesAtoF)Regulations(SI1985/805).

[28]參見德國股份有限公司法第43條，日本有限責任公司法第29、30條。

[29]德國有限責任公司法第4條。這種做法在其他許多國家也很普遍?，F在，毆盟所有成員國的法律都允許設立一人公司。

[30]參見德國有限責任公司法第17條；日本有限責任公司法第19條。此外，法國、英國等也有類似規定。

[31]現在，只有愛爾蘭（50人）、法國（50人）、盧森堡（40人）、日本（50人）、臺灣地區（5人以上21人以下）等少數一個國家對有限責任公司的股東的人數作了限制。反之，德國、奧地利、比利時、丹麥、西班牙、芬蘭、希臘、意大利、荷蘭、葡萄牙、英國、瑞士等國則無最高人數限制。

[32]沒有要求有限責任公司最低注冊資本的主要是英美法系國家，如澳大利亞、加拿大、英國、美國、愛爾蘭，此外還包括阿根廷、智利、印度尼西亞、馬來西亞、新加坡等國。而保加利亞、比利時、丹麥、法國、意大利、日本、韓國、科威特、盧森堡、巴拉圭、羅馬尼亞、西班牙、瑞士、烏拉圭、委內瑞拉等國則有最低注冊資本要求。

[33]例如瑞士規定有限責任公司公司最高注冊資本不得高于2百萬瑞士法郎；委內瑞拉規定規定有限責任公司的最高注冊資本為2百萬比索。

[34]該草案一共分為前言、一般規定（第1至13條）、有限責任公司的組織機構（第14至19條）；公司的份額及轉讓（第20至25條）、資本維持措施（第26至28條）、對公司管理的監督（第29至31條）、年度報告（第32條）、雇員權利（第33條）、刑事處罰（第34條）、公司改組（第35條）、清算、破產與解散（第36至38條）。其中關于公司組織機構的規定以及公司管理人對公司責任則明顯借鑒了德國有限責任公司法的內容。

[35]1997年8月1日施行的合伙企業法第二條僅規定合伙企業為“贏利性組織”，有意回避“法人概念”。

[36]例如英文juristicperson,juridicalperson,德文juristischePersonen。德國民法典承認協會（第21條以下）、基金會（第80條以下）為法人，也承認依據公法設立的法人（第89條以下）。我國的法人概念來自日本，但是日本民法典（第2章第33至84條）也并沒有將法人制度直接與有限責任掛鉤。此外，臺灣地區民法典（第25條以下）的規定也與德國以及日本的規定接近。

[37]以德國為證。德國學者也認為，只要是依法成立并享有權利能力(Rechtsf?higkeit)的組織，就是法人。與自然人一樣，行為能力(Handlungsf?higkeit)則不是法人之所以為“人”的必要條件。

[38]我國中外合資經營企業法于1979年7月1日通過，1990年4月4日修訂，該法第4條明確規定合營企業的形式為有限責任公司。關于合資公司形式，參見后文論述。

[39]我國公司法第20條規定有限責任公司由2個以上50個以下股東共同出資設立。因此原則上不承認一人公司。

[40]我國公司法第23條按行業性質的不同分別規定了50萬元、30萬元以及10萬元的最低限額。

[41]參見我國公司法第35條。該條明確規定了股東的先購權，此與其他國家的規定有一定出入。

[42]參見我國公司法第37條、102條。

[43]參見我國公司法第45條、112條。執行董事僅限于規模教小的有限責任公司（第51條）。

[44]參見我國公司法第52條、124條。僅規模較小的有限責任公司可以不設立監事會而只設立1至2名監事。

[45]參見德國有限責任公司法第43條的規定。

[46]對于“直索責任”（Durchgriffshaftung）,德國法學界爭論很大，一般認為，僅僅憑借公司注資不足（Unterkapitalisierung）或者注冊資本在經營過程中喪失(Verm?genslossigkeit)尚不能“揭開公司面紗”，還必須考慮到有無資產混同或者人格混同等因素?？偟膩碚f，如何確訴訟立當事人之間的證明責任分配是非常關鍵的。

[47]比較典型的有德國聯邦法院1975年的“ITT”案件（BGHZ65,15）以及稍后的“Fertighaus”案(BGHZ68,312)。

[48]在這方面，德國聯邦法院作出很多的判決，比較典型的有1985年的“Aotokran”案（BGHZ95,330=AG1985,15）；1989年的“Tiefbau”案（BGHZ107,7=AG1989,243）；1991年的“Video”案件（BGHZ115,187=AG1991,434）；1993年的“TBB”案（BGHZ122,123,132f.）。在這些案件中，聯邦法院有意識地類比適用了德國股份公司法第302、303條關于合同型性質的關聯企業（或企業集團）的規定，從而形成了所謂的“適格的事實性企業集團”（qualifiziertfaktischerKonzern）。對于這種做法，法學界的反應很不一致，直到今天還存在爭論。多數學者認為，將關于合同型企業集團的規定適用于有限責任公司中公司與業務執行人兼投資人的關系是不恰當的。其實這些案件與上面所提到的以誠實信用義務為基礎的案件在性質上是相同的，即都是在公司事實上已經破產的情況下，公司的投資人兼業務執行人是否對公司的債務承擔損害賠償責任問題，即英美法系國家通常所謂的揭開公司面紗問題。總的來說，這依然是一個如何進行證明評價以及如何分配證明責任（舉證責任）的問題。

[49]即德文Entlastungsbeweis。所謂的免責證明總是與法官的事實推定聯系在一起的，也就是說，被告必須用事實來駁倒法官形成的推定。

[50]1999年8月30日全國人大常委會通過。

[51]全國人大常委會1997年2月23日通過。

[52]全國人大1986年4月12日通過。

[53]1990年10月28日國務院批準，1990年12月12日對外經濟貿易部。

[54]合資企業法第6條，1983年9月20日國務院的中外合資經營企業法實施條例第33條，比較公司法第37條。

[55]合資經營企業法實施條例第36條，比較公司法第38條。

[56]合資經營企業法實施條例第38、39條。

[57]合資經營企業法實施條例第37條。

[58]合資經營企業法實施條例第第40條。

[59]詳見對外經濟貿易合作部網站：.

[60]例如2000年在我國設立了8560家合營企業，而外商獨資企業則有12199家。

[61]參見合資經營企業法第6條；實施條例第34條。

[62]參見我國公司法第64條。

[63]我國有學者認為應當對國有獨資公司單獨立法，即制定國有獨資企業法，原因在于國有獨資公司不具有投資主體多元化特征，強制地將國有獨資公司拉入公司的行列，使我國的公司體系發生了嚴重的紊亂，參見王亦平/馬強/王鐵，公司法理，人民法院出版社，1999年版，第99頁以下。筆者認為，上述觀點無疑是非常中肯的，擊中了現有公司法的要害。但是作者并沒有提出有效的法律方案。此外，筆者認為，不宜對國有獨資公司單獨立法，因為單獨立法不利于國有公司與現代企業制度接軌，即使單獨立法，也仍然回避不了國有獨資公司的組織機構設計的關鍵問題。

[64]比較典型的例子就是英國、法國、德國的鐵路運輸公司、郵政公司以及電信公司。其中，英國曾經將鐵路公司私有化，后來又收購回來一部分股份。而德國以前的鐵路、郵政以及電信公司也是國有獨資企業，近年來才改造為國有股份公司。以德國電信（DeutscheTelekom）為例，該公司上市不到4年，現在國家仍然持有公司40%的股份，即該公司的最大股東。也就是說，按照德國股份公司法，政府仍然可以通過監事會中的多數任命代表政府利益的董事長。德國鐵路股份公司（DBAG）也準備于不久的將來上市。總的來說，這些特殊行業的股份公司由于關系到國計民生，政府尚不能完全將這些公司私有化，因此，西方國家的這些特殊行業公司仍然要靠政府的資助才能得以維持運轉，例如德國鐵路股份公司的營業收入只能抵消公司大約一半的開支，其余部分仍然需要政府的資助。

[65]參見德國股份公司法（Aktiengesetz）第76條至94條關于董事會（Vorstand）以及第95至116條關于監事會（Aufsichtsrat）的規定。法國新商法也要求公司設立監事會，不過直到今天，法國多數公司仍然實行的一元制結構，即沒有設立監事會。此外，按照我國公司法，除股東大會外，也規定股份公司必須設立董事會與監事會，因此我國公司法也基本上采納了公司的二元組織結構。不過，根本的區別則在于，我國公司的監事會無權選舉董事，導致監事會職權虛設。參見我國公司法第102、112、124條。

[66]參見后文論述。

[67]即德文Vorstandvorsitzender.

[68]例如特拉華州的一般公司法（Gen.Corp.Law）第141條；1999年12月4日的標準示范公司法（ModelBusinessCoporationAct,MBCA）§8.01(b)規定：“Allcoporatepowersshallbeexercisedbyorundertheauthorityof,andthebusinessandaffairsofcoporationmanagedbyorunderthedirectionof,itsboardofdirectors.”

[69]即英文ChiefExcutiveOfficer。

[70]即英文outsidedirectors。

[71]Hamiloton,25JournalofCorporateLaw,2000,p.349,350。

[72]例如，在德國奔馳汽車公司與美國克來斯勒汽車公司合并之前，奔馳公司的董事成員的年薪比其美國同行的年薪要低好幾倍。

[73]即德文gesch?ftsführenderGesellschafter,或gesch?ftsführenderVorstandmitglieder;英文managingdirector或exutivedirector.

[74]德國關于職工參與企業民主管理的法律有三個，一是1976年5月4日頒布的職工參與決策法（MitbestG），二是1951年5月21日頒布的工礦、鋼鐵企業職工參與監事會與董事會決策法（Montan-Mitbestimmungsgesetz,1956年8月7日修訂），三是1972年1月15日企業管理組織法（Betriebsverfassungsgesetz）,該法于2002年被修訂，進一步強化了職工參與企業民主管理的權利。按照后者，任何雇傭員工5人以上的企業都可以選舉產生一個職工委員會，業主方面不得阻撓。職工委員會的職能主要在于維護職工的利益。因此這個法律其實就是關于勞資關系的基本法。

[75]以法國為例。在法國1966年公司法改革之前，傳統的股份公司實行的是一元制結構。除股東大會外，公司雖然有董事會（管理委員會），但是同時設有所謂經理部，而按照法律規定，總經理同時就是董事會主席，即PDG。正因為如此，傳統的股份公司實行的類似美國的一元結構。而按照1966年的統一“商事公司法”，法國的股份公司則實行二元制結構，也就是仿效了德國股份公司法的做法，公司設立董事會與監事會。不過，直到今天，大多數股份公司還沒有實行二元制，可見改革的艱難。而1994年新增加的所謂小型股份公司（SAS）最初是為大企業之間設立合資企業而設計的。從1999年開始，所有的中小型股份公司以及企業集團的子公司都可以采用小型股份公司的形式。小型股份公司的組織形式比較簡便，不過不能上市。2001年的公司改革同樣不適用于小型股份公司，而主要是針對上市的大型股份公司的。改革者認為小型股份公司仍然具有活力。

[76]獨立董事（independentdirector）制度在歐洲大陸國家并不流行，美國、英國等國家則有獨立董事一說。這是因為以德國為代表的公司法實行的是董事會集體表決制度。在德國，執行業務的董事（內幕董事）受到了監事會的有效約束。反之，由于美國公司內部基本上不設立監事會，因此建立獨立董事制度也就順理成章。

[77]即英文ModelBusinessCorporateAct，簡稱MBCA。

[78]中國證監會也頒布了“公司治理準則”與“獨立董事準則”，見證監會網站，.

[79]參見羊城晚報25/4/2001；新快報25/4/2001、上海證券報以及國內網站的報道。

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SystematicDefectsofChineseCompanyLawunderaReformApproach

WUYue

(SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing,400031)

Abstract：Accordingtotheresearchofthispaper,thereexistsomesystematicdefectsinthecurrentChineseCompanyLaw,namelynoorganizationaldifferencebetweenprivateundpubliccompanies,theimproperinstitutionaldesignofwhollystateownedcorporations,inadequatesupervisionofexecutiveboardbysupervisingboard,andfinallytheinsufficientregulationofcorporategroupsandaffiliatedcorporations.Hence,itisnecessarytoreformtheorganizationaldesignofprivatecompaniesandrebuildthelegalrelationshipsbetweenexecutiveboardsandsupervisingboardsofpubliccompanies.Itp;isalsosuggestedtoaddregulationsforcorporategroups.

KeyWords:privatecompany;publiclyheldcompany;supervisaryboard;excutiveboard;corporatedemocracy;affiliatedcorporations;corporategroups